Bundesfinanzhof, Beschluss vom 26.10.2015, Az. X B 43/15

I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) erzielte als Trockenbauer und Eisenflechter Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 des Einkommensteuergesetzes --EStG--). Den Gewinn seines Einzelunternehmens ermittelte er bis einschließlich 2009 durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung (§ 4 Abs. 3 EStG). Ab dem [X.] (Streitjahr) ging er zur Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich (§ 4 Abs. 1, § 5 EStG) über. Hierzu reichte der Kläger im August 2010 eine "Eröffnungsbilanz" per 1. Januar 2010 bei dem Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --[X.]--) ein. Im März 2012 erklärte er in der Einkommensteuererklärung 2010 einen --mit dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2010 übereinstimmenden-- Verlust in Höhe von insgesamt [X.] €. In der Gewerbesteuererklärung 2010 gab er einen geringeren Verlust in Höhe von 30.794 € an. Außerdem legte er erneut eine "Eröffnungsbilanz" per 1. Januar 2010 vor, welche von der zuerst eingereichten Anfangs- bzw. Übergangsbilanz in verschiedenen Punkten abwich. Ein im Zuge des Wechsels der Gewinnermittlungsart entstandener [X.] oder -verlust war weder in den Steuererklärungen ausgewiesen noch gingen entsprechende Angaben aus den beigefügten Unterlagen oder Bilanzen hervor.

Daraufhin setzte das [X.] die Einkommensteuer und den Gewerbesteuermessbetrag des Klägers für das [X.] auf jeweils 0 € fest. Zudem stellte es in denselben Bescheiden --erklärungsgemäß-- einen verbleibenden Verlustvortrag zur Einkommensteuer (§ 10d Abs. 4 EStG) bzw. einen vortragsfähigen [X.] (§ 10a Satz 6 des [X.]) auf den 31. Dezember 2010 in Höhe von jeweils 33.690 € gesondert fest.

Nach Eintritt der Bestandskraft beantragte der Kläger erfolglos, die Verlustfeststellungsbescheide wegen "offensichtlicher Unrichtigkeit" zu berichtigen, da ein ihm entstandener Übergangsverlust unberücksichtigt geblieben sei. Im hiergegen angestrengten, ebenfalls erfolglos gebliebenen Einspruchsverfahren legte er --nach den insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Finanzgerichts ([X.] erstmals eine Gewinnermittlung vor, die einen Übergangsverlust in Höhe von 27.361,54 € auswies (im Verlauf des [X.] korrigiert auf 21.036,54 €).

Im Klageverfahren verfolgte er sein auf § 129 der Abgabenordnung ([X.]) gestütztes Berichtigungsbegehren weiter. Im Streitfall liege eine ähnliche offenbare Unrichtigkeit im Sinne dieser Vorschrift vor, da die Wahrscheinlichkeit, dass der [X.] genau 0 € betrage "äußert gering" sei und der [X.] den Sachverhalt daher hätte überprüfen müssen. Zudem bestreite er, dass die Ermittlung des Übergangsverlustes dem [X.] nicht von Anfang an vorgelegen habe.

Dem folgte das [X.] nicht; die Revision gegen sein klageabweisendes Urteil ließ es nicht zu.

Mit seiner dagegen gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde macht der Kläger eine Abweichung der Vorentscheidung von den Urteilen des [X.] ([X.]) vom 2. August 1974 VI R 137/71 ([X.]E 113, 169, [X.] 1974, 727), vom 18. April 1986 VI R 4/83 ([X.]E 146, 350, [X.] 1986, 541), vom 27. Mai 2009 X R 47/08 ([X.]E 226, 8, [X.] 2009, 946) und vom 1. August 2012 IX R 4/12 ([X.]/NV 2013, 1) geltend ([X.]) bzw. sieht das [X.]-Urteil als "greifbar gesetzwidrig" an (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Zudem beanstandet er eine Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O).

Zur Ermittlung des Übergangsverlustes führt er im Beschwerdeverfahren ergänzend aus, dass sich dieser "wie üblich rechnerisch aus der Eröffnungsbilanz ergab, die konkrete Berechnung aber wohl nicht beigefügt war".

Das [X.] hält die Beschwerde für unbegründet.

I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

Der Kläger hat die von ihm geltend gemachten Revisionszulassungsgründe zum Teil nicht hinreichend i.S. von § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O dargelegt; im Übrigen sind sie nicht gegeben.

