Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2012, Az. I ZR 162/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
162/09
Verkündet am:
2. Februar
2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Delcantos Hits
[X.] § 31
a)
Ein urheberrechtlicher Lizenzvertrag über die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an einem vermeintlichen Werk ist nicht deshalb [X.], weil das vermeintliche Werk tatsächlich keinen [X.]sschutz ge-nießt. Der Lizenzgeber eines solchen [X.] kann grundsätzlich die vereinbarte Vergütung beanspruchen, solange der Lizenzvertrag besteht und dem Lizenznehmer eine wirtschaftliche Vorzugsstellung verschafft.
b)
Den [X.]en eines [X.] ist es allerdings unbenommen, die Rechtsfolgen der Übertragung eines Scheinrechts anders zu regeln. [X.] können sie vereinbaren, dass ein Vergütungsanspruch nicht besteht, wenn der Lizenzgeber nicht nachweist, dass die materiellen Schutzvorausset-zungen des eingeräumten oder übertragenen Rechts vorliegen.
c)
Die [X.] ist nach den Bestimmungen des [X.] zur Erhe-bung und Verrechnung von [X.] nur berechtigt und verpflich-tet, wenn der Bezugsberechtigte in Zweifelsfällen nachweist, dass die aufge-führten Musikstücke urheberrechtlich geschützt sind.
[X.], Urteil vom 2. Februar 2012 -
I [X.]/09 -
Kammergericht

LG [X.]
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 2.
Februar
2012
durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Bornkamm und [X.], Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert
und Dr.
Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der
Kläger wird das Urteil des 24.
Zivilsenats des [X.] vom 23.
September 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an
das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger zu
1 und 2,
Vater und [X.], schufen mithilfe von Keyboards
und Computertechnik
zahlreiche
Musikstücke, die sie auf Tonträgern
mit der Be-zeichnung

lcantos Hits Vol.

Vol.

aufnahmen. Die Klägerin zu
3 -
eine Gesellschaft, deren
Geschäftsanteile der Kläger zu
2 zu 2% und seine Ehefrau zu 98% halten
-
ver-legt die Kompositionen
der Kläger zu
1 und 2 und
anderer Komponisten.
Die Beklagte ist die Gesellschaft
für musikalische Aufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte ([X.]). Sie nimmt die ihr von Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von [X.]n einge-räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die drei
Klä-ger haben mit der [X.] solche [X.]
geschlossen.
1
2
-
3
-
Die Kläger zu
1 und 2 sind darüber hinaus
Geschäftsführer und Gesell-schafter der C.

GmbH. Geschäftsgegenstand dieses Unternehmens ist

unter anderem
die
Verbreitung musikalischer Kompositionen, die
Optimierung von Komponistenerträgen, die
Organisation und Ausführung musikalischer Ver-anstaltungen sowie das
Marketing für Musikverlage.
Die C.

GmbH mietete Geschäftslokale in [X.], [X.], Frankfurt
am Main und [X.]. Die Kläger haben vorgetragen, die C.

GmbH
habe Musikern dort Gelegenheit gegeben, ihre Werke einem sachkundigen Pub-likum vorzustellen und sich über die Möglichkeiten der Verwertung zu [X.]. Ein in den Läden anwesender Musiker habe
Besuchern urheberrechtlich ge-schützte Musikstücke als Beispiele für Kompositionen
und deren Verwertbarkeit vorgespielt. Im Hintergrund seien Tonträger mit Werken aus dem Verlag der Klä-gerin zu
3 abgespielt worden. Die Beklagte beauftragte im Jahr 2004 ein [X.] mit Langzeitüberprüfungen der C.

-Geschäftslokale in [X.], Gel-
senkirchen und [X.]. Danach stellte sie die nach den Meldungen der C.

GmbH in den
Geschäftslokalen aufgeführten
Musikstücke von der Verrech-
nung zugunsten der Bezugsberechtigten zurück.
Die Kläger nehmen die Beklagte wegen Aufführungen
der von den Klä-gern zu
1 und 2 geschaffenen und von der Klägerin zu
3 verlegten Kompositio-nen
durch die C.

