Bundespatentgericht, Beschluss vom 06.12.2012, Az. 15 W (pat) 314/06

Auf die am 1. April 2004 eingereichte Patentanmeldung hat das [X.] das Patent 10 2004 016 773 mit der Bezeichnung

„[X.] für [X.]“

erteilt. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 17. November 2005.

Das Patent umfasst 14 Patentansprüche, wovon die nebengeordneten Patentansprüche 1, 11 und 13 wie folgt lauten:

1. [X.] für textile flächenförmige [X.] umfassend eine oder mehrere [X.]en, Flammschutzmittel, [X.].

11. Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 10, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

13. Textiler flächenförmiger [X.], dadurch gekennzeichnet, dass er mit einem pastenförmigen [X.] gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 10 bzw. hergestellt nach einem Verfahren gemäß einem der Patentansprüche 11 bis 12 beschichtet ist und anschließend getrocknet wurde.

B… GmbH in B…, mit [X.] vom 16. Februar 2006, eingegangen am 17. Februar 2006 beim [X.], Einspruch erhoben und beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen sowie hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Einsprechende stützt sich unter anderem auf folgende Druckschriften:

[X.] [X.] 5 985 773 A

[X.] [X.] 4 677 016 A

[X.] [X.] 198 49 330 [X.]

[X.] [X.] 33 27 016 [X.]

E5 [X.] 197 08 160 [X.]

[X.] EP 0 861 814 A2

[X.] [X.] 3 496 057 A

[X.] [X.] 63-246 112 A und [X.] 63-246 112 A (abstract).In: [X.] [online]. Erscheinungsjahr 1988 / Woche 47, [X.]-333761.

Begründet wird der Einspruch damit, dass der Gegenstand des [X.]s weder neu sei, noch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe und daher nicht patentfähig sei. Ferner sei die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Außerdem sei die in den Patentansprüchen definierte Lehre durch offenkundige Vorbenutzung zum [X.]punkt des [X.] bereits bekannt gewesen.

[X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] geschaffenen Stand der Technik nicht mehr neu bzw. erfinderisch und beruhe gegenüber [X.] oder [X.] i. V. m. [X.], [X.], [X.] oder [X.] sowie gegenüber [X.] in Kombination mit [X.], [X.] oder [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Darüber hinaus macht sie offenkundige Vorbenutzung geltend und bietet Zeugenbeweis an.

Ferner trägt sie vor, dass es dem Patentanspruch 3 an der Angabe mangele, ob es sich bei den „Teilen“ um Gewichts- oder Volumen-Teile handele, weshalb die technische Lehre der Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart sei, dass ein Fachmann sie ausführen könne.

Patentinhaberin hat dem Einspruchsvorbringen in allen Punkten widersprochen und hierzu folgende Dokumente vorgelegt:

E9 [X.], Nils: [X.]. Lehrbuch der Anorganischen Chemie. 91.-100. Auflage. [X.], [X.]: [X.], 1985, Seite 865

[X.]0 HACKSPILL, [X.]; [X.], [X.]; HÉROLD, [X.]: Chimie Minérale. Band [X.]: [X.], 1958, Seite 899

Annex 1 [X.], [X.]: Lexikon Produktionstechnik Verfahrenstechnik. Düsseldorf: [X.], 1995, Seite 722 – Stichwort „Paste“. – ISBN 3-18-401373-1

Annex 2 [X.], Jürgen; [X.], [X.] [Hrsg.]: Römpp Chemie Lexikon. 9. Auflage. [X.]: [X.], 1991, Band 4, Seite 3231 – Stichwort „Pasten“. – ISBN 3-13-734909-5

Annex 3 Paste. In: [X.]. Die freie Enzyklopädie. URL: http://de.wikipedia.org/wiki/Paste [abgerufen am 14.11.2012]

Annex 4 KISTLER, [X.]; [X.], [X.]: [X.]. 1. Auflage. [X.] [u.a.]: [X.] & Hall ,1997, Seiten 539 - 541. – ISBN 0-412-06481-2

Annex 5 Almit RMA Hochleistungs [X.] für [X.]. In: Ausdruck aus dem [X.], Seiten 1 bis 6. URL: [X.] [abgerufen am 14.11.2012]

Sie hat zunächst beantragt, das Patent unverändert aufrechtzuerhalten, hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Sie hat ausgeführt, der beanspruchte [X.] sei durch den entgegengehaltenen Stand der Technik weder vorbeschrieben, noch werde er nahegelegt. Sie bestreitet die geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung und macht ihrerseits geltend, dass die vorgelegten Unterlagen zur offenkundigen Vorbenutzung nicht geeignet seien, eine solche zu beweisen, da außer allgemeinen Angaben diesen Unterlagen keine konkreten Offenbarungen zu entnehmen seien, die eine Paste gemäß Patentschrift zum Gegenstand hätten.

