Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.12.2016, Az. 2 B 59/16

Die auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache und auf Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO) gestützte [X.]eschwerde der Klägerin ist unbegründet.

1. Die 1975 geborene Klägerin wurde zum 1. März 2006 zur Studienrätin zur Anstellung unter [X.]erufung in das [X.]eamtenverhältnis auf Probe ernannt. Im Hinblick auf eine mögliche Ernennung zur [X.]eamtin auf Lebenszeit wurde die Klägerin am 15. Dezember 2008 dienstlich beurteilt. Die erfolgreiche Ableistung der Probezeit wurde nicht festgestellt. Die Klägerin habe sich bisher noch nicht so bewährt, dass eine endgültige Übernahme in den [X.]eamtendienst befürwortet werden könne. Die Probezeit wurde daraufhin um ein Jahr verlängert. Auch in der dienstlichen [X.]eurteilung vom 28. Dezember 2009 konnte die [X.]ewährung der Klägerin nicht festgestellt werden. Neben [X.] im Unterricht sowie in pädagogischer Hinsicht wurden der Klägerin dienstliche Verstöße zur Last gelegt, die mit einem Verweis geahndet worden waren. Im Hinblick hierauf wurde die Probezeit der Klägerin nochmals bis Ende Februar 2011 verlängert. Die dienstliche [X.]eurteilung vom 17. Dezember 2010 endete mit dem Gesamturteil "mangelhaft"; ferner wurde empfohlen, die Klägerin nicht in das [X.]eamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, sondern aus dem Schuldienst zu entlassen. Die Klage der Klägerin gegen diese [X.]eurteilung wurde vom Verwaltungsgericht mit inzwischen rechtskräftigem Urteil abgewiesen.

Mit [X.]escheid vom 1. Juni 2011 stellte der [X.]eklagte die Nichtbewährung der Klägerin in der Probezeit fest. Aus Gründen der Fürsorge sei unverzüglich nach Ablauf der Probezeit eine Entscheidung über die [X.]ewährung herbeizuführen. Die Probezeit der Klägerin habe mit dem 28. Februar 2011 geendet. Unter [X.]erücksichtigung der am 21. Oktober 2010 angezeigten Schwangerschaft der Klägerin sei die Feststellung der Nichtbewährung erst unmittelbar vor Ablauf der nach der Entbindung (7. April 2011) gemäß der Mutterschutzverordnung geltenden Schutzfrist mitgeteilt worden. Die als Konsequenz der Nichtbewährung folgende Entlassung aus dem [X.]eamtenverhältnis könne erst ausgesprochen werden, wenn der [X.] aufgrund der [X.] und Elternzeitverordnung ende. Nach Ablauf der Elternzeit am 7. Juni 2012 entließ der [X.]eklagte die Klägerin mit [X.]escheid vom 12. Juni 2012 mit Ablauf des 30. September 2012. Die hiergegen erhobene Klage ist noch beim Verwaltungsgericht anhängig.