GmbH im Jahr
2004 auf Auszahlung eines Anteils an
den Verwertungserlösen der [X.] in Anspruch. Sie machen im vorliegenden Rechtsstreit allerdings keine Vergütungsansprüche wegen des Abspielens
von Musik in Geschäftslokalen der
C.

GmbH geltend. Vielmehr stützen sie ihre
Ansprüche auf von der C.

GmbH in anderen Räumen -
wie beispielsweise
Hotels oder Restaurants -
veranstaltete Musikaufführungen. Die Kläger zu
1 und 2 machen Komponistenanteile, die Klägerin zu
3 [X.] geltend. Die For-3
4
5
-
4
-
derung
der Kläger entspricht einer Saldomitteilung der [X.] zum
31.
Oktober 2005.
Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu
1, 49.240,89

an den Kläger zu
2 und 102.974,79

an die Kläge-rin zu
3
-
jeweils zuzüglich Zinsen -
zu zahlen und die dem Konto eines jeden
Klägers seit dem 1.
November 2005 gutzuschreibenden Beträge auszuzahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, die in Rede stehenden Kompositionen [X.] keinen Urheberechtsschutz. Außerdem hat sie die Aufrechnung mit [X.] erklärt. Dabei handelt es
sich zum einen um Detektivkosten in Höhe von 72.029,69

auf die Forderung eines jeden Klägers anzurechnen seien. Zum anderen [X.] sie die Rückzahlung von Ausschüttungen
für Aufführungen in C.

-
Geschäftslokalen im Jahr 2002,
und zwar in Höhe von 27.226,81

vom
Kläger zu
1, in Höhe von 36.271,34

vom
Kläger zu
2 und in Höhe von
90.252,95

von
der Klägerin zu
3.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zu-rückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihre Klageanträge [X.].
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht
hat angenommen,
die
eingeklagten
Ansprüche
seien
nicht begründet, weil die Kläger nach den verfahrensfehlerfreien Feststel-lungen des [X.]s nicht bewiesen hätten, dass die Werke, für die sie eine 6
7
8
9
-
5
-
Beteiligung am [X.] der [X.] verlangten, urheberrechtlich ge-schützt seien.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der
Kläger
hat Erfolg. Die Klage kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ab-gewiesen werden. Die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche
setzen zwar den von den Klägern zu erbringenden Nachweis voraus, dass es sich bei den in Rede stehenden Musikstücken um urheberrechtlich geschützte Werke handelt (dazu
2). Das Berufungsgericht
hat sich jedoch zu Unrecht an die Fest-stellung des [X.]s gebunden gesehen, die Kläger hätten nicht den [X.] erbracht, dass die
von den Klägern zu
1 und 2 geschaffenen Musikstücke
urheberrechtlich geschützte Werke sind
(dazu
3).
1. Die Kläger haben der [X.] aufgrund von [X.]n als Treuhänderin urheberrechtliche Nutzungsrechte an den von den
Klägern zu
1 und 2 geschaffenen und von der Klägerin zu
3 verlegten Musikwerken
zur
Wahr-nehmung eingeräumt. Sie können von der [X.]
nach den [X.] beanspruchen, mit einem Anteil an den
Einnahmen der [X.] be-teiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, die
die Beklagte durch die [X.] dieser Rechte erzielt
hat (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2005 -
I
ZR
299/02, [X.]Z 163, 119, 126 -
PRO-Verfahren).
2. Die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche setzen -
wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat -
voraus, dass es sich bei den von den Klägern zu
1 und 2 geschaffenen und von der Klägerin zu
3 verlegten [X.], die die C.