Darüber hinaus sei die Lehre des Patents auch ausreichend offenbart, denn im Kontext der Erfindung sei es für den Fachmann selbstverständlich, dass es sich bei den Angaben im Patentanspruch 3 um [X.] handeln müsse. [X.], aber auch Flammschutzmittel wie [X.], würden als Pulver eingesetzt werden. Die Bestimmung des Volumenanteils solcher Pulver sei dagegen nur über recht aufwändige Messungen zugänglich, während die Bestimmung des Gewichts durch einfaches Wiegen erfolgen könne.

In der mündlichen Verhandlung verteidigt die Patentinhaberin das [X.] mit neuen Anspruchssätzen gemäß Hauptantrag und [X.] 1 bis 3, eingereicht mit [X.] vom 15. November 2012.

Hauptantrag lauten (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind

1. [X.] für textile flächenförmige [X.] umfassend eine oder mehrere

2. [X.] nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Paste weitere Zusatzmittel, nämlich Emulgatoren und/oder Verdickungsmittel, Vernetzungsmittel, [X.] und [X.] enthält.

3. [X.] nach einem der Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass die Paste 1 bis 50 Teile Zusatzmittel enthält.

4. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass es als Polymer Acrylate, Acetate oder Polyurethane enthält.

5. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass es eine Mischung von Polymeren enthält.

6. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel [X.] enthält.

7. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel phosphorhaltige Verbindungen enthält.

8. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch gekennzeichnet, dass es als Metallpigment Aluminium enthält.

9. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 8, dadurch gekennzeichnet, dass es als Zusatzmittel Emulgatoren, Verdickungsmittel, [X.] und weitere Pigmente wie [X.], Glitterpigmente oder Farbstoffpigmente enthält.

10. Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 9, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

11. Verfahren nach Anspruch 10, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Pigmente, Emulgatoren einrührt, sodann Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

12. Textiler flächenförmiger [X.], dadurch gekennzeichnet, dass er mit einem pastenförmigen [X.] gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 9 bzw. hergestellt nach einem Verfahren gemäß einem der Patentansprüche 10 bis 11 beschichtet ist und anschließend getrocknet wurde.

13. [X.] nach Anspruch 12, dadurch gekennzeichnet, dass der [X.] zusätzlich einen Schutzfilm aufweist.

Hilfsantrag 1 lauten wie folgt (Änderungen gegenüber dem Hauptantrag sind

1. [X.] für textile flächenförmige [X.] umfassend eine oder mehrere wässrige [X.]en, Flammschutzmittel, [X.],

a) 40 - 80 Teile [X.],

b) 20 - 40 Teile Flammschutzmittel,

c) 1 - 20 Teile [X.]

2. [X.] nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass es als Polymer Acrylate, Acetate oder Polyurethane enthält.

3. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass es eine Mischung von Polymeren enthält.

4. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel [X.] enthält.

5. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel phosphorhaltige Verbindungen enthält.

6. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass es als Metallpigment Aluminium enthält.

7. Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

8. Verfahren nach Anspruch 7, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Pigmente, Emulgatoren einrührt, sodann Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

9. Textiler flächenförmiger [X.], dadurch gekennzeichnet, dass er mit einem pastenförmigen [X.] gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 6 bzw. hergestellt nach einem Verfahren gemäß einem der Patentansprüche 7 bis 8 beschichtet ist und anschließend getrocknet wurde.

10. [X.] nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass der [X.] zusätzlich einen Schutzfilm aufweist.

Hilfsantrag 2 haben folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber dem Hilfsantrag 1 sind

1. [X.] für textile flächenförmige [X.] umfassend eine oder mehrere wässrige [X.]en, Flammschutzmittel, [X.], die Paste bestehend aus:

a) 40 - 80 Teile [X.],

b) 20 - 40 Teile Flammschutzmittel,

c) 1 - 20 Teile [X.] und

d) gegebenenfalls 1 - 50 Teile Zusatzmittel, welche ausgewählt sind aus Emulgatoren, [X.],

2. [X.] nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel [X.] enthält.

3. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel phosphorhaltige Verbindungen enthält.

4. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass es als Metallpigment Aluminium enthält.

5. Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

6. Verfahren nach Anspruch 5, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Pigmente, Emulgatoren einrührt, sodann Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

7. Textiler flächenförmiger [X.], dadurch gekennzeichnet, dass er mit einem pastenförmigen [X.] gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 4 bzw. hergestellt nach einem Verfahren gemäß einem der Patentansprüche 5 bis 6 beschichtet ist und anschließend getrocknet wurde.