Die Klägerin hat mit dem Antrag Klage erhoben, den [X.]eklagten unter Aufhebung des [X.]escheides vom 1. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2012 zu verpflichten, sie in das [X.]eamtenverhältnis auf Lebenszeit zu berufen. Das Verwaltungsrecht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die [X.]erufung der Klägerin zurückgewiesen. Zur [X.]egründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Übernahme in das [X.]eamtenverhältnis auf Lebenszeit, weil sie die Probezeit mangels [X.]ewährung nicht erfolgreich abgeschlossen habe. Einen isolierten Anspruch auf Ernennung zum [X.]eamten auf Lebenszeit bei nicht fristgemäßer Feststellung der Nichtbewährung sehe das Landesrecht nicht vor. Rechtsgrundlage für die isolierte Feststellung der Nichtbewährung sei § 8 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Laufbahnverordnung vom 19. Mai 2009 (GVO[X.]l. Schl.-H. [X.]) - ALVO SH -. Danach sei auf der Grundlage der dienstlichen [X.]eurteilung am Ende der Probezeit festzustellen, ob der [X.]eamte sich für die Laufbahn bewährt habe. Die Feststellung der Nichtbewährung der Klägerin mit [X.]escheid vom 1. Juni 2011 sei weder verspätet noch hätte der [X.]eklagte stattdessen die Entlassung der Klägerin aussprechen dürfen. Mit der Entlassung der Klägerin habe der [X.]eklagte bis zum Ablauf von Mutterschutz und Elternzeit abwarten müssen. Der [X.]escheid vom 1. Juni 2011 sei noch im Zusammenhang mit dem Ablauf der Probezeit Ende Februar 2011 ergangen. Im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des [X.]eklagten sei es nicht zu beanstanden, dass er die Klägerin mit der Feststellung ihrer Nichtbewährung nicht unmittelbar vor oder nach der Entbindung habe belasten wollen. Folgte man der Ansicht, die Feststellung der Nichtbewährung der Klägerin hätte nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Entlassung ergehen dürfen, könnte die Klägerin dennoch nicht die Aufhebung der [X.]escheide verlangen. Denn zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] sei die Klägerin durch die Feststellung der fehlenden [X.]ewährung in der Probezeit nicht mehr in ihren Rechten verletzt, weil der [X.]eklagte mit Ablauf der Elternzeit im Juni 2012 berechtigt gewesen wäre, einen entsprechenden Feststellungsbescheid zu erlassen.

2. Ist eine [X.]erufungsentscheidung - wie hier - auf mehrere Gründe gestützt, kann nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] die Revision nur zugelassen werden, wenn gegenüber jeder der [X.]egründungen ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt ([X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 15. Juni 1990 - 1 [X.] - [X.] 11 Art. 116 GG Nr. 20 S. 11, vom 20. August 1993 - 9 [X.] 512.93 - [X.] 310 § 132 VwGO Nr. 320 S. 51, vom 9. Dezember 1994 - 11 PKH 28.94 - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4 S. 4 und vom 22. Juni 2015 - 2 [X.] 54.14 - [X.] 237.6 § 25 NdsL[X.]G Nr. 2 Rn. 8). Daran fehlt es hier.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Abweisung der Klage zunächst auf die Annahme gestützt, die maßgeblichen Rechtsnormen ließen eine isolierte Feststellung der Nichtbewährung eines [X.]eamten auf Probe zu und die konkrete Feststellung der Nichtbewährung der Klägerin mit [X.]escheid vom 1. Juni 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. April 2012 sei weder verspätet noch hätte der [X.]eklagte stattdessen die Entlassung aussprechen dürfen. Selbstständig tragend ist aber die weitere Erwägung des [X.]erufungsgerichts, die Klägerin könne die Aufhebung der [X.]escheide auch dann nicht verlangen, wenn man der Auffassung folgte, die Feststellung der Nichtbewährung könne nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Entlassung ergehen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] wäre die Klägerin bei Zugrundelegung dieser Auffassung durch die Feststellung der fehlenden [X.]ewährung in der Probezeit nicht mehr in ihren Rechten verletzt, weil der [X.]eklagte dann mit Ablauf der Elternzeit im Juni 2012 berechtigt gewesen wäre, einen entsprechenden Feststellungsbescheid zu erlassen. In [X.]ezug auf diese zweite, selbstständig tragende Erwägung wird in der [X.]eschwerdebegründung kein Zulassungsgrund geltend gemacht.

3. Im Hinblick auf das [X.]eschwerdevorbringen der Klägerin zu der das [X.]erufungsurteil selbstständig tragenden ersten Erwägung, die maßgeblichen Vorschriften ließen eine isolierte Feststellung der Nichtbewährung eines [X.]eamten auf Probe zu, wenn der gleichzeitige Ausspruch von Nichtbewährung und Entlassung aus Rechtsgründen ausgeschlossen ist, führt der Senat lediglich ergänzend aus:

a) Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung, die ihr die Klägerin insoweit beimisst.

Grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des [X.] erheblich sein wird (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

aa) Die [X.]eschwerde der Klägerin sieht die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache - sinngemäß - in der Frage, ob es im Hinblick auf Schutzvorschriften für die Dauer der Schwangerschaft und Elternzeit zulässig ist, dass die Feststellung der Nichtbewährung einer [X.]eamtin auf Probe und ihre Entlassung aus dem [X.]eamtenverhältnis auf Probe wegen dieser Nichtbewährung zeitlich auseinander fallen.