GmbH im Jahr 2004 in anderen Räumen als in ihren
Geschäftsräumen aufgeführt hat, um urheberrechtlich geschützte Werke handelt. Die Revision macht ohne Erfolg geltend,
die Ansprüche der Kläger seien auch dann, wenn die in Rede stehenden Musikstücke keinen [X.]sschutz ge-10
11
12
-
6
-
nössen, jedenfalls nach den Grundsätzen zur Vergütungspflicht bei Leerübertra-gungen begründet.
Die
von der Rechtsprechung
im
gewerblichen Rechtsschutz entwickelten Grundsätze zur Vergütungspflicht bei Leerübertragungen (dazu
a) sind zwar grundsätzlich im [X.] entsprechend anwendbar
(dazu
b). Sie greifen im Streitfall jedoch nicht ein, weil die [X.]en in den Berechtigungsver-trägen eine von
diesen Grundsätzen abweichende Regelung getroffen haben
(dazu
c).
a) Die Rechtsprechung hat zunächst für das Patentrecht
und das Ge-brauchsmusterrecht den Grundsatz aufgestellt, dass die Schutzunfähigkeit des [X.] grundsätzlich weder die Rechtsverbindlichkeit des
Lizenz-vertrages noch
die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren berührt
(vgl. [X.], 45, 53
ff.
-
Sprungfedermatratze; zum Patentrecht [X.], Urteil vom 12.
April 1957 -
I
ZR
1/56, [X.], 595, 596
-
Verwandlungstisch; Urteil vom 26.
Juni 1969 -
X
ZR
52/66, GRUR 1969, 677, 678 -
Rüben-Verladeeinrichtung; Urteil vom 25.
Januar 1983 -
X
ZR
47/82, [X.]Z 86, 330, 334
ff.
-
Brückenlege-panzer; Urteil vom 14.
Mai 2002 -
X
ZR
144/00, [X.], 787, 789 -
Abstrei-ferleiste; Urteil vom 5.
Juli 2005 -
X
ZR
167/03, [X.], 935, 937
= [X.], 1415
-
Vergleichsempfehlung
II; [X.], [X.], 121, 122; zum Gebrauchsmusterrecht Urteil vom
28.
September 1976 -
X
ZR
22/75, GRUR 1977, 107, 109 -
Werbespiegel; vgl. auch [X.], Urteil vom 17.
Oktober 1968
-
KZR
11/66, GRUR
1969, 409, 410
f. -
Metallrahmen, mwN zur
Rechtspre-chung des Kartellsenats; vgl. ferner
Benkard/Ullmann, [X.], 10.
Aufl., §
15 Rn. 192
ff.; Busse/Keukenschrijver, [X.], 6.
Aufl., §
15 [X.] Rn.
120, jeweils mwN auch zur
Rechtsprechung des Reichsgerichts).
Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass der Lizenzgeber regelmäßig eine verbindliche Zusage des [X.] seines Schutzrechts nicht geben kann und auch nicht gibt, dass aber auch das Interesse des Lizenz-13
14
-
7
-
nehmers weniger auf die Teilhabe an einer rechtlich unanfechtbaren Vorzugsstel-lung gerichtet ist als vielmehr auf die wirtschaftlichen Vorteile, die mit der [X.] der Benutzung eines durch das Schutzrecht faktisch abgesicherten Monopols verbunden sind. Solange das Schutzrecht in Geltung steht und von den Nichtbe-rechtigten geachtet wird, ist dem Lizenznehmer diese Vorzugsstellung sicher; der Lizenzgeber erfüllt damit seine vertragliche Verpflichtung und kann folglich auch das vereinbarte Entgelt beanspruchen
(vgl. [X.]Z 86, 330, 334 -
Brückenlege-panzer, mwN).
Der Senat
hat sich dieser Rechtsprechung für Lizenzverträge über Ge-schmacksmuster für den Fall angeschlossen, dass
das Geschmacksmuster sei-ner Art nach hätte entstehen können, aber infolge neuheitsschädlicher Vorver-breitung eines nach dem Muster hergestellten Erzeugnisses oder infolge fehlen-der Eigentümlichkeit nicht entstanden ist ([X.], Urteil vom 13.
Februar 1970 -
I
ZR
21/68, Umdruck S.
9
ff.; Urteil vom 13.
Juli 1977 -
I
ZR
102/75, GRUR 1978, 308, 310
-
Speisekartenwerbung). Er hat diesen Fall in tatsächlicher und rechtli-cher Hinsicht mit dem Fall als vergleichbar angesehen, dass
ein Lizenzvertrag über ein eingetragenes Gebrauchsmuster geschlossen ist, ein Gebrauchsmuster jedoch wegen fehlender Neuheit nicht besteht (vgl. dazu [X.], 45, 56
f. -
Sprungfedermatratze; [X.], GRUR 1977, 107, 109 -
Werbespiegel).
b) Der Senat
hat bislang offengelassen, ob dieser Rechtsprechung der allgemeine und damit
auch auf das [X.] übertragbare Grundsatz ent-nommen werden
kann, dass
regelmäßig bei ungeprüften Schutzrechten die Übertragung eines Scheinrechts, das heißt eines Rechts, dessen materielle Schutzvoraussetzungen sich bei späterer Prüfung als nicht gegeben
erweisen, jedenfalls dann nicht generell zur Unwirksamkeit des Vertrages wegen anfängli-cher objektiver Unmöglichkeit (§
306 BGB
aF), sondern nur zur Möglichkeit einer Kündigung
