Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2007, Az. IX ZR 202/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. Januar 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 9; KO § 23 Abs. 1; BGB § 675 a) Der Kautionsversicherungsvertrag erlischt mit Eröffnung des [X.]; dem Gesamtvollstreckungsverwalter steht kein Wahlrecht nach § 9 Abs. 1 [X.] zu. b) Für die [X.] nach Eröffnung des [X.] stehen dem [X.] keine [X.] mehr zu (im [X.] an [X.], 1781, z.[X.]. in [X.]). [X.], Urteil vom 18. Januar 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2007 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 25. Zivilsenats des [X.] vom 25. Oktober 2005 aufge-hoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 23. Zivilkammer des [X.] vom 28. Dezember 2004, berichtigt durch [X.]uss vom 22. April 2005, wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte verpflichtete sich im April 1996 durch [X.], der [X.] (fortan: Schuldnerin) Gewährleistungs- und Ausführungsbürgschaften bis zu einem Li-mit von 750.000 DM in angemessener Stückelung zur Verfügung zu stellen. Dafür stand ihr bei einer Mindestprämie von 50 DM p.a. ein Beitragssatz von 1 v.H. zu. Nach den einbezogenen allgemeinen Vertragsbedingungen beginnt die Beitragspflicht mit der Ausstellung der jeweiligen Bürgschaft oder Beginn 1 - 3 - der Bürgenhaftung, bei [X.] regelmäßig mit dem [X.]. Sie endet mit der Rückgabe der [X.] an den Versicherer, wenn damit dessen Haftung erloschen ist. Zur Si-cherung aller gegenwärtigen und künftigen, auch bedingten und befristeten [X.] aus der Geschäftsbeziehung trat die Schuldnerin im April 1997 ihre Ansprüche auf das jeweilige Guthaben aus einem näher bezeichneten [X.] bei der [X.] (fortan: [X.]) an die Beklagte ab. Am 1. September 1998 wurde das [X.] über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. Mit Schreiben vom 23. September 2003 wandte sich die Beklagte an die [X.]. Unter Hinweis auf den Abtretungsvertrag verlangte sie Zahlung der seit dem 8. Februar 1998 rückständigen Prämien in Höhe von insgesamt 25.911,19 •. Davon entfallen auf den "Berechnungsraum" ab Eröffnung des [X.] 20.150,52 •. Die [X.] zahlte den gesamten Betrag am 15. Oktober 2003 an die Beklagte aus. 2 Der Kläger verlangt die Summe der für die [X.] nach Verfahrenseröff-nung berechneten Prämien von der Beklagten mit der Begründung zurück, dass insoweit [X.] nicht entstanden seien, so dass die Beklagte auf die ihr gewährte Sicherheit nicht habe zurückgreifen dürfen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 4 [X.] Das Berufungsgericht meint unter Bezugnahme auf die - in der [X.] durch Urteil vom 6. Juli 2006 ([X.] ZR 121/05, [X.], 1781, z.[X.]. in [X.]) aufgehobene - Entscheidung des [X.] vom 2. Juni 2005 ([X.], 1245), dass dem beklagten Versicherer wegen der für den [X.]raum nach Eröffnung des [X.] geforderten Avalprämien ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zustehe. Die Anwend-barkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] (Erfüllungswahl) auf Kautionsversiche-rungsverträge könne dahinstehen. Die Versicherungsprämien würden nach den einbezogenen Geschäftsbedingungen mit [X.] der jeweiligen [X.] fällig, weil ab diesem [X.]punkt der Bürge unwiderruflich dem [X.]sgläubiger hafte. Im Streitfall seien die Bürgschaften durchweg vor Eröff-nung des [X.] ausgereicht worden. Damit sei der Avalvertrag von der Beklagten erfüllt gewesen. Ein Wahlrecht habe dem Kläger nicht mehr zugestanden. Nach den getroffenen Vereinbarungen habe die von der Schuldnerin zu erbringende Sicherheit das gesamte Risiko und alle Ansprü-che der Beklagten abdecken sollen. Erfasst werde auch der - eingetretene - Fall, dass sich das Risiko erst in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ver-wirkliche. Die streitgegenständlichen Prämienforderungen seien damit [X.] gesichert. 5 - 5 - I[X.] Diese Begründung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Da die [X.] nach Eröffnung des [X.] über das Vermö-gen der Schuldnerin keine [X.] mehr erwirtschaften konnte, [X.] solche auch nicht sicherbar. 6 1. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Kauti-onsversicherungsvertrag ist rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag zu [X.]. Er erlosch insgesamt in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 1 KO durch die Eröffnung des [X.] mit Wir-kung für die Zukunft; entgegen der in der mündlichen Verhandlung von der Re-visionserwiderung vertretenen Auffassung ist nicht nur die Geschäftsbesor-gungsbefugnis der Beklagten weggefallen. 