8. [X.] nach Anspruch 7, dadurch gekennzeichnet, dass der [X.] zusätzlich einen Schutzfilm aufweist.

Hilfsantrag 3 haben folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber dem Hilfsantrag 2 sind

1. [X.] für textile flächenförmige [X.] umfassend eine oder mehrere wässrige [X.]en, Flammschutzmittel, [X.], die Paste bestehend aus:

a) 40 - 80 Teile [X.],

b) 20 - 40 Teile Flammschutzmittel,

c) 1 - 20 Teile [X.] und

d) gegebenenfalls 1 - 50 Teile Zusatzmittel, welche aus Emulgatoren, [X.],

2. [X.] nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass es als Polymer Acrylate, Acetate oder Polyurethane enthält.

3. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 2, dadurch gekennzeichnet, dass es eine Mischung von Polymeren enthält.

4. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel [X.] enthält.

5. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeichnet, dass es als Flammschutzmittel phosphorhaltige Verbindungen enthält.

6. [X.] nach mindestens einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeichnet, dass es als Metallpigment Aluminium enthält.

7. Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gemäß mindestens einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

8. Verfahren nach Anspruch 7, dadurch gekennzeichnet, dass man eine [X.] vorlegt, in diese Dispersion der Reihe nach Pigmente, Emulgatoren einrührt, sodann Flammschutzmittel und anschließend das Metallpigment einrührt.

9.

Der Vertreter der Patentinhaberin stellt den Antrag,

das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten,

auf der Grundlage der Patentansprüche 1 bis 13 gemäß Hauptantrag,

hilfsweise auf der Grundlage der Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag 1,

hilfsweise auf der Grundlage der Patentansprüche 1 bis 8 gemäß Hilfsantrag 2,

hilfsweise auf der Grundlage der Patentansprüche 1 bis 9 gemäß Hilfsantrag 3,

sämtliche Anträge vorgelegt mit [X.] vom 15. November 2012, Beschreibung wie Patentschrift.

Die Einsprechende stellt den Antrag,

das Patent zu widerrufen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

1. Das [X.] bleibt auch nach Wegfall des § 147 Abs. 3 [X.] für die Entscheidung über die Einsprüche zuständig, die in der [X.] vom 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2006 eingelegt worden sind ([X.], 859 – Informationsübermittlungsverfahren I und [X.], 862 – Informationsübermittlungsverfahren II sowie [X.], 184 – Ventilsteuerung).

2. Der frist- und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, weil im [X.] die Tatsachen, die den Einspruch rechtfertigen, im Einzelnen so angegeben sind, dass die Merkmale des Patentanspruchs 1 erteilter Fassung im konkreten Bezug zum genannten Stand der Technik gebracht wurden. Die Patentinhaberin und der Senat haben daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen der geltend gemachten Widerrufsgründe ohne eigene Ermittlungen ziehen können (§ 59 Abs. 1 [X.]).

3. Der zulässige Einspruch hat in der Sache Erfolg und führt zum Widerruf des Patents.

1. Nach den Angaben in der Patentschrift Absatz [0001] betrifft die Erfindung ein [X.] in Form einer Paste für [X.] wie Markisen, Beschattungssysteme, wie z. B. Sonnenschirme, Zeltstoffe, Dachbespannungsstoffe, z.B. für Yachten und dergleichen, ein Verfahren zur Herstellung derartiger Pasten sowie mit derartigen Pasten ausgerüstete [X.].

Zum technischen Hintergrund der Erfindung ist im Absatz [0002] ausgeführt, dass [X.] der verschiedensten Art bereits seit langem bekannt seien. Sie wiesen je nach Einsatzzweck unterschiedliche Zusammensetzungen auf und seien je nachdem, auf welches Substrat sie aufgebracht werden sollen, entsprechend zusammengesetzt. Darüber hinaus hänge die Zusammensetzung der [X.] auch davon ab, welche Eigenschaften sie insbesondere dem Substrat verleihen sollen. Weiter ist in Absatz [0004] angegeben, dass es bekannt sei, Gewebe, welche zu [X.]n, z. B. Sonnenschutzrollos, bearbeitet werden sollen, mit Kunststoffen, insbesondere Polyvinylchlorid, zu beschichten. Die Verwendung von Polyvinylchlorid sei jedoch im Hinblick auf Umweltschäden (Dioxin-Freisetzung im Brandfalle oder auch bei normalem Verbrennen) bedenklich. Nach Absatz [0005] habe man bereits versucht, diesen Gefahren entgegenzuwirken, indem man den textilen Träger mit zwei verschiedenen Schichten, einer aus duroplastischem Kunststoff und einer aus thermoplastischem Kunststoff, beschichtet und diesen Schichten ein halogenfreies Flammschutzmittel zugesetzt habe.