Diese Frage vermag die Zulassung der Revision wegen rechtsgrundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache nicht zu begründen, weil sie aufgrund des Wortlauts der Normen mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Auslegung ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens im Sinne des Urteils des [X.]erufungsgerichts beantwortet werden kann.

Nach § 10 Satz 1 [X.]eamtStG ist eine Ernennung zum [X.]eamten auf Lebenszeit nur zulässig, wenn der [X.]eamte sich in der Probezeit von höchstens fünf Jahren bewährt hat. Hat sich der [X.]eamte auf Probe in der Probezeit nicht bewährt, so kann er nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]eamtStG entlassen werden (vgl. auch § 8 Abs. 3 Satz 1 ALVO SH). Ergänzend bestimmt § 128 Abs. 2 L[X.]G SH, dass [X.]eamte wie die Klägerin, die sich nach Erwerb der Laufbahnbefähigung am 1. April 2009 im [X.]eamtenverhältnis auf Probe für eine spätere Verwendung als [X.]eamter auf Lebenszeit befinden, zu [X.]eamten auf Lebenszeit zu ernennen sind, wenn die Probezeit erfolgreich abgeschlossen worden ist. Durch § 8 Abs. 1 Satz 1 ALVO SH ist ferner landesrechtlich vorgegeben, dass auf der Grundlage der nach § 19 Abs. 3 L[X.]G SH erstellten dienstlichen [X.]eurteilung am Ende der Probezeit festzustellen ist, ob der [X.]eamte sich für die Laufbahn bewährt hat. Wird die mangelnde [X.]ewährung schon während der Probezeit festgestellt, ist die Entlassung bereits vor Ablauf der Probezeit vorzunehmen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 ALVO SH).

Nach diesen Vorschriften wird die Entscheidung über die [X.]ewährung eines [X.]eamten auf Probe regelmäßig erst nach Abschluss der Probezeit getroffen. Wie die [X.]eschwerde unter Hinweis auf die [X.]egründung des Gesetzentwurfs zu § 19 L[X.]G SH ([X.]. 16/2306, [X.]) zutreffend darlegt, soll die Möglichkeit der Entlassung eines [X.]eamten auf Probe vor Ablauf der Probezeit diejenigen Fälle erfassen, in denen bereits zu einem frühen Stadium der Probezeit erkennbar wird, dass der betreffende [X.]eamte auf Probe die zu stellenden Anforderungen nicht erfüllt, sodass auch die Verlängerung der Probezeit ausscheidet. Diese Konstellation liegt im Hinblick auf die Klägerin nicht vor, weil der [X.]eklagte die Probezeit bis zur zulässigen Höchstdauer verlängert hat. Infolgedessen greift die Regel des § 8 Abs. 1 Satz 1 ALVO SH, dass über die [X.]ewährung der Klägerin am Ende ihrer Probezeit zu entscheiden war.

Wird die [X.]ewährung nicht festgestellt, ist die Entlassung auszusprechen. [X.]eide Entscheidungen ergehen in der Regel zeitgleich. Aus Gründen der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht müssen diese Entscheidungen grundsätzlich auch unverzüglich nach dem Ablauf der Probezeit getroffen werden, um dem [X.]etroffenen rasch Klarheit über seinen künftigen [X.]erufsweg zu verschaffen ([X.]VerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 - [X.]VerwGE 148, 204 Rn. 44). Die gleichzeitige Feststellung der Nichtbewährung und die Entlassung aus dem [X.]eamtenverhältnis auf Probe ist aber ausgeschlossen, wenn zugunsten des [X.]eamten wirkende Schutzvorschriften den Ausspruch der Entlassung für bestimmte Zeiträume ausschließen, die gebotene Feststellung der Nichtbewährung während der Probezeit von dieser Sperre aber nicht betroffen ist. Dies gilt für die hier maßgeblichen Vorschriften der Mutterschutzverordnung in der Fassung der [X.]ekanntmachung vom 23. Dezember 1992 (GVO[X.]l. Schl.-H. 1993, 24) - [X.] - sowie der Elternzeitverordnung vom 18. Dezember 2001 (GVO[X.]l. Schl.-H. 2002, 6) - [X.] SH -. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf die Entlassung einer [X.]eamtin auf Probe während der Schwangerschaft und innerhalb von vier Monaten nach der Entbindung nicht ausgesprochen werden, wenn, wie hier, dem Dienstvorgesetzten die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt war. § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] SH schreibt vor, dass während der Elternzeit die Entlassung einer [X.]eamtin auf Probe gegen ihren Willen nur ausgesprochen werden darf, wenn ein Sachverhalt vorliegt, bei dem ein [X.]eamter auf Lebenszeit im Wege eines Disziplinarverfahrens aus dem [X.]eamtenverhältnis zu entfernen wäre. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