7 a) Für den Anwendungsbereich der [X.] hat der Senat [X.] bereits ausgesprochen ([X.], Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1781 f). Der Kautionsversicherungsvertrag ist seiner wirtschaftlichen Funktion nach mit dem Avalkreditvertrag vergleichbar, soweit sich dort die [X.] zur Übernahme einer Bürgschaft verpflichtet. Darüber hinaus hält der [X.] für den Versicherungsnehmer den Liquiditätsspielraum bei dessen Hausbank frei. In den wirtschaftlichen Parallelen zum Haftungskredit einer [X.] hat der Senat keinen Grund gesehen, nur die Geschäftsbesorgungsbefugnis des Vertrags-partners der Schuldnerin in Wegfall geraten zu lassen. Hieran hält der Senat fest. 8 b) Die Anwendung der §§ 115, 116 [X.] kann auch nicht mit der [X.] verneint werden, es gehe nicht um die Geschäftsbesorgung durch 9 - 6 - den Versicherer in der [X.] nach Insolvenzeröffnung, sondern um die Weiter-zahlung von Prämien als Gegenleistung des Schuldners für die Übernahme von Bürgschaften in der [X.] vor der Eröffnung. Im Falle eines [X.] verdrängen die Vorschriften der §§ 115 f [X.] das Verwalterwahlrecht. Soweit der [X.] den [X.] durch Bereitstellung des [X.] und Abgabe der [X.]serklärungen erfüllt hat, muss der Insolvenzverwalter dies für und gegen die Masse gelten lassen. Folglich bleibt für eine Anwendung des § 103 [X.] auf die Gegenleistung für die vom Versicherer vor Eröffnung erbrachte Leistung kein Raum mehr (vgl. [X.], Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1782). c) Vorliegend ist jedoch nicht die [X.], sondern die Ge-samtvollstreckungsordnung in ihrer zuletzt geltenden Fassung anzuwenden, weil das Verfahren vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden ist (vgl. Art. 103 EG[X.]). Die Gesamtvollstreckungsordnung enthält keine den §§ 115 f [X.] entsprechende Regelung. Die Revision will die Regelungslücke durch eine An-wendung der mit § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 [X.] sachlich übereinstimmenden Vorgängerbestimmung in § 23 Abs. 1 Satz 1 KO schließen, nach der ein von dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag durch die Eröffnung des Verfahrens er-lischt, es sei denn, dass der Auftrag sich nicht auf das zur Konkursmasse gehö-rige Vermögen bezieht. Diese Ansicht verdient Zustimmung. 10 aa) Im Schrifttum zu § 9 [X.] wird für Geschäftsbesorgungsverträge zwar teilweise das Gegenteil vertreten ([X.]/[X.]/[X.], [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 17b; [X.]/[X.], KO 6. Aufl. [X.]. VII § 9 [X.] Rn. 9, 9a; [X.], 305, 307; wie hier: [X.], [X.] 17. Aufl. § 9 [X.] Anm. 2c). Zur Begründung wird angeführt, dass die [X.] - 7 - samtvollstreckungsordnung keine Vorschriften enthalte, nach denen [X.] durch die Verfahrenseröffnung beendet würden. [X.]) Demgegenüber hat der Senat wiederholt den fragmentarischen Cha-rakter der Gesamtvollstreckungsordnung hervorgehoben. Bei ihrer Auslegung ist besonders zu beachten, dass der Gesetzgeber, um den knappen Formulie-rungsstil der Gesamtvollstreckungsordnung der ehemaligen [X.] beizubehal-ten, bei umfangreichen Regelungen des übernommenen [X.] in der Regel nur die Grundnorm übertragen hat. Wurde eine Vorschrift knapper ge-fasst als die entsprechende Regelung des bundesdeutschen [X.], der dort enthaltene Grundtatbestand jedoch unverändert übernommen, so liegt es besonders nahe, hinsichtlich der Einzelheiten auf die entsprechenden Vor-schriften der Konkursordnung zurückzugreifen (vgl. [X.] 139, 319, 322 f; 155, 87, 91 f). § 9 Abs. 1 [X.] fasst die detaillierten Vorschriften der §§ 17, 18, 23 bis 26 KO in einer allgemeinen Vorschrift zusammen. Dem entsprechen in der [X.] die §§ 103, 115, 116 [X.]. Die besonderen Regelungen der §§ 104 bis 107 [X.] sind in § 9 Abs. 1 [X.] nur in "Spurenelementen" (vgl. [X.], [X.]. § 9 Rn. 2 f) anzutreffen. Dies [X.] entscheidend auf eine lückenhafte Regelung hin und nicht auf ein von der Konkursordnung grundsätzlich abweichendes [X.]. Ein solches hat der Senat beispielsweise bei der [X.] angenommen, bei der die Regelung der Gesamtvollstreckungsordnung erheblich über diejenigen der Konkursordnung und der im Werden begriffenen [X.] hinausging (vgl. [X.] 142, 208, 210). Sieht der eindeutige Wortlaut der [X.] in einem Punkt einen von den anderen [X.]n ab-weichenden [X.] vor, setzt sich dieser allerdings durch. Hierunter fällt auch die in § 14 [X.] verankerte Ausschlussfrist für schuldhaft verspätet angemeldete Forderungen, die weder in der Konkursordnung noch in der Insol-12 - 8 - venzordnung eine Entsprechung findet (vgl. § 142 KO, § 177 [X.]; hierzu [X.], [X.]