Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2006, Az. IX ZR 121/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. Juli 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 41, 103, 115, 116; BGB § 675 a) Der Kautionsversicherungsvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne des § 675 BGB. b) Der Geschäftsbesorgungsvertrag erlischt mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt; dem Insolvenzverwalter steht kein Wahlrecht nach § 103 [X.] zu. c) [X.] des [X.]s für die [X.] nach Eröffnung des [X.] können nicht [X.] vereinbart oder gesichert werden. d) § 41 [X.] ist auf befristete Forderungen nicht analog anzuwenden. [X.], Urteil vom 6. Juli 2006 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2006 durch [X.] [X.], [X.] Ganter, [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 3. Zivilse-nats des [X.] vom 2. Juni 2005 und das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.] vom 4. Juni 2004 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, sich aus dem von der Schuldnerin an die Beklagte am 3. April 2001 abge-tretenen Guthaben bei der Bank in [X.], Konto-Nr. ... wegen Prämien aus dem mit der Schuldnerin am 13. März 1996 geschlossenen Kautionsversicherungsvertrag in Höhe von 10.992,78 • für die [X.] seit dem 14. September 2001 zu befriedigen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte verpflichtete sich durch Kautionsversicherungsvertrag vom 13. März 1996 mit der Sch.

GmbH (fortan: Schuldnerin), Gewährleistungs- bzw. Vertragserfüllungsbürgschaften bis zu einem bestimm-ten Limit zu stellen. Nach § 5 der dem Vertrag zu Grunde liegenden Allgemei-nen Bedingungen für die Kautionsversicherung-plus (Übernahme von Bürg-schaften; fortan: [X.]) waren von der Schuldnerin Prämien zu entrichten, die für bestimmte Abrechnungsperioden im Voraus berechnet [X.] und sich den Änderungen des Limits anpassten. Im Falle der Kündigung, die der Schuldnerin jederzeit und der Beklagten aus wichtigem Grunde möglich war, berechneten sich die Prämien nach der Höhe der bestehenden Bürgschaf-ten und waren bis zur Ausbuchung aller Bürgschaften zu zahlen. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus dem Kautionsversicherungsvertrag hatte die Schuldnerin mit Vertrag vom 3. April 2001 ein Guthaben auf einem Depotkonto bei der Bank in Höhe von 85.000 DM an die Beklagte abgetreten. 1 Am 14. September 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermö-gen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte verlangte mit Schreiben vom 17. März 2003 Freigabe des [X.] in Höhe der rückständigen Prämien für die [X.] nach Eröffnung des [X.] in Höhe von 10.992,78 •, was der Kläger ablehnte. 2 Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Beklagte zu dieser Befrie-digung nicht berechtigt ist. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Be-rufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur antrags-gemäßen Verurteilung der Beklagten. 4 [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in [X.], 1245 [X.] ist, hat die Klage für unbegründet erachtet, weil der Beklagten wegen der eingeforderten Prämien für den [X.]raum nach Eröffnung des Insolvenzverfah-rens ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem zur Sicherheit abgetre-tenen Bankguthaben zustehe. Die Beklagte sei mit ihren [X.] aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung über das Erlöschen des Vertrags durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus Massegläubigerin gemäß § 115 Abs. 2 Satz 3, § 116 Satz 2 [X.]