bb) Im Übrigen setzt sich die [X.]eschwerdebegründung lediglich im Sinne einer [X.]erufungs- oder Revisionsbegründung mit dieser selbstständig tragenden Erwägung des [X.] auseinander, ohne insoweit eine Frage von rechtsgrundsätzlicher [X.]edeutung aufzuwerfen.

b) Die Revision ist auch nicht wegen der von der Klägerin geltend gemachten Divergenz zuzulassen.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO und § 127 Nr. 1 [X.]RRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 [X.]eamtStG setzt voraus, dass die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das [X.]undesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht - bei Klagen aus dem [X.]eamtenverhältnis ist dies auch ein anderes Oberverwaltungsgericht - aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den [X.]edeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 19. August 1997 - 7 [X.] 261.97 - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 [X.] 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die [X.]ehauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das [X.]undesverwaltungsgericht - oder ein Oberverwaltungsgericht (§ 127 Nr. 1 [X.]RRG) - in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer [X.] dagegen nicht (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 [X.] 39.94 - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 20. Juli 2016 - 2 [X.] 17.16 - NVwZ-RR 2016, 831 Rn. 11 und juris Rn. 6).

aa) Die von der [X.]eschwerde geltend gemachte rechtssatzmäßige Abweichung vom Urteil des [X.] vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 - ([X.]VerwGE 92, 147 <148 f.>) besteht nicht.

Das angegriffene Urteil betrifft die Auslegung und Anwendung von § 8 Abs. 1 Satz 1 ALVO SH. Demgegenüber ist das in der [X.]eschwerdebegründung genannte Urteil des [X.] vom 25. Februar 1993 zu § 9 Abs. 3 des [X.]eamtengesetzes für das [X.] in der Fassung der [X.]ekanntmachung vom 1. Mai 1981 (GV. [X.]. [X.]) und § 7 Abs. 5 Satz 3 der Verordnung über die Laufbahnen der [X.]eamten im Lande [X.] vom 9. Januar 1973 (GV. [X.]. [X.]) ergangen. Diese Vorschrift des Landes [X.] sieht im Gegensatz zu dem hier maßgeblichen § 8 Abs. 1 Satz 1 ALVO SH nicht vor, dass auf der Grundlage der erstellten dienstlichen [X.]eurteilung am Ende der Probezeit festzustellen ist, ob die [X.]eamtin oder der [X.]eamte sich für die Laufbahn bewährt hat.

bb) Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Rechtsprechung des [X.] sieht die Klägerin auch "hinsichtlich des [X.]escheides des [X.]eklagten über ihre Entlassung aus dem [X.]eamtenverhältnis vom 12. Juni 2012". Im Hinblick hierauf scheidet die Annahme einer Divergenz von vornherein aus, weil diese Verfügung des [X.]eklagten nicht Gegenstand des Klageverfahrens ist. Die Anfechtungsklage der Klägerin gegen diesen [X.]escheid des [X.]eklagten ist noch beim Verwaltungsgericht anhängig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 und § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG (12 x Grundgehalt [X.] in Höhe von 3 731,09 € [X.] 12 x Allgemeine Stellenzulage in Höhe von 86,38 €).