1. Die vom Kläger gerügten Rechtsprechungsdivergenzen liegen nicht vor.

Eine Revisionszulassung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 [X.]O setzt voraus, dass das [X.] in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Gerichts (sog. Außendivergenz) oder zumindest eines anderen Spruchkörpers desselben [X.] (sog. Binnendivergenz, vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 5. Februar 2015 [X.]117/14, [X.], 659, unter [X.] aa (1), m.w.N.) abgewichen ist. Dies bedingt zum einen, dass in dem angefochtenen [X.]-Urteil dieselbe Rechtsfrage wie in der angeblichen Divergenzentscheidung entschieden wurde und die Entscheidungen zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sind. Zum anderen muss die abweichend beantwortete Rechtsfrage im Revisionsverfahren klärbar und auch für beide Entscheidungen rechtserheblich gewesen sein. Außerdem muss eine Entscheidung des [X.] zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich sein (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 115 Rz 48).

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich keiner der vom Kläger genannten Entscheidungen erfüllt.

a) Das [X.] ist nicht von dem [X.]-Urteil in [X.]E 113, 169, [X.] 1974, 727 abgewichen.

aa) Nach § 129 Satz 1 [X.] kann die Finanzbehörde Schreibfehler, Rechenfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die beim Erlass eines Verwaltungsakts unterlaufen sind, jederzeit (innerhalb der Festsetzungsverjährungsfrist) berichtigen.

Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer ähnlichen offenbaren Unrichtigkeit (ein Schreib- oder Rechenfehler kam nicht in Betracht) aufgrund der von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellungen mit der Begründung verneint, dass der vom Kläger beanspruchte [X.] nicht "offenbar" im Sinne des Gesetzes war, weil er vom Sachbearbeiter des [X.] nicht ohne eigene weitere Ermittlungen hätte erkannt werden können ([X.]-Urteil, Seite 4, 2. Absatz). Zur Frage, ob die Nichtberücksichtigung des [X.]es im Streitfall einen einem Schreib- oder Rechenfehler "ähnlichen", da rein "mechanischen" Fehler darstellte oder ob diese auf einem die Anwendung des § 129 Satz 1 [X.] ausschließenden Rechtsirrtum beruhte (s. dazu Senatsurteil in [X.]E 226, 8, [X.] 2009, 946, unter [X.], m.w.N.), hat sich das [X.] in der Folge nicht mehr geäußert. Dies musste es auch nicht tun. Demnach kommt eine Abweichung von dem [X.]-Urteil in [X.]E 113, 169, [X.] 1974, 727 schon im Ausgangspunkt nicht in Betracht. Denn jene --noch zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 92 Abs. 2 der Reichsabgabenordnung ergangene-- Entscheidung befasst sich mit der Frage, welche tatsächlichen Anforderungen an die Möglichkeit eines [X.] zu stellen sind, und konturiert daher nur das Tatbestandsmerkmal der "Ähnlichkeit" des vermeintlichen Fehlers, nicht aber dasjenige seiner "Offenbarkeit".

bb) Dem steht die vom Kläger aufgegriffene Urteilspassage

"Zwar kann dem Kläger insoweit gefolgt werden, als dass ein Übergangsgewinn in Höhe von € 0 nicht wahrscheinlich ist. Er ist aber auch nicht unmöglich."

nicht entgegen. Damit hat das [X.] offenkundig nur den entsprechenden klägerischen Vortrag als Teil des Sach- und Streitstands aufgegriffen (vgl. § 105 Abs. 3 Satz 1 [X.]O), ohne damit zugleich die Feststellung zu verbinden, dass der Sachbearbeiter des [X.] tatsächlich rechtsirrig einen Übergangsgewinn in Höhe von 0 € in Ansatz gebracht hat. Die für den Senat in entsprechender Anwendung von § 118 Abs. 2 [X.]O auch im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde bindenden (vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 25. Oktober 2007 VIII B 41/07, [X.]/NV 2008, 189, unter 2.b) Urteilsfeststellungen belegen vielmehr nur, dass die Berücksichtigung des vom Kläger geltend gemachten [X.]es unterblieben ist, weil ein solcher in den dem Sachbearbeiter des [X.] bei Durchführung der Veranlagungsarbeiten vorliegenden Steuererklärungen nicht ausgewiesen war bzw. aus den beigefügten Unterlagen (insbesondere den beiden "Eröffnungsbilanzen") nicht hervorging und, wie der Kläger inzwischen zugesteht, eine Verlustermittlung erst im Rechtsbehelfsverfahren betreffend die Ablehnung der [X.] nach § 129 [X.] nachgereicht wurde. Ob darin eine "ähnliche" Unrichtigkeit i.S. von § 129 Satz 1 [X.] zu sehen wäre, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden, weil das [X.] darauf nicht abgestellt hat.