des Vertrages mit sofortiger Wirkung führt, wenn der Lizenznehmer 15
16
-
8
-
trotz einer solchen
Leerübertragung eine wirtschaftliche Vorzugsstellung erlangt hat. Ebenso hat er offengelassen, ob die Erlangung einer derartigen
wirtschaftli-chen
Vorzugsstellung
nach Treu und Glauben eine angemessene -
gegebenen-falls geminderte
-
Lizenzpflicht rechtfertigt (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Juni 1991 -
I
ZR
7/90, [X.]Z 115, 69, 74
f. -
Keltisches Horoskop).
Diese Frage ist dahin zu beantworten, dass die im gewerblichen Rechts-schutz entwickelten Grundsätze zur Leerübertragung grundsätzlich im [X.] entsprechend anwendbar sind (ebenso [X.], [X.], 481, 484; [X.], [X.]., 2010, 67, 72; [X.]/J.
B. [X.] in [X.], Handbuch des [X.]s, 2.
Aufl., §
62 Rn.
7; J.
B. Norde-mann in [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., vor §§
31
ff.
[X.] Rn.
174; [X.] in Dreier/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
31 Rn.
14; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., vor §§
31
ff.
[X.] Rn.
124
f.; Schri-cker/[X.] in Schricker/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
31 [X.] Rn.
29; [X.], Urheber-
und Urhebervertragsrecht, 5.
Aufl., Rn.
1154; [X.] in [X.]/[X.], [X.] für die Praxis, 5.
Aufl., Rn.
30; [X.]/[X.]/[X.], ZUM 2002, 409, 412
f.; zum Verlagsrecht Schricker, [X.], 3.
Aufl., §
[X.] Rn.
2;
vgl. auch O[X.], ZUM 2000, 870, 874). Danach ist ein urheberrechtlicher Lizenzvertrag
über die Einräumung oder Übertragung von Nutzungsrechten an einem vermeintlichen Werk nicht deshalb unwirksam, weil das vermeintliche Werk tatsächlich keinen [X.]sschutz genießt. Der Lizenzgeber eines solchen [X.] kann
grundsätzlich die vereinbarte Vergütung beanspruchen, solange der Lizenzvertrag besteht und dem
Lizenznehmer eine wirtschaftliche Vorzugsstellung verschafft.
Im [X.] gilt wie auch im gewerblichen Rechtsschutz, dass das [X.] regelmäßig nicht so sehr auf die Zusage des [X.] des Schutzrechts, sondern eher auf die Erlaubnis zur Benutzung 17
18
-
9
-
des [X.] gerichtet ist. Ein Lizenzvertrag kann auch dem Zweck dienen, eine Unsicherheit der [X.]en über den Rechtsbestand des [X.] und damit Zweifel an der Erforderlichkeit einer
Lizenzierung auszuräumen. Der Erwerb eines Scheinrechts schafft damit auch für den Lizenznehmer
eines urheberrechtlichen Scheinrechts eine dem Erwerb eines rechtsgültigen [X.] ähnliche wirtschaftliche Lage, solange
er das Scheinrecht unangefochten vom Lizenzgeber und respektiert von Mitbewerbern ausnutzen kann.
Er erlangt dadurch eine wirtschaftliche Vorzugsstellung,
die er ohne den Lizenzvertrag nicht innegehabt hätte.
Dies rechtfertigt es, auch im [X.] von dem
im
gewerb-lichen Rechtsschutz für solche Fallgestaltungen entwickelten
Grundsatz
auszu-gehen, dass die Schutzunfähigkeit des [X.] regelmäßig
weder die Rechtsverbindlichkeit des [X.] noch die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Lizenzgebühren berührt
(vgl. [X.]Z 115, 69, 74
f. -
Keltisches Ho-roskop).
Die Zahlungspflicht des Lizenznehmers eines Scheinrechts ist bei gewerb-lichen Schutzrechten
in zeitlicher Hinsicht daran geknüpft, dass das Schutzrecht in Geltung steht. Die Schutzrechte, für die bislang nach der Rechtsprechung die Grundsätze der Leerübertragung gelten, erlangen und verlieren ihre Schutzwir-kung jeweils aufgrund eines formellen Aktes. Die gesetzlichen Wirkungen des Patents treten mit der Veröffentlichung der Patenterteilung im Patentblatt ein
(§
58 Abs.
1 Satz
3 [X.]); der Schutz des Gebrauchsmusters und des Ge-schmacksmusters entsteht mit der Eintragung des Musters im Register
(§
11 [X.], §
27 Abs.
1 [X.]). Die Wirkungen des Patents gelten mit dem Widerruf (§
21 [X.]) oder der Nichtigerklärung (§
22 [X.]) als von Anfang an nicht eingetreten (§
21
Abs.
3 Satz
1, §
22 Abs.
2 [X.]); der Schutz des Ge-brauchsmusters und des Geschmacksmusters entfällt mit der Löschung (§
15 [X.], §
36 [X.]).
Dementsprechend erlischt
die Zahlungspflicht des Lizenznehmers eines Scheinrechts mit dem Widerruf oder der Nichtigerklärung 19
-
10
-
des Patents
bzw. der
Löschung des Gebrauchsmusters oder des [X.]. Für das Markenrecht gilt Entsprechendes.