Zum druckschriftlichen Stand der Technik nennt die [X.]schrift in den Absätzen [0003] und [0006] bis [0010] die Dokumente [X.] 199 45 848 [X.], [X.] 198 49 321 [X.], [X.] 197 08 160 [X.], [X.] 85 06 847 [X.], [X.] 80 11 539 [X.] und [X.]/32930 [X.]. Hieraus sei insbesondere der Einsatz von [X.]n nicht zu entnehmen.

Als Nachteil des Standes der Technik wird angesehen, dass die bekannten [X.] bzw. [X.] in verschiedener Hinsicht nicht den Anforderungen gerecht würden, die man heutzutage an einen [X.] stelle. Auch sei die Herstellung der Produkte kompliziert (vgl. Absatz [0011]).

2. Vor diesem technischen Hintergrund bezeichnet es die [X.]schrift in den Absätzen [0012] und [0013] als zu lösendes technisches Problem, [X.] für [X.] zur Verfügung zu stellen, die einfach herzustellen sind, auf einfache Weise verarbeitet werden können und zu [X.]n mit einer Vielzahl von guten wünschenswerten Eigenschaften führen. Das [X.] soll PVC-frei und einfach herstellbar sein, sich leicht auf [X.] auftragen lassen und zu [X.]n führen, die sich durch Flammfestigkeit, gutes Aussehen und ein hohes Reflexionsvermögen auszeichnen und sowohl im Innen- als auch im Außenbereich einsetzbar sind.

3. Zur Lösung dieser Aufgabe beschreibt der Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag ein

M1 [X.]

M1.1 für textile, flächenförmige [X.];

[X.] das [X.] ist pastenförmig;

M3 das [X.] umfasst

M3.1 eine oder mehrere wässrige [X.]en,

[X.] Flammschutzmittel,

[X.] [X.];

[X.] die Paste enthält

[X.].1 40-80 Teile [X.],

[X.].2 20-40 Teile Flammschutzmittel,

[X.].3 1-20 Teile [X.].

Hilfsantrag 1 unterscheidet sich von dem Patentanspruch 1 nach Hauptantrag dadurch, dass in Merkmal [X.] der Begriff „enthält“ durch die Formulierung „bestehend aus“ ersetzt wurde. Darüber hinaus wird die Paste gemäß Merkmal [X.] durch eine weitere fakultative Komponente [X.] ergänzt, so dass das gesamte Merkmal [X.]’ wie folgt lautet:

[X.]’ die Paste besteht aus

[X.].1 40-80 Teile [X.],

[X.].2 20-40 Teile Flammschutzmittel,

[X.].3 1-20 Teile [X.] und

[X.] gegebenenfalls 1-50 Teile Zusatzmittel, welche aus Emulgatoren, [X.], [X.], [X.]n, [X.], [X.]n, Glitterpigmenten und Farbstoffpigmenten ausgewählt sind.

Hilfsantrag 2 unterscheidet sich von dem Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 dadurch, dass in dem fakultativen Merkmal [X.]’ das Zusatzmittel „Vernetzungsmittel“ gestrichen wurde. Dafür wurde das Polymer der [X.] durch die Merkmale [X.].1.1 bis [X.].1.3 näher konkretisiert, so dass die Zusammensetzung der Paste wie folgt lautet:

[X.]’ die Paste besteht aus

[X.].1 40-80 Teile [X.],

 wobei das Polymer der [X.]

[X.].1.1 ein Acrylatpolymer, das aus Acrylsäureester- oder Methacrylsäureester-Monomeren und gegebenenfalls Styrol- und/oder [X.] besteht,

[X.].1.2 ein Polyurethan-Elastomer

[X.].1.3 oder ein Gemisch davon ist,

[X.].2 20-40 Teile Flammschutzmittel,

[X.].3 1-20 Teile [X.] und

[X.]’ gegebenenfalls 1-50 Teile Zusatzmittel, welche aus Emulgatoren, [X.], [X.]n, [X.], [X.]n, Glitterpigmenten und Farbstoffpigmenten ausgewählt sind.