. Da die Vorschrift des § 103 In-sO im Falle des als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehenden Kautionsversi-cherungsvertrags durch die Spezialregelung in §§ 115 f [X.] verdrängt werde, habe eine Ablehnung der Erfüllung durch den Kläger nicht zur Folge, dass die Beklagte ihre [X.] nur als [X.] geltend machen könne. Außerdem setze § 103 [X.] einen bei[X.]eits noch nicht vollständig erfüllten gegenseitigen Vertrag voraus. Die Beklagte habe ihre Leistung jedoch mit der Übernahme des [X.] im Rahmen des eingeräumten Limits ge-gen Prämie bereits vor Insolvenzeröffnung erbracht. Auf die Frage, ob sie den Vertrag vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt habe, komme es nicht an, weil der [X.] in ergänzender Vertragsauslegung auch bei un-gekündigtem Vertragsverhältnis durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den [X.]raum danach nicht entfalle. Das Begehren der Beklagten verstoße 5 - 5 - auch nicht gegen § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.], weil die Beklagte weder aufrechnen noch verrechnen wolle, sondern Freigabe der zur Sicherheit abgetretenen Forderung verlange. Schließlich sei die Sicherungsabtretung vor der Krise im Sinne von §§ 130 ff [X.] erfolgt. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 6 Der Beklagten steht, wie die Revision mit Recht rügt, für die [X.] nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kein [X.] aus dem [X.] zu. Folglich kann sie insoweit an dem abgetretenen An-spruch der Insolvenzschuldnerin gegen die Bank kein Absonde-rungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 [X.] geltend machen. 7 1. Der Kautionsversicherungsvertrag ist grundsätzlich als Geschäftsbe-sorgungsvertrag zu qualifizieren (FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 116 Rn. 11a; [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. § 116 Rn. 15; [X.] ZIP 2002, 968, 970; [X.] EWiR 2005, 573; [X.] ZIP 2006, 1035, 1036). Als Geschäftsbesorgung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder [X.] anzusehen, für die ursprünglich der [X.] selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch den [X.] abgenommen wird ([X.] 45, 223, 228 f; [X.], Urt. v. 29. April 2004 - [X.], [X.], 2398 f). Die Beklagte stellt, wie sie in der Klageerwiderung unwi[X.]prochen erläutert hat, dem Versicherungsnehmer Bürgschaften zur Verfügung, mit de-nen dieser Gewährleistungseinbehalte ablösen kann. Seiner wirtschaftlichen 8 - 6 - Funktion nach ist der Kautionsversicherungsvertrag mit dem Avalkreditvertrag vergleichbar ([X.] aaO), der als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen ist, soweit sich die Bank zur Übernahme einer Bürgschaft verpflichtet ([X.] 95, 375, 380 f). Darüber hinaus hält der [X.] - abgesehen von der ihm zu stellenden Sicherheit - für den Versicherungsnehmer den Liquidi-tätsspielraum bei dessen Hausbank frei. Dementsprechend hat das [X.] vom 13. März 1996 als Geschäftsbesorgungsvertrag einge-ordnet; dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 2. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt der [X.] gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 [X.] mit Wirkung für die Zukunft ([X.] 70, 86, 93; 157, 350, 356 f; FK-[X.]/[X.], aaO § 116 Rn. 24; [X.]/[X.], aaO § 116 Rn. 3; [X.]/[X.]/[X.], [X.] § 116 Rn. 26; [X.] in Breutigam/[X.]/[X.], [X.] § 116 Rn. 13; [X.] aaO). Der [X.] ist zur weiteren Wahrnehmung von Schuldnerin-teressen dann im Grundsatz weder berechtigt noch verpflichtet und erlangt [X.] Rechte mehr gegen die Masse ([X.]/[X.], [X.] §§ 115, 116 Rn. 9). 9 a) Die Gegenauffassung (HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 115 Rn. 4 ff; [X.]. in Festschrift für [X.] [1995], [X.], 590 f; [X.], aaO S. 574), nach der nur die Geschäftsbesorgungsbefugnis des Vertragspartners wegfallen soll, ü-berzeugt nicht. Die gesetzliche Regelung unterscheidet hinsichtlich der Rechts-folgen der Insolvenzeröffnung nicht zwischen Geschäftsbesorgungsbefugnis und Geschäftsbesorgungspflicht. Durch die Verweisung des § 116 Satz 1 [X.] auf § 115 [X.] erlischt der Geschäftsbesorgungsvertrag ohne Einschränkung ebenso wie das Auftragsverhältnis (MünchKomm-[X.]