Entstehung und Beendigung des [X.]sschutzes setzen dagegen keinen formellen Akt voraus
(vgl. A.
[X.] in [X.]/[X.] [X.]O §
64 [X.] Rn.
1). Der [X.]sschutz
entsteht durch die Werkschöpfung
(§
2 Abs.
2 [X.]) und endet mit dem Ablauf der Schutzfrist
(§§
64
ff.
[X.]). Deshalb
kann die Zahlungspflicht des Lizenznehmers eines urheberrechtlichen Schein-rechts in zeitlicher Hinsicht nicht an
einen formellen Akt anknüpfen (vgl. [X.]Z 115, 69, 74 -
Keltisches Horoskop). Sie endet daher mit der Beendigung des ur-heberrechtlichen Nutzungsvertrages, der dem Lizenznehmer des [X.] eine
wirtschaftliche Vorzugsstellung verschafft. Da der [X.] ein Dauerschuldverhältnis ist, kommt wegen des Nichtbestehens des Schutzrechts in der Regel zwar kein Rücktritt vom Vertrag (§
326 Abs.
5 BGB), aber eine Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist in Betracht
(§
314 Abs.
1 BGB).
c) Die Grundsätze zur Vergütungspflicht bei Leerübertragungen [X.] greifen im Streitfall jedoch nicht ein, weil die [X.]en in den [X.]n eine von diesen Grundsätzen
abweichende Rege-lung getroffen haben.

