Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.04.2011, Az. 5 AZR 171/10

Die Parteien streiten über die Höhe der Vergütung für einen Auslandseinsatz.

Der Beklagte ist Inhaber eines Betriebs des Baugewerbes mit Sitz in [X.]. Der 1986 geborene Kläger, ausgebildeter Beton- und Stahlbetonbauer, war bei ihm vom 23. März bis zum 15. Dezember 2007 als [X.] beschäftigt. Dabei war er überwiegend auf Baustellen in [X.] eingesetzt. Der Kläger erhielt für die Beschäftigungszeit einen Lohn iHv. 8.366,00 Euro brutto.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Kläger mit Schreiben der [X.] vom 6. März 2008 Zahlung „des Mindestlohns“ gegenüber dem Beklagten geltend gemacht. Dieser lehnte weitere Zahlungen mit Schreiben vom 15. März 2008 ab.

Mit seiner am 25. April 2008 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 30. April 2008 zugestellten Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Vergütungsvereinbarung über einen Monatslohn von 1.500,00 Euro brutto sei sittenwidrig und damit unwirksam. Unter Berufung auf § 612 Abs. 2 BGB hat der Kläger für an 192 Tagen gearbeitete 1.536 Stunden die übliche Vergütung beansprucht. Diese bemesse sich nach dem in [X.] üblichen Lohn für [X.], der umgerechnet bei 3.670,00 Euro brutto monatlich bzw. 21,17 Euro brutto je Stunde liege. Zumindest schulde ihm der Beklagte den Mindestlohn West nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der [X.] vom 29. Juli 2005 (TV Mindestlohn).

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, für den Auslandseinsatz des [X.] hätten die Parteien in [X.] mündlich eine Vergütung von ca. 1.100,00 Euro netto monatlich vereinbart. Die [X.] sei nicht sittenwidrig. [X.] [X.] erhielten üblicherweise Leistungslohn. Der Kläger habe weit unter Durchschnitt gearbeitet und nicht die Arbeitsleistung eines „vollwertigen [X.] [X.]s“ erbracht.

Die Revisionen des [X.] und des Beklagten sind teilweise begründet. Der Kläger kann mangels einer anderweitigen Vergütungsvereinbarung für seinen Auslandseinsatz in [X.] (nur) den Mindestlohn Ost verlangen, § 612 Abs. 2 BGB. Die ([X.] bis Juli 2007 sind aber mangels rechtzeitiger Geltendmachung verfallen, § 2 Abs. 5 [X.]. Ein Schadensersatzanspruch in Höhe der verfallenen Ansprüche steht dem Kläger nicht zu. Soweit das Arbeitsgericht dem Kläger für in der [X.] geleistete Arbeit (18. bis 21. Juni 2007) [X.] auf der Basis des Mindestlohns West zugesprochen hat, ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden. Die Berufung des Beklagten ist diesbezüglich unzulässig.

I. Der Kläger hat für seinen Arbeitseinsatz in [X.] gemäß § 612 Abs. 2 BGB Anspruch auf Vergütung nach dem [X.] in Höhe des Mindestlohns Ost.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet, auch soweit es den Arbeitseinsatz des [X.] auf Baustellen in [X.] betrifft, [X.] Recht Anwendung. Das steht zwischen den Parteien außer Streit und folgt aus den im streitgegenständlichen Zeitraum noch geltenden Art. 27 ff. [X.]BGB. Die Verordnung ([X.]) Nr. 593/2008 des [X.] und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ([X.] I-VO) ist am 17. Dezember 2009 in [X.] getreten. Nach dessen Art. 28 gilt sie nur für Verträge, die nach diesem Datum geschlossen wurden. Altverträge unterstehen weiter dem bisherigen Recht (vgl. Deinert RdA 2009, 144; [X.] [X.] 2010, 1380).