Hilfsantrag 3 ist identisch mit dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1. Der Hilfsantrag 3 unterscheidet sich vom Hauptantrag und den Hilfsanträgen 1 und 2 dadurch, dass die Produktansprüche 12 und 13 gemäß Hauptantrag, welche den Produktansprüchen 9 und 10 gemäß Hilfsantrag 1 bzw. den Produktansprüche 7 und 8 gemäß Hilfsantrag 2 entsprechen, gestrichen wurden und im Hilfsantrag 3 dafür ein neuer Verfahrensanspruch 9 zur Herstellung eines textilen flächenförmigen [X.]s eingefügt wurde.

4. Als Fachmann auf dem vorliegenden technischen Gebiet ist ein Textilingenieur anzusehen, der aufgrund seiner Ausbildung und mehrjährigen Berufserfahrung, etwa in der Entwicklungsabteilung eines einschlägigen Unternehmens, über fundierte Kenntnisse aus dem Fachbereich der Beschichtung und Vergütung von textilen Trägern verfügt, weshalb ihm der technische Hintergrund der Erfindung, wie ihn die [X.]schrift in den Absätzen [0002] bis [0010] darlegt, bekannt ist. Er ist zugleich mit den umweltrelevanten Problemen und Anforderungen an vergütete [X.] vertraut. Daraus resultiert auch ein ausgeprägtes Verständnis für ökonomische und ökologische Aspekte an solche Materialien.

5. Der Streitgegenstand bedarf der Erläuterung.

a) [X.] beansprucht auch in den nunmehr verteidigten, geänderten Anspruchsfassungen nach Hauptantrag und Hilfsanträgen ein pastenförmiges [X.] mit breit definierter stofflicher Zusammensetzung (vgl. Merkmale M3.1 bis [X.] und [X.].1 bis [X.]).

marktgängige, insbesondere wässrige [X.]en eingesetzt werden. In diesen Dispersionen sind im Allgemeinen die Polymere feinteilig verteilt, wobei die Partikelgröße üblicherweise in einem weiten Bereich variieren kann (vgl. [X.], Absätze [0018] und [0032]). Die Dispersionen enthalten so viel Wasser, dass es auch noch möglich ist, die weiteren Zusätze, nämlich die Flammschutzmittel und das Metallpigment sowie ggf. weitere Zusätze, homogen zu verteilen, so dass eine gut streichfähige Paste entsteht (vgl. [X.], Absatz [0032]). Um günstige Gebrauchseigenschaften zu erhalten, wie die Verbesserung der Streichfähigkeit, Verbesserung der Haftung, usw., kann das [X.] Emulgatoren (z. B. Arylpolyglycolether), Verdickungsmittel (z.B. Polymerisate auf der Basis von Acrylsäure oder Acrylsäure und Acrylamid), [X.] (z. B. Melaminformaldehydharze) enthalten (vgl. [X.], Absatz [0037]). Das Auftragen der erfindungsgemäßen [X.] kann über alle gängigen Auftragsverfahren wie Foulardverfahren oder sonstige Beschichtungsverfahren, wie [X.] und auch Druckverfahren (Rotations- und Flachdruckverfahren), erfolgen (vgl. [X.], Absatz [0040]).

[X.] dem Fachmann überlassen bleibt.

b) Der Fachmann versteht unter Paste im Allgemeinen ein Feststoff-Flüssigkeitsgemisch (Suspension) mit einem hohen Gehalt an Festkörpern, wobei die Paste nicht mehr fließfähig, sondern [X.] ist (vgl. Annex 3). Pasten entstehen durch Zumischen hoher, pulveriger Feststoffanteile in Flüssigkeiten, wobei der Übergang von einer viskosen Suspension zu einer Paste von der Art und Konzentration des zugemischten Feststoffes abhängt. Je feiner der Feststoff, desto niedriger ist der Feststoffgehalt, bei dem die breiige Konsistent einer Paste auftritt (vgl. Annex 1).

Annex 2), ist hier also die breiteste Auslegung des Begriffes „pastenförmig“ anzunehmen. Dies insbesondere auch deshalb, weil die Ausführungsbeispiele des [X.]s zur genaueren Auslegung des Merkmals [X.] nicht herangezogen werden können. Exakte Angaben zum Wasseranteil in der Rezeptur und selbst für die wässrige [X.] fehlen. Auch aus der Angabe „Acrylatbinderdispersion“ in Beispiel 1 sowie „Acrylatbinderdispersion und [X.]“ in Beispiel 2 lässt sich nicht feststellen, wie groß der Anteil des Polymers bzw. der Anteil des Wassers an der [X.] ist. Somit ist aus den beiden Ausführungsbeispielen kein Zahlenwert für die Viskosität des [X.]s ableitbar. [X.] überlässt es vielmehr dem fachmännischen Wissen und Können, eine dem gewählten Beschichtungsverfahren geeignete Konsistenz des [X.]s einzustellen.

c) Was also die Eigenschaftsangabe „pastenförmig“ und damit den Viskositätsbereich des [X.]s anbelangt, so wird die damit verbundene begriffliche Breite somit zu einer Frage der Abgrenzbarkeit des beanspruchten [X.]s hierdurch von und gegenüber dem Stand der Technik im Zuge der Prüfung auf Patentfähigkeit.