[X.]) Den [X.]en eines [X.] ist es unbenommen,
von den Grundsätzen der Leerübertragung abweichende Absprachen zu treffen
und
die Rechtsfolgen der Übertragung eines Scheinrechts
anders zu regeln
(vgl. [X.], GRUR 1977, 107, 109 -
Werbespiegel). Insbesondere können sie vereinbaren, dass ein Vergütungsanspruch nicht besteht, wenn der Lizenzgeber
nicht nach-weist, dass die materiellen Schutzvoraussetzungen des eingeräumten oder über-tragenen Rechts vorliegen.
20
21
22
-
11
-
[X.]) So verhält es sich im Streitfall. Nach §
6 Buchst.
a der zwischen den [X.]en geschlossenen [X.] in der Fassung des Jahres 1996 bildet der Verteilungsplan einen Bestandteil dieser Verträge. Gemäß §
2
der All-gemeinen Grundsätze zum Verteilungsplan für das Aufführungs-
und Senderecht
haben
nur diejenigen Bezugsberechtigten einen Anspruch auf Berücksichtigung bei der Verteilung, die an den während des Geschäftsjahres zur Aufführung [X.] Werken nachgewiesenermaßen beteiligt sind. Danach setzt ein Anspruch auf Beteiligung am Vergütungsaufkommen bei berechtigten Zweifeln nicht nur den Nachweis voraus, dass der Bezugsberechtigte tatsächlich Komponist, Text-dichter, Bearbeiter oder Verleger des Werkes ist (§
4 Ziffer
1 der Allgemeinen Grundsätze
zum Verteilungsplan, Abschnitt
I Ziffer
2 der [X.] zum Verteilungsplan der [X.] für das Aufführungs-
und Senderecht). Vielmehr erfordert ein solcher Anspruch darüber hinaus, dass der [X.] in Zweifelsfällen das Vorliegen der Schutzvoraussetzungen des Werkes nachweist (Abschnitt
I Ziffer
16 der Ausführungsbestimmungen zum [X.]). Der Bezugsberechtigte muss zudem gegebenenfalls nachweisen, dass das von ihm geschaffene Werk wirtschaftlich verwertbar ist (vgl.
[X.], Urteil vom 13.
Dezember 2001 -
I
ZR
41/99, [X.], 332, 334 = [X.], 442 -
Klausurerfordernis).
Nach Abschnitt
I Ziffer
16 Buchst.
a der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan prüft der Werkausschuss der [X.] in Zweifelsfällen die Schutz-fähigkeit der ihm vorgelegten Werke. Betrachtet er
das Werk
als aufführungs-rechtlich ungeschützt, so hat die [X.] für das Werk weder Aufführungsgebüh-ren zu erheben noch solche zu verrechnen
(Abschnitt
I Ziffer
16 Buchst.
b der Ausführungsbestimmungen). Entscheidet der Werkausschuss, dass das Werk aufführungsrechtlich schutzfähig ist, so werden hierfür seitens der [X.] Auffüh-rungsgebühren erhoben, die nach den Bestimmungen des [X.] werden
(Abschnitt
I Ziffer
16 Buchst.
c der Ausführungsbestimmungen). 23
24
-
12
-
Gegen die Entscheidung des [X.] kann der Bezugsberechtigte Be-schwerde beim Aufsichtsrat einlegen
und -
falls er dessen Entscheidung nicht bil-ligt
-
den ordentlichen Rechtsweg beschreiten (vgl. Abschnitt
I Ziffer
16 Buchst.
c der Ausführungsbestimmungen).
Danach ist die Beklagte zur Erhebung und Verrechnung von Aufführungs-gebühren nur berechtigt und verpflichtet, wenn die Kläger in Zweifelsfällen nach-weisen, dass die aufgeführten Musikstücke urheberrechtlich geschützt sind. [X.] von der Revision in der mündlichen Verhandlung geäußerten [X.] werden die Kläger dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Das Gebot der möglichst leistungsgerechten Verteilung des Aufkommens (vgl. [X.]Z
163, 119, 134 -
PRO-Verfahren) verlangt, dass die Beklagte nur diejenigen Bezugsbe-rechtigten an ihren Gesamteinnahmen beteiligt, die eine urheberrechtlich schüt-zenswerte Leistung erbracht haben. Zudem ist es der [X.] im Blick auf die Vielzahl der angemeldeten Werke (vgl. §
5 Satz
1 des [X.]) nicht zumutbar, schon bei deren Anmeldung zuverlässig festzustellen, ob sie
Ur-heberrechtsschutz genießen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass nach dem Berechtigungsvertrag die Berechtigten das Risiko