. v. 10. März 2005 - [X.] ZB 269/03, [X.], 995, 996; v. 15. Dezember 2005 - [X.] ZB 135/03, [X.], 385, 386). Dem steht der vorliegende Fall indes nicht gleich. 2. Die geltend gemachten [X.] für die [X.] ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens wären deshalb - ebenso wie in dem vom Senat bereits entschiedenen Fall - nur dann durch Vorausabtretung des Guthabens sicherbar gewesen, wenn sie als Insolvenzforderungen bereits vor der Verfahrenseröff-nung begründet worden wären. Dies ist nicht der Fall. 13 a) [X.] des [X.]s für die [X.] nach Insol-venzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und sei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Der Bun-desgerichtshof hat das Argument von der Äquivalenz von Risikovorsorge und Prämienanspruch mit der Begründung als nicht durchgreifend angesehen, dass der Versicherungsvertrag auf Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer angelegt ist und die laufende Versicherungsprämie für die Bereitstellung des [X.] und die Abgabe der Bürgschaftserklärungen berechnet wird. Mit der [X.] der Bürgschaften vor Insolvenzeröffnung hat der [X.] im Verhältnis zum Versicherungsnehmer (Schuldner) seine Leistungs-pflichten zumindest teilweise erfüllt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen und Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages ist die Verpflichtung zur Übernahme weiterer Bürgschaften entfallen. Damit beruht die im [X.]punkt der Insolvenzeröffnung begründete Bürgschaftshaftung des Versicherers im Verhältnis zum Schuldner ausschließlich auf der Bereitstellung 14 - 9 - des [X.] vor Insolvenzeröffnung ([X.], Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783). b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung gelten diese Grundsätze auch im Streitfall. Die von der Beklagten übernommene Kautions-versicherung ist ebenfalls auf einen Regress gegenüber der Schuldnerin ange-legt. 15 aa) Nach Nr. 4 der "Allgemeinen Vertragsbedingungen zur Bürgschafts-versicherung" hat sich die Schuldnerin unter anderem dazu verpflichtet, dem Versicherer die von ihm gezahlten Beträge nebst Kosten ohne Rücksicht auf etwaige Einwendungen unverzüglich "auf dessen erste Anforderung" zurückzu-erstatten. Es sollte dann ihre Sache sein, ob sie den Betrag nach erfolgter [X.] an den Versicherer vom Empfänger der Bürgschaftsleistung [X.]. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist deshalb auch im Streitfall die laufende Prämie für die Bereitstellung des [X.] bedungen, die mit der Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin endete und danach keinen Prämienanspruch mehr entstehen las-sen konnte. 16 [X.]) Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die von der Schuldnerin für die Bereitstellung des [X.] zu entrichtende Prämie - abgesehen von der stets geschuldeten Grundgebühr - an die Höhe der ausgereichten Bürgschaften anknüpft. In dem von dem Senat bereits entschiedenen Fall [X.] sich die Prämie im laufenden Vertragsverhältnis dagegen nach der [X.] des eingeräumten Limits ([X.], Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783; siehe auch [X.] [X.], 1245, 1246). Die gegenüber der Parallelentscheidung verfeinerte Berechnungsweise der Versicherungsprämie nimmt dem [X.] - 10 - schäftsbesorgungsvertrag jedoch nicht den Charakter eines auf Regress ange-legten Vertrages. Dies verdeutlicht neben der scharfen Rückgriffshaftung, die sich auch auf den Ersatz der angefallenen Kosten erstreckt, die geschuldete [X.] von bis zu 40 v.H. der jeweiligen Bürgschaftssumme. Die lau-fenden Prämienzahlungen, die von etwaigen nicht streitgegenständlichen Re-gressforderungen des Versicherers streng zu unterscheiden sind, stellen sich deshalb auch im Streitfall als Gegenleistung dafür dar, dass für den Versiche-rungsnehmer weitere abrufbare Sicherheiten bereitgehalten werden. Schließlich war weder eine - grundsätzlich [X.] - [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783) vereinbart noch handelte es sich bei den [X.]n für den Berechnungsraum nach Verfahrenseröff-nung um nur betagte (noch nicht fällige) Forderungen im Sinne von § 65 KO (§ 41 [X.]). Die Forderungen waren vielmehr befristet, weil ihre Fälligkeit nach 18 - 11 - den allgemeinen Vertragsbedingungen von der Rechnungserteilung als einem zeitlich ungewissen Ereignis abhing (vgl. [X.], Urt. v. 6. Juli 2006, aaO S. 1783). Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.12.2004 - 23 O 16868/04 - [X.], Entscheidung vom 25.10.2005 - 25 U 2246/05 -