/[X.], § 116 Rn. 48 f). [X.] trägt § 116 [X.] die amtliche Überschrift "Erlöschen von [X.] - 7 - gungsverträgen". Ferner geht die Bestimmung über den Fortbestand der [X.] in § 117 Abs. 2 [X.] von einem Fortbestehen des [X.] nur in den Fällen der Notgeschäftsführung aus. Nach den Ge-setzesmaterialien sind in der [X.] die Regelungen der [X.] über das Erlöschen von [X.] inhaltlich un-verändert übernommen worden (BT-Drucks. 12/2443 [X.] zu § 134 f [X.]-E). Das Erlöschen des [X.] war bereits im Rahmen des § 23 Abs. 2 KO anerkannt ([X.], 69, 73; 71, 76, 77 f; 82, 400, 407; 145, 253, 256 f; RG HRR 1937 Nr. 334; [X.] 109, 260, 264). Für eine mit dem Erlöschen allein der Geschäftsführungsbefugnis ver-bundene einseitige Option des Insolvenzverwalters zur Fortsetzung des [X.] spricht auch nicht der Gesichtspunkt der [X.] für die Masse (so aber HK-[X.]/[X.], aaO § 115 Rn. 6). Mit den Regelungen über das Erlöschen von [X.] soll die alleinige Verwaltung der Masse durch den Insolvenzverwalter vom [X.]punkt der Verfahrenseröffnung an sichergestellt werden (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Ihm steht es frei, das Vertragsverhältnis durch Vereinbarung mit dem bisherigen Vertragspartner fortzusetzen oder ein entsprechendes Vertragsverhältnis mit einem anderen Vertragspartner neu abzuschließen, wenn dies im Interesse der Masse geboten ist. Kommt es nicht zur einvernehmlichen Fortsetzung, ist das Vertragsverhältnis nach den allgemeinen Regeln des materiellen Rechts [X.] (MünchKomm-[X.]/[X.], aaO § 116 Rn. 49). 11 b) Die Anwendung der §§ 115, 116 [X.] kann nicht mit der Begründung verneint werden, es gehe nicht um die Geschäftsbesorgung durch den [X.] in der [X.] nach Insolvenzeröffnung, sondern um die Weiterzahlung von Prämien als Gegenleistung der Schuldnerin für die Übernahme von [X.] - 8 - ten in der [X.] vor Eröffnung (so KG Z[X.] 2004, 979). Im Falle eines [X.] verdrängen die Vorschriften der §§ 115 f [X.] das Verwalterwahlrecht nach § 103 [X.] ([X.], 76, 77 f zu §§ 17, 23 KO; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. §§ 115, 116 Rn. 12; [X.]/ [X.], aaO §§ 115, 116 Rn. 10; a.A. HK-[X.]/[X.], aaO § 115 Rn. 6). Die zuerst genannten Bestimmungen ordnen das Erlöschen des [X.] mit Wirkung für die Zukunft an. Soweit der [X.] den [X.] erfüllt hat, muss der Insolvenzverwalter dies für und gegen die Masse gelten lassen (MünchKomm-[X.]/[X.], § 115 Rn. 12). Folglich bleibt für eine Anwendung des § 103 [X.] auf die Gegenleis-tung für die vom Versicherer vor Eröffnung erbrachte Leistung kein Raum mehr. Etwas Anderes ergibt sich nicht aus dem Senatsurteil vom 4. März 1993, wo-nach der Lebensversicherungsvertrag der Vorschrift des § 17 KO unterfällt ([X.], Urt. v. 4. März 1993 - [X.] ZR 169/92, [X.], 600, 601); denn bei [X.] handelt es sich an[X.] als beim Kautionsversicherungsvertrag nicht um einen von den besonderen Regelungen in § 23 KO bzw. §§ 115 f [X.] erfassten Geschäftsbesorgungsvertrag. 3. Die geltend gemachten [X.] für die [X.] ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens wären nur dann durch Vorausabtretung des [X.] sicherbar gewesen, wenn sie (als Insolvenzforderungen) bereits vor [X.] begründet worden wären. Das ist nicht der Fall. 13 a) Hat der [X.] vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aufwendungen getätigt, für die er vom Schuldner Ersatz verlangen kann, so ist er insoweit Insolvenzgläubiger. Das Erlöschen des Vertrags schließt es aus, dass der [X.] durch eine Weiterführung seiner Tätigkeit für den Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Ansprüche gegen die 14 - 9 - Masse auf Aufwendungsersatz erwirbt. Sicherbare Ansprüche könnten daher nur entstanden sein, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand - an[X.] als hier - vor Eröffnung bereits vollständig gegeben und materiellrechtlich abge-schlossen gewesen wäre (MünchKomm-[X.]/[X.], § 115 Rn. 12; [X.]