2. Einen gesetzlichen Mindestlohn, der für aus dem Ausland nach [X.] entsandte Arbeitnehmer gelten würde, gab es im streitgegenständlichen Zeitraum in [X.] nicht (vgl. dazu Waltermann NJW 2010, 801). Einen solchen, sich aus [X.] Recht ergebenden Mindestlohn macht der Kläger auch nicht geltend.

3. Im Ansatz zutreffend geht der Kläger davon aus, dass er für seinen Auslandseinsatz in [X.] mangels wirksamer Vergütungsvereinbarung die übliche Vergütung beanspruchen kann, § 612 Abs. 2 BGB.

a) Dass die Tätigkeit des [X.] auf Baustellen in [X.] vergütet werden sollte, ist zwischen den Parteien unstreitig. Eine Vergütungsabrede haben sie dafür aber nicht getroffen.

Die in § 7 Abs. 1 des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 26. März 2007 vereinbarte Vergütung von 1.500,00 Euro brutto monatlich bezieht sich - wie der gesamte schriftliche Arbeitsvertrag - auf eine Tätigkeit in der [X.], § 3 Abs. 2 Arbeitsvertrag. Eine - vom Beklagten behauptete, vom Kläger bestrittene - mündliche Vergütungsvereinbarung für den Auslandseinsatz haben die Parteien jedenfalls nicht wirksam getroffen. Unbeschadet der Frage, ob der dahingehende Sachvortrag des Beklagten überhaupt hinreichend substantiiert und angesichts seiner Variationen durch die Instanzen schlüssig ist, wäre eine Vereinbarung von „circa 1.100,00 Euro netto“ nicht hinreichend bestimmt und damit unwirksam.

b) Die nach § 612 Abs. 2 BGB geschuldete übliche Vergütung ist diejenige, die am gleichen Ort in ähnlichen Gewerben und Berufen für entsprechende Arbeit bezahlt zu werden pflegt; maßgeblich ist die übliche Vergütung im vergleichbaren Wirtschaftskreis ([X.] 26. April 2006 - 5 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.]E 118, 66; [X.]/Preis 11. Aufl. § 612 BGB Rn. 37 f. mwN).

Vergleichsmaßstab ist hiernach nicht die übliche Vergütung eines in [X.] bei einem dort ansässigen Bauunternehmen angestellten Maurers. Abzustellen ist vielmehr auf die übliche Vergütung eines von einem inländischen Bauunternehmen vorübergehend nach [X.] entsandten Maurers, wobei dahingestellt bleiben kann, wie der vergleichbare Wirtschaftskreis genau zu bestimmen wäre. Denn es fehlt jeglicher Sachvortrag des [X.] dafür, inländische Bauunternehmen oder zumindest solche in [X.] würden nach [X.] entsandten Arbeitnehmern die dort üblichen Maurerlöhne zahlen.

c) Nachdem der Kläger Sachvortrag zu der tatsächlich von inländischen Bauunternehmen an nach [X.] entsandte Maurer gezahlten Vergütung nicht geleistet hat, richtet sich - gleichsam als Untergrenze - die im Streitfall zu zahlende übliche Vergütung nach dem [X.]. Unbeschadet der Erstreckung der §§ 1 - 3 [X.] ab dem 1. September 2005 auf alle nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch die Fünfte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe vom 29. August 2005 (BAnz. Nr. 164 vom 31. August 2005 S. 13199), folgt dies schon daraus, dass sich der [X.] auf alle Arbeitsverhältnisse erstreckt und damit im Rahmen seines fachlichen Anwendungsbereichs faktisch angewandt wurde (vgl. - zum Tarifvertrag zur Regelung eines Mindestlohns für gewerbliche Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk - [X.] 27. Juli 2010 - 3 [X.] - Rn. 30, EzA BBiG 2005 § 4 Nr. 1).