[X.] der pastenförmigen Konsistenz beschränkt im vorliegenden Fall das beanspruchte [X.] nicht weiter, da es den konkreten physikalisch-chemischen Eigenschaften des beanspruchten [X.]s nichts hinzufügt. Das Eigenschaftsprofil der Masse bzw. Paste entsprechend des [X.]s wird vielmehr ausschließlich durch die Art der Komponenten und ihre Mengenanteile und nicht durch das funktionelle Merkmal [X.] bestimmt.

d) Vorliegend wird das [X.] im Patentanspruch 1 nach Hauptantrag also nur durch drei konkret genannte Komponenten in sehr allgemeiner Form umschrieben, nämlich

M3.1 / [X.].1),

[X.] / [X.].2) und

[X.] / [X.].3).

[X.]) hinzukommen, wie Emulgatoren, Verdickungsmittel, Vernetzungsmittel, [X.], [X.], [X.], Glitterpigmente und Farbstoffpigmente.

Insofern stehen in den [X.] zusätzlich zu den oben genannten Merkmalen lediglich Angaben von Eigenschaften bzw. funktionelle Merkmale, jedoch nicht Angaben einer zur weiteren Abgrenzung vom Stand der Technik geeigneten stofflichen Zusammensetzung.

Dies hat zur Folge, dass jede Zusammensetzung, welche die erfindungsgemäße Aufgabe löst und auf den oben genannten konkreten Komponenten in den genannten Mengenangaben basiert, eine dem Wortlaut des [X.]s entsprechende pastenförmige Konsistenz aufweist und ebenso als Dispersion vorliegt. Solche Zusammensetzungen fallen damit unter den für den Fachmann erkennbaren Sinngehalt der Patentansprüche 1 nach Hauptantrag und [X.] des [X.]es. Das [X.] lässt sich dann auch zwangsläufig leicht auf [X.] auftragen und führt zu [X.]n, die sich durch Flammfestigkeit, gutes Aussehen und ein hohes Reflexionsvermögen auszeichnen und sowohl im Innen- als auch im Außenbereich einsetzbar sind.

3. Ebenfalls dahingestellt bleiben kann aus diesen Gründen die Zulässigkeit der neuen Anspruchsfassungen gemäß Hauptantrag.

4. Soweit die Einsprechende sich darauf beruft, dass die patentgemäß beanspruchte Lehre nicht ausführbar offenbart sei, weil es bezüglich der Merkmale [X.].1 bis [X.] an der Angabe mangele, ob es sich bei den „Teilen“ um Gewichts- oder Volumen-Teile handele, kann auch dieser Vorhalt dahingestellt bleiben.

[X.].1 bis [X.] sollen die Komponenten der Paste jeweils zu bestimmten Anteilen in dem [X.] enthalten sein, d. h. die Merkmale [X.].1 bis [X.] geben an, in welchem Verhältnis die einzelnen Komponenten zueinander enthalten sein müssen. Wenngleich in der gesamten [X.]schrift nun als Bemessung nur „Teile“ angegeben sind, so wird der Fachmann hierunter zweifelsohne „[X.]“ verstehen, da auch im Stand der Technik die Rezepturen der [X.] in der Regel in „[X.]n“ aufgeführt sind (vgl. [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]).

Der Fachmann wird daher trotz der Angabe „Teile“ auf keine Schwierigkeiten stoßen, wenn er die im [X.] angegebenen Beispiele nacharbeiten oder weitere Ausführungsformen realisieren will, die die gestellte Aufgabe in befriedigender Weise lösen. Im Zusammenhang mit der Auslegung des Patentanspruchs 1 wird der Fachmann daher den Begriff „Teile“ als „[X.]“ verstehen.

5. Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist von dem zugrunde liegenden technischen Problem auszugehen und zu prüfen, ob der Fachmann Anlass dazu hatte, die fraglichen Druckschriften in Betracht zu ziehen, und ob diese ihm Hinweise oder Anregungen zur Lösung des Problems bzw. der Aufgabe geben können ([X.], 1039 – [X.]). Das ist hier der Fall.

a) Den maßgeblichen Ausgangspunkt der Erfindung stellt die [X.] 5 985 773 A ([X.]) dar, die ausweislich ihres Titels ein Gewebe für Zelte und ein Verfahren zur Herstellung desselben betrifft. Auch die [X.]schrift stellt ein [X.] unter anderem explizit für Zeltstoffe zur Verfügung (vgl. Absatz [0001] der Patentschrift).