/[X.], aaO § 38 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.] § 38 Rn. 82). b) Teilweise wird allerdings angenommen, der [X.] des [X.]s werde bereits mit Herausgabe der Bürgschaft für den ge-samten [X.]raum bis zu ihrer Rückgabe begründet, auch wenn er - bei verein-barter Ratenzahlung - nicht immer sofort in voller Höhe fällig sei. Allein dieses Verständnis entspreche dem wirtschaftlichen Hintergrund, weil der Bürge auch nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber hafte und daher gezwungen sei, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. [X.] bestehe für den Insolvenzschuldner der durch die Bürgschaft erzielte [X.] bis zum Auslaufen der Gewährleistungsfrist fort ([X.] aaO S. 1037). 15 c) Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. 16 aa) [X.] des [X.]s für die [X.] nach Insol-venzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach Beendigung des Valutaverhältnisses dem Begünstigten gegenüber weiter und sei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben (so aber [X.] aaO). 17 Das [X.] hatte allerdings seine Auffassung, dass erst nach Konkurseröffnung fällig werdende Prämien keine Konkursforderungen sind, mit den dort zu Grunde liegenden Regelungen eines Unfallversicherungsvertrages 18 - 10 - begründet, wonach die Verpflichtung der Versicherungsgesellschaft ausdrück-lich an die Voraussetzung rechtzeitiger Prämienzahlung geknüpft und ferner bestimmt war, im Fall einer Säumnis solle die Verpflichtung der Gesellschaft aus dem Versicherungsvertrag ohne Weiteres ruhen. Mithin entstand die Ver-pflichtung der [X.] während eines bestimmten [X.]-raums als Äquivalent für die auf die betreffende [X.] bezogene Prämie erst mit ihrer Zahlung ([X.], 49, 52 f). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu Versicherungsprämien für die [X.] nach Insolvenzeröffnung ist deshalb darauf abgestellt worden, ob die Gefahrtragung nicht allein vom Vertragsschluss, son-dern auch von der rechtzeitigen Zahlung der Prämie abhängt; im letztgenannten Fall soll eine Konkursforderung zu verneinen sein (LG [X.]schweig VersR 1960, 817; [X.], 817, 818). [X.]) Bei der Kautionsversicherung kann für die Frage der Begründung des [X.]s vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedoch von [X.] nicht auf den Gesichtspunkt der Gefahrtragung abgestellt werden. An-[X.] als im Regelfall des [X.] ist die Kautionsversicherung für den Fall der Inanspruchnahme des Versicherers auf einen Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer angelegt (§ 4 [X.]). Nach § 5 Nr. 1 [X.] wird die (pauschale) Prämie für die Bereitstellung des [X.], nicht für die Übernahme von Bürgschaften berechnet. Auch § 1 [X.] A-valkredit-plus unterscheidet zwischen der Bereitstellung des Limits und der Ü-bernahme von Bürgschaften innerhalb des Limits. Die Bürgschaftshaftung der Beklagten beruht im Verhältnis zur Versicherungsnehmerin ausschließlich auf der Bereitstellung des Limits vor Insolvenzeröffnung. Diese Verpflichtung ist durch das Erlöschen des [X.] entfallen. Das Risiko, nach der Insolvenz des Versicherungsnehmers keine Prämien mehr zu [X.] - 11 - ten, kann im Übrigen durch Vereinbarung einer Einmalprämie vermieden wer-den (vgl. [X.] aaO S. 1037 [X.]. 27, 29). d) Ein sicherbarer [X.] der Beklagten für die [X.] nach Er-öffnung des Insolvenzverfahrens folgt nicht aus § 41 Abs. 1 [X.]. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Anwendung dieser Bestimmung nicht schon das Erlöschen des [X.] gemäß §§ 115 f [X.] entgegen-steht oder ob die Fälligkeit der Prämien (vgl. § 35 [X.]) gemäß § 6 Nr. 1 [X.] von der Rechnungserteilung als einem zeitlich ungewissen Er-eignis abhängt und es sich deshalb überhaupt um eine befristete Forderung handelt. 20 § 41 [X.] erfasst jedenfalls nur betagte Forderungen und ist auf [X.] nicht analog anzuwenden ([X.], 57, 58 f; 150, 211, 215; 184, 208, 210 f; [X.] 1995, 448; [X.] JW 1933, 2855 zu § 65 KO; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 65 Rn. 7; [X.]