Der [X.] gilt nach seinem § 1 Abs. 2 iVm. § 1 Abs. 2 des [X.] für das Baugewerbe ([X.]) für Betriebe des Baugewerbes wie dem des Beklagten. Der Kläger unterfiel dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags, denn er war als gewerblicher Arbeitnehmer und - worüber zwischen den Parteien kein Streit besteht - versicherungspflichtig tätig. Auch der räumliche Geltungsbereich des [X.] ist eröffnet. Dieser erstreckt sich nach § 1 Abs. 1 auf das Gebiet der [X.], wobei der systematische Zusammenhang mit § 1 Abs. 2 zeigt, dass insoweit der Sitz des Betriebs und nicht der jeweilige Tätigkeitsort des Arbeitnehmers entscheidend ist. Die Grenze wird - allenfalls - dadurch gezogen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht [X.] Recht unterfällt (vgl. dazu auch [X.] 12. Januar 2005 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 113, 149; 20. Juni 2007 - 10 [X.] - Rn. 12, [X.] § 1 Tarifverträge: Holz Nr. 26 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 135).

Für die Annahme, inländische oder zumindest mecklenburg-vorpommerische Bauunternehmen würden nach [X.] entsandten Maurern überwiegend eine geringere Vergütung als die nach dem [X.] zahlen, gibt der Sachvortrag des Beklagten keinen Anhaltspunkt. Sein Einwand, in [X.] werde typischerweise „auf Leistung“ gearbeitet und entsprechend vergütet, bezieht sich ersichtlich auf den Sachvortrag des [X.] zum üblichen Entgelt [X.] und meint Arbeitnehmer [X.] Arbeitgeber.

d) Ob bei dem Auslandseinsatz eines Bauarbeiters über § 612 Abs. 2 BGB der Mindestlohn West oder der Mindestlohn Ost geschuldet ist, bestimmt sich nach dem Einstellungsort. Gemäß § 3 Satz 2 [X.] behalten auswärts beschäftigte Arbeitnehmer den Anspruch auf den Mindestlohn ihres [X.]. Dieser liegt im Streitfall im Gebiet des Landes [X.]. Einen - höheren - Mindestlohn für eine im Ausland gelegene Baustelle sehen weder § 3 noch § 2 [X.] vor.

4. Die nach dem [X.] berechnete Vergütung ist allerdings nur insoweit üblich iSv. § 612 Abs. 2 BGB, als sie nicht nach § 2 Abs. 5 [X.] verfallen ist. Die Ausschlussfrist ist als Teil des üblichen Entgelts anzusehen ([X.] 27. Juli 2010 - 3 [X.] - Rn. 33, EzA BBiG 2005 § 4 Nr. 1, insoweit zust. [X.] 2011, 572, 574).

Nach dem in Bezug genommenen [X.] verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden (§ 15 Nr. 1 [X.]). Lehnt diese - wie hier - den Anspruch ab, verfällt er, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung gerichtlich geltend gemacht wird (§ 15 Nr. 2 [X.]).

Das Gefüge dieser Normen zeigt, dass die Tarifvertragsparteien einen inneren Zusammenhang zwischen dem Mindestlohn und der Ausschlussfrist herstellen wollten. In Abweichung von allgemeinen, an sich branchenüblichen Regelungen haben sie gerade für den Mindestlohn eine Sonderregelung getroffen. Das ist bei der Feststellung der üblichen Vergütung zu berücksichtigen.

b) Danach sind ([X.] bis Juli 2007 verfallen. Der - jüngste - ([X.] war nach § 2 Abs. 4 [X.] spätestens am 15. August 2007 fällig. Diesen - und die zeitlich davor liegenden - hat der Kläger aber erstmals mit Schreiben vom 6. März 2008 und damit außerhalb der Frist des § 2 Abs. 5 [X.] geltend gemacht.