[X.] beschriebene Gewebe für Zelte, also für textile flächenförmige [X.] (Merkmal M1.1), ist mit einem [X.] (Merkmal M1) beschichtet, das folgende Komponenten enthält (vgl. [X.]: Patentanspruch 3):

40 - 50 Gew.-Teile Polyurethan

20 - 30 Gew.-Teile Pigment

0,01 - 1 Gew.-Teile [X.]

0,01 - 1 Gew.-Teile Aluminiumpulver

0,01 - 1 Gew.-Teile keramisches Mittel

10 - 25 Gew.-Teile Flammschutzmittel

10 - 25 Gew.-Teile Lösungsmittel

[X.] ein [X.], das 40 - 50 Gew.-Teile Polyurethan als Polymer bzw. 50 - 75 Gew.-Teile Polyurethan mit Lösungsmittel als [X.] ([X.] M3.1 / [X.].1), 10 - 25 Gew.-Teile Flammschutzmittel (Merkmale [X.] / [X.].2), 0,01 - 1 Gew.-Teile Al-Pulver als Metallpigment (Merkmale [X.] / [X.].3) sowie 20,02 - 32 Gew.-Teile Pigment, [X.] und keramisches Mittel als Zusatzstoffe (Merkmal [X.]) umfasst, so dass die erfindungswesentlichen Komponenten des beanspruchten [X.]s bereits aus der [X.] bekannt waren.

[X.] offenbart allerdings nicht, ob das Polyurethan in Form einer wässrigen Dispersion eingesetzt wird. Die Rezeptur des Patentanspruchs 3 wird vielmehr unter Verwendung von 10 - 25 Gew.-Teilen eines beliebigen Lösungsmittel hergestellt, wozu sich nach Beispiel 1 Methylethylketon oder Toluol eignen (vgl. [X.], [X.] 4, [X.] 26-27).

b) Ausgehend von der [X.] besteht für einen Fachmann die Aufgabe darin, ein geeignetes Lösungsmittel für das [X.] zu wählen. Zur Lösung dieser Aufgabe hat hier der Fachmann zunächst grundsätzlich die Wahl zwischen Wasser und einem organischen Lösungsmittel.

[X.] bevorzugt organische Lösungsmittel erwähnt und damit keinen direkten Anlass gäbe, Wasser als Lösungsmittel zu verwenden, war die Verwendung von Wasser als Lösungsmittel zum Anmeldezeitpunkt für den Fachmann schon aus ökologischen Gründen naheliegend. Durch zunehmende Anforderungen an Beschichtungsstoffe, ist es für den Fachmann grundsätzlich erstrebenswert und damit naheliegend, organische Lösungsmittel durch Wasser zu ersetzten ([X.] M3.1). Umweltaspekte und gesetzlichen Regelungen haben zu dem dringenden Bedürfnis geführt, organische Lösungsmittel in dem [X.] gemäß [X.] zu ersetzen. Die Fachwelt war angehalten, auf allen Gebieten, darunter selbstverständlich auch dem der Beschichtungstechnologie, flüchtige organische Lösungsmittel aus entsprechenden Massen zu entfernen und im Wesentlichen lösungsmittelfreie oder wässrige Systeme bzw. Massen bereitzustellen oder zu entwickeln. Dies gilt vor allem dann, wenn durch die organischen Lösungsmittel kein besonderer Effekt erzielt wird oder werden kann. Ein besonderer Effekt durch die Wahl des Lösungsmittels ist im Übrigen von der Anmelderin weder in der [X.]schrift noch in einem ihrer Schriftsätze oder in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden.

Ausgehend von der [X.] liegt dann mit der Wahl von Wasser als Lösungsmittel ein [X.] für [X.] vor, welches entsprechend der [X.]schrift einfach herzustellen ist und auf einfache Weise verarbeitet werden kann.

M3.1) und eine pastenförmige Konsistenz entsprechend Merkmal [X.] gegeben (vgl. auch Abschnitt [X.]5 dieses Beschlusses).

[X.] ohne erfinderische Tätigkeit zu einem [X.] entsprechend Patentanspruch 1 nach Hauptantrag.