/[X.], [X.] § 41 Rn.5; [X.]/[X.]/[X.], aaO § 41 Rn. 5; a. A. MünchKomm-[X.]/Lwowski/ Bitter, § 41 Rn. 9 ff; Breutigam in Breutigam/[X.]/[X.], aaO § 41 Rn. 6; [X.], aaO § 41 Rn. 4; [X.]/[X.], aaO § 41 Rn. 6). Für eine Analogie fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie aus den Gesetzesmaterialien hervorgeht, ist in § 41 Abs. 1 [X.] die Regelung des § 65 Abs. 1 KO übernommen und ohne inhaltliche Änderung das Merkmal "betagt" durch "nicht fällig" ersetzt worden (BT-Drucks. 12/2443 [X.] zu § 48 [X.]-E). Außerdem würde eine Gleichstellung mit den betagten Forderungen zu einer Vorverlegung des Entstehungszeitpunkts der befristeten Forderung führen, die mit dem Regelungszweck von § 41 [X.] nicht zu vereinbaren wäre ([X.], 211, 215). Diese Bestimmung will nur dem Mangel der Fälligkeit einer Insol-venzforderung abhelfen, nicht aber dem Mangel ihrer Entstehung (zu § 65 KO 21 - 12 - [X.], 57, 59; [X.]/[X.], KO 8. Aufl. § 65 [X.]. 1; [X.], Die gesamten Materialien zu den [X.], 4. Bd., Motive [X.] f zu § 58 KO-E). 4. Da der Kautionsversicherungsvertrag mit Eröffnung des [X.] erlischt, kann ihm nicht, wie das Berufungsgericht meint, in ergänzen-der Auslegung der [X.] ein Anspruch auf Zahlung von Prämien für die [X.] danach entnommen werden. Im Übrigen wäre eine Vereinbarung, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 115 f [X.] beschränkt wird, gemäß § 119 [X.] unwirksam. Die Beendigung des [X.] mit Verfahrenseröffnung ist zwingend. Vereinbarungen, wonach Verträge über die-sen [X.]punkt hinaus fortbestehen sollen, sind deshalb unwirksam ([X.], 253, 256; FK-[X.]/[X.], aaO § 116 Rn. 69). 22 5. Das Erlöschen des Vertrags löst keinen Schadensersatzanspruch aus, weil es nicht auf einer Leistungsstörung bzw. Pflichtverletzung im Sinne des Bürgerlichen Rechts beruht und eine mit § 103 Abs. 2 Satz 1, § 113 Satz 3 [X.] vergleichbare Regelung im Rahmen von §§ 115 f [X.] nicht aufgenom-men wurde ([X.], 69, 74; 82, 400, 407 zu § 23 Abs. 2 KO; FK-[X.]/ [X.], aaO § 116 Rn. 28a; [X.]/[X.], aaO § 115 Rn. 6). Das [X.] aller gegenseitigen Ansprüche mit Eröffnung auch zu Lasten der Masse an, die nicht einmal mehr Erfüllung verlangen kann ([X.]/[X.], aaO §§ 115, 116 Rn. 11). Im Übrigen wäre ein solcher Scha-densersatzanspruch eine erst mit Verfahrenseröffnung entstandene [X.], die nicht [X.] gesichert werden könnte. 23 6. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 2 Satz 3 [X.] Massegläubigerin, trifft nicht zu. Nach diesen 24 - 13 - Bestimmungen ist der [X.] mit seinen Vergütungs- und Ersatz-ansprüchen aus einer Fortsetzung der Geschäftsbesorgung über das Erlöschen des [X.]. § 115 Abs. 2 [X.] erfasst die Vornahme eilbedürftiger Geschäfte nach Eröffnung des Verfahrens (MünchKomm-[X.]/ [X.], aaO § 115 Rn. 16). Eine den [X.] gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Fortsetzung seiner Tätigkeit verpflichtende Gefahr liegt vor, wenn der Masse mit einem Aufschub objektiv Nachteile drohen ([X.]/[X.], aaO § 115 Rn. 7). Die Aufrechterhaltung bereits erteilter Bürg-schaften stellt in diesem Sinne keine Fortsetzung der Geschäftsbesorgung dar, sondern folgt aus der bürgschaftsvertraglichen Verpflichtung der Beklagten ge-genüber den Vertragspartnern der Schuldnerin, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerade nicht beendet worden ist. Eine Erteilung neuer Bürgschaften innerhalb des vereinbarten Limits kam nach Eröffnung nicht mehr in Betracht. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, zur Erteilung neuer Bürg-schaften bereit gewesen zu sein. - 14 - II[X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind, hat der Senat selbst eine Sach-entscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). 25 [X.] Ganter [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.06.2004 - 9 O 95/04 - [X.], Entscheidung vom 02.06.2005 - 3 U 185/04 -