5. Die verfallenen (Differenz-)Vergütungsansprüche stehen dem Kläger nicht als Schadensersatz zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte schuldhaft seine Nachweispflicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 [X.] verletzt hat. Denn der Kläger hat keinen schlüssigen Vortrag zur Kausalität einer Pflichtverletzung des Beklagten (unterbliebener Nachweis) für seinen - zeitlich gestaffelt - eingetretenen Schaden (Verfall der restlichen [X.]) gehalten. Er hat nicht vorgetragen, er habe als im Bereich des Baugewerbes Ausgebildeter weder die Ausschlussfrist des § 15 [X.] noch die des § 2 Abs. 5 [X.] gekannt und damit nicht gewusst, dass eine Ausschlussfrist auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finde, und er hätte bei rechtzeitigem Nachweis die Ausschlussfrist beachtet. Über die fehlende Darlegung des [X.] zur Kausalität zwischen der unterlassenen Aufklärung und dem eingetretenen Schaden hilft auch die vom Senat bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 [X.] aufgestellte Vermutung des aufklärungsgemäßen Verhaltens nicht hinweg ([X.] 5. November 2003 - 5 [X.] - zu [X.] 3 c der Gründe, [X.] [X.] § 2 Nr. 7 = EzA [X.] § 2 Nr. 6).

II. Nach diesen Grundsätzen gilt Folgendes:

1. Für die in den Monaten August bis Dezember 2007 auf Baustellen in [X.] geleisteten 784 Stunden hat der Kläger Anspruch auf Vergütung in Höhe des Mindestlohns Ost (9,80 Euro brutto/Stunde). Abzüglich des vom Beklagten für diesen Zeitraum gezahlten Lohns (3.676,00 Euro brutto) ergibt sich ein restlicher Betrag von 4.007,20 Euro brutto.

Die ([X.] bis Dezember 2007 sind nicht verfallen. Der Kläger hat sie mit Schreiben seiner [X.] vom 6. März 2008 rechtzeitig geltend gemacht, § 2 Abs. 5 iVm. Abs. 4 Satz 1 [X.]. Wollte man annehmen, § 2 Abs. 5 [X.] modifiziere nur die erste Stufe der zweistufigen Ausschlussfrist des § 15 [X.], hätte der Kläger auch deren zweite Stufe gewahrt. Auf das [X.] des Beklagten vom 15. März 2008 hat er mit seinem beim Arbeitsgericht am 25. April 2008 eingegangenen und dem Beklagten am 30. April 2008 zugestellten Schriftsatz vom 22. April 2008 innerhalb der Frist des § 15 Nr. 2 [X.] Klage erhoben.

2. Der Kläger kann für vier Arbeitstage im Juni 2007 für im Inland geleistete Arbeit die vom Arbeitsgericht zuerkannte [X.] auf der Basis des Mindestlohns West (152,99 Euro brutto) beanspruchen. In dieser Höhe ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden, weil die Berufung des Beklagten insoweit unzulässig ist. Das hat der [X.] wegen zu prüfen ([X.] 15. August 2002 - 2 [X.] ZPO § 519 Nr. 55 = EzA ZPO § 519 Nr. 14). Hinsichtlich der [X.] für Arbeit im Inland genügt die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen des § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO (zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung vgl. [X.] 8. Oktober 2008 - 5 [X.] - Rn. 15, [X.] ZPO § 520 Nr. 1 = EzA ZPO 2002 § 520 Nr. 7; 19. Oktober 2010 - 6 [X.] - Rn. 7 f., [X.] 2011, 62). Aus den [X.] lässt sich nicht erkennen, mit welchen rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten der Beklagte die Entscheidung des Arbeitsgerichts bezüglich der Arbeitstage vom 18. bis zum 21. Juni 2007, für die die Berufungsbegründung selbst als Arbeitsort „[X.]“ angibt, bekämpfen will.

[X.]. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hinsichtlich des (Differenz-)Vergütungsanspruchs für den Monat Dezember 2007 kann der Kläger Verzugszinsen allerdings erst ab dem 16. Januar 2008 beanspruchen. Die Fälligkeit der Dezembervergütung nach § 2 Abs. 4 [X.] (15. Januar 2008) wird von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2007 nicht berührt (vgl. [X.] 8. November 1978 - 5 AZR 358/77 - zu 5 der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 100 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 60; [X.]/Preis 11. Aufl. § 614 BGB Rn. 6).