1. Auch die Gegenstände der Patentansprüche 1 in den nach Hilfsanträgen 1, 2 und 3 verteidigten Fassungen erweisen sich als nicht patentfähig. Sie beruhen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

2. Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2012 Zweifel an der Zulässigkeit der Fassungen der Patentansprüche 1 nach Hilfsanträgen 1 bis 3 geäußert. Insbesondere erschließe sich ihm die [X.] als abschließende Aufzählung und die Änderung, dass die Paste aus den Komponenten [X.].1 bis [X.] „bestehen“ solle nicht aus den ursprünglichen Unterlagen.

3. Gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsanträgen 1, 2 und 3 soll das pastenförmige [X.] aus einer wässrigen Polymerdisperion (Merkmal M3.1), einem Flammschutzmittel (Merkmal [X.]) und einem Metallpigment (Merkmal [X.]) bestehen, was üblicherweise vom Fachmann als eine abschließende Aufzählung verstanden wird. Gleichzeitig soll sie aber auch noch gegebenenfalls eine Anzahl verschiedener Zusatzmittel in einem weiten [X.] enthalten.

a) Diese Formulierung des Patentanspruchs 1, welche zunächst zu einem Widerspruch in sich führt, erfordert daher eine Auslegung durch den Fachmann.

Nach den Absätzen [0015], [0017], [0022], [0036] und [0037] der [X.]schrift können jegliche Zusatzstoffe dem [X.] zugesetzt werden. Dass die an diesen Stellen genannte beispielhafte Aufzählung von Zusatzstoffen abschließend verstanden werden soll und damit das [X.] aus genau den genannten Verbindungen besteht, hätte ein Fachmann folglich dem Sinngehalt der Patentschrift in ihrer Gesamtheit nicht entnommen.

Die in Patentanspruch 1 genannten Zusatzmittel werden zudem nicht durch physikalisch-chemische Stoffeigenschaften sondern durch ihre Wirkung als Emulgator, Verdickungsmittel, Vernetzungsmittel, [X.], [X.], Glanzpigment, Glitterpigment und Farbstoffpigment charakterisiert. Auch hierdurch entnimmt ein Fachmann, dass eine nahezu beliebige Auswahl an Zusätzen eingesetzt werden kann, „um günstige Gebrauchseigenschaften zu erhalten“ (vgl. Absatz [0037] der Patentschrift).

[X.] lediglich fakultativ formuliert ist.

b) Zudem fügt das Merkmal [X.] von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1, wenn es nicht fakultativ formuliert wäre, dem [X.] nichts hinzu, was nicht bereits in der [X.] offenbart ist. Auch dort wird als Zusatzmittel z.B. ein Farbpigment offenbart ([X.]: Patentanspruch 3). Es mag dann dahingestellt sein, ob das keramische Mittel von Patentanspruch 3 der [X.] als Verdickungsmittel im Sinne des [X.]s verstanden werden kann.

c) In der Folge beruht daher auch der Gegenstand von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 mit oder ohne [X.] Merkmal [X.] aus den bereits in Abschnitt [X.] dieses Beschlusses genannten Gründen gegenüber der [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

d) Mit den Merkmalen [X.].1.1 bis [X.].1.3 des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 wird die [X.] konkretisiert. Unter anderem kann entsprechend Merkmal [X.].1.2 das Polymer der [X.] ein Polyurethan-Elastomer sein. Da die [X.] in Patentanspruch 3 als Polymer ein Polyurethan offenbart, gilt die in Abschnitt [X.] dieses Beschlusses dargelegte Argumentation sinngemäß auch für den Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2, so dass sein Gegenstand nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

e) Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 ist identisch mit dem Gegenstand von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1. Somit beruht aus den in Abschnitt [X.] dieses Beschlusses dargelegten Gründen auch das [X.] von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

1. Auf die echten Unteransprüche der jeweiligen Anträge brauchte bei dieser Sachlage nicht gesondert eingegangen zu werden; sie teilen das Schicksal des Patentanspruchs 1, auf den sie rückbezogen sind (vgl. [X.] v. 27. Juni 2007 - [X.], [X.], 862 - Informationsübermittlungsverfahren II; Fortführung von [X.] v. 26. September 1996 - [X.], [X.], 120 - Elektrisches Speicherheizgerät). Entsprechendes gilt für die auf ein Verfahren für die Herstellung eines [X.]s und auf einen [X.] bzw. ein Verfahren zur Herstellung eines [X.]s gerichteten nebengeordneten Patentansprüche nach Hauptantrag bzw. nach den Hilfsanträgen 1 bis 3.

2. Eine Entscheidung darüber, ob der geltend gemachte [X.] der offenkundigen Vorbenutzung gemäß § 21 (1) Nr. 2 [X.] vorliegt, kann dahingestellt bleiben, weil das [X.] bereits mangels erfinderischer Tätigkeit nicht bestandsfähig ist.