tragen, dass sie die materiellen Schutzvoraussetzungen nicht nachweisen können
und in einem solchen Fall auch dann keine Vergütung beanspruchen
können, wenn sie aufgrund des [X.] von einer eigenen Verwertung der Musikstücke abgesehen haben.
3. Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO an die Feststellung des [X.]s gebunden, die Kläger hätten
nicht be-wiesen, dass es sich bei den von den Klägern zu
1 und 2 geschaffenen Musik-stücken um urheberrechtlich geschützte Werke handele. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.
25
26
-
13
-
a) Nach §
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhand-lung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine
erneute Feststellung gebieten.
b) Die Feststellung des [X.]s, es sei nicht bewiesen, dass es sich bei den in Rede stehenden Musikstücken um urheberrechtlich geschützte Werke handele, beruht -
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -
auf einem Ver-fahrensfehler. Das Berufungsgericht hat sich daher zu Unrecht an diese Feststel-lung gebunden gesehen.
[X.])
Das [X.] hat angenommen, die Kläger als für die Vorausset-zungen des Anspruchs beweisbelastete [X.] hätten keinen Beweis durch Ein-holung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Von der Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen nach §
144 ZPO gemäß [X.] vom 20.
März 2007 habe die Kammer Abstand genommen, nachdem die Kläger im Schriftsatz vom 11.
Dezember 2006 ausdrücklich darum gebeten hätten, von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abzusehen. Die Beauftragung eines Gutachters gegen den offen ausgesprochenen entgegenste-henden Willen einer [X.] sei nicht veranlasst. Auch ein von Amts wegen einzu-holendes Gutachten berge ein nicht unerhebliches Kostenrisiko für die Kläger, bei denen ein nach §
17 Abs.
3 GKG zu erhebender Auslagenvorschuss beizu-treiben wäre. Zudem liege es im freien Ermessen einer [X.], sich ohne Angabe der Gründe gegen die Einholung eines Gutachtens auszusprechen.
[X.])
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beweisbeschluss des [X.]s vom 20.
März 2007 habe nur aufgrund eines Beweisantrags der Kläger ergehen können. Dieser
sei in dem Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 27
28
29
30
-
14
-
16.
März 2007 zu sehen, das Gericht könne den in Aussicht genommenen Sach-verständigen beauftragen, wenn es sich keine eigene Einschätzung aufgrund ei-nes Abhörens der Musikstücke zutraue. Von der Anordnung einer Beweiserhe-bung von Amts wegen habe das [X.] zu Recht abgesehen. Denn eine solche Beweiserhebung sei nicht bereits deshalb veranlasst, weil eine [X.] den ihr für ihren Beweisantritt auferlegten Auslagenvorschuss nicht eingezahlt habe. Vielmehr habe das [X.] bei
der Ausübung seines Ermessens berücksich-tigen dürfen, dass auch bei der Beauftragung eines Sachverständigen von Amts wegen ein nicht unerhebliches Kostenrisiko zu Lasten der Kläger verbleibe.
(1) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts beruht der [X.] des [X.]s vom 20.
März 2007 nicht auf einem Beweisantrag der Kläger. Vielmehr handelt es sich dabei um eine gemäß §
144 Abs.
1 ZPO von Amts wegen angeordnete Begutachtung durch Sachverständige. Das [X.] hat mit diesem Beschluss die Beweiserhebung über die Behauptung der Kläger angeordnet, die auf den [X.] enthaltenen Titel stellten eine individuelle schöpferische Leistung der Kläger zu
1 und 2 dar. Es hat den Klägern unter an-derem aufgegeben,
einen
Kostenvorschuss für das Sachverständigengutachten einzuzahlen und die verwendeten Computerprogramme zu benennen. Das [X.] hat in seinem Urteil ausgeführt, die Kläger hätten keinen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten,
und ist [X.] nach §
144 ZPO gemäß Beweisbeschluss vom 20.

n-gen. In dem Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 16.
März 2007, das Gericht könne den in Aussicht genommenen Sachverständigen beauftragen, wenn es sich keine eigene Einschätzung durch Abhören der Musikstücke zutraue, hat das [X.] demnach ersichtlich keinen Beweisantrag der Kläger, sondern eine Anregung zur Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen gesehen.
31
-
15
-
(2)
Das [X.] hat von der mit Beweisbeschluss vom 20.
März 2007 angeordneten Einholung eines Sachverständigengutachtens von Amts wegen rechtsfehlerhaft Abstand genommen. Die Revision rügt mit Recht, dass das [X.] bei seiner Beurteilung, die Kläger hätten im Schriftsatz vom 11.
De-zember 2006 ausdrücklich darum gebeten, von der Einholung eines Sachver-ständigengutachtens abzusehen, entscheidungserhebliches Vorbringen der Klä-ger außer [X.] gelassen hat. Die Kläger haben im Schriftsatz vom 11.
Dezember 2006 darum gebeten, von der Einholung eines Sachverständigengutachtens ab-zusehen, weil sie die Sachkunde des Gerichts zur Beurteilung des [X.]sschutzes der Musikstücke für ausreichend und die Beauftragung
eines Sachverständigen deshalb für zeitraubend und überflüssig hielten. Im Schriftsatz vom 16.
März 2007 haben sie ausgeführt, das Gericht könne den in Aussicht ge-nommenen Sachverständigen beauftragen, wenn es sich keine eigene [X.] durch Abhören der Musikstücke zutraue. Es kann danach nicht angenom-men werden, die Kläger hätten auch für den Fall, dass das [X.] sich nicht dazu in der Lage sieht, die Frage des [X.]sschutzes der Musikstücke selbst zu beurteilen, darum gebeten, von der Beauftragung eines Sachverständi-gen abzusehen. Dem
Schriftsatz der Kläger vom 11.
Dezember 2006 kann im Übrigen auch deshalb keine
Bitte entnommen werden, von der durch [X.] vom 20.
März 2007 angeordneten Einholung eines [X.] abzusehen, weil der
Beweisbeschluss bei Abfassung dieses Schrift-satzes noch nicht ergangen war.
II[X.] Danach ist auf die Revision der Kläger
das Berufungsurteil aufzuheben
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie
aufgrund der bislang
getroffenen [X.] nicht zur Entscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).
Da die Feststellung des [X.]s, die Kläger hätten nicht nachgewiesen, dass die von den Klä-32
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gern zu
1 und 2 geschaffenen Musikstücke urheberrechtlich geschützt
sind, auf einem Verfahrensfehler beruht, ist zur Frage des [X.]sschutzes der [X.] eine erneute Feststellung geboten (§
529 Abs.
1 Nr.
1 ZPO). Das [X.] hat -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellungen zu den Forderungen getroffen, mit denen die Beklagte gegen die Forderungen
der Kläger aufgerechnet hat. Auch dies wird gegebenenfalls nachzuholen sein.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 28.10.2008 -
16 O 913/05 -

KG [X.], Entscheidung vom 23.09.2009 -
24 U 136/08 -