b) Es ist auch keine Abweichung von dem [X.]-Urteil in [X.]E 146, 350, [X.] 1986, 541 zu erkennen. Denn in diesem Fall lag der Finanzbehörde bereits vor Erlass des ursprünglichen Einkommensteuerbescheids eine Kontrollmitteilung vor, aus der sich der dort verfahrensgegenständliche Fehler ausdrücklich ergab (vgl. [X.], a.a.[X.], unter a). Für den Streitfall hat das [X.] jedoch festgestellt, dass der Übergangsverlust für den Sachbearbeiter des [X.] nicht ohne eigene weitere Sachaufklärung erkennbar war. Diese beiden Situationen können nicht miteinander gleichgesetzt werden.

c) Aus demselben Grund steht das angegriffene Urteil nicht in Widerspruch zum Senatsurteil in [X.]E 226, 8, [X.] 2009, 946. Anders als hier war der nicht berücksichtigte Übergangsgewinn in jener Konstellation zwar ebenfalls nicht in der Einkommensteuererklärung, aber doch zumindest in der [X.] ausgewiesen worden (s. Senat, a.a.[X.], unter [X.] und I[X.]2.a). Vorliegend war eine derartige Angabe nicht in den Steuererklärungen enthalten und sie ging auch nicht aus den beigefügten Unterlagen bzw. den --zumal noch voneinander abweichenden-- "Eröffnungsbilanzen" hervor. Durch die schlichte Behauptung des Gegenteils konnte der Kläger weder seiner diesbezüglichen Beweislast in der Tatsacheninstanz vor dem [X.] gerecht werden (s. dazu von Wedelstädt in [X.], [X.] § 129 Rz 51, m.w.N.) noch vermag er damit gegenüber dem Beschwerdegericht eine die Revisionszulassung gestattende Rechtsprechungsdivergenz zu belegen.

d) Entsprechendes gilt für die vom Kläger zuletzt beanstandete Abweichung von dem [X.]-Urteil in [X.]/NV 2013, 1. Auch insofern legt er seinem Beschwerdevortrag zugrunde, dass eine "Ableitung des Übergangsgewinnes aus der vorliegenden Eröffnungsbilanz" möglich gewesen sei. Dies widerspricht jedoch den tatrichterlichen Feststellungen, an die der Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O analog gebunden ist.

2. Im Übrigen ist kein --vom Kläger ohnedies nur formelhaft gerügter-- qualifizierter Rechtsanwendungsfehler des [X.] ersichtlich, der die Zulassung der Revision nach der Rechtsprechung des [X.] ausnahmsweise auch bei "greifbarer Gesetzwidrigkeit" des angefochtenen [X.]-Urteils ermöglichen würde (s. dazu Gräber/Ruban, a.a.[X.], § 115 Rz 43, m.w.N.). Es entspricht ständiger höchstrichterlicher Finanzrechtsprechung, dass eine aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen erforderliche, vom Sachbearbeiter des [X.] --ggf. unter Verletzung seiner Amtsermittlungspflicht (§ 88 Abs. 1 Satz 1 [X.])-- unterlassene Sachverhaltsaufklärung nicht unter § 129 Satz 1 [X.] zu fassen ist (vgl. erneut Senatsurteil in [X.]E 226, 8, [X.] 2009, 946, unter [X.], m.w.N.). Dass der [X.] im Streitfall nicht aus den bei der Veranlagung vorliegenden Unterlagen oder Bilanzen hervorging, sondern erst durch weitere, hier augenscheinlich verabsäumte Aufklärungsmaßnahmen (z.B. Anforderung ergänzender Erklärungen zur Höhe des Übergangsgewinns) hätte gesondert ermittelt werden müssen, entspricht den Feststellungen der Vorinstanz, über die das Beschwerdevorbringen nicht hinwegkommt.

3. Die vom Kläger erhobene Aufklärungsrüge geht ins Leere. Wie bereits ausgeführt, hat das [X.] nicht festgestellt, "dass der Sachbearbeiter eine(n) Aufgabegewinn von € 0 für richtig erachtet (hat), weil er dies für theoretisch möglich hielt", sondern ist mit der damit in Bezug genommenen Urteilspassage lediglich --nicht tragend-- auf das klägerische Vorbringen eingegangen. Da das [X.] die Klageabweisung bereits auf die (objektiv zu bestimmende, [X.]/Ratschow, [X.], 12. Aufl., § 129 Rz 13) mangelnde Erkennbarkeit des [X.]es gestützt hat, erübrigte sich die vom Kläger vermisste weitere Sachaufklärung durch Einvernahme des Sachbearbeiters des [X.].

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O. Von einer weiteren Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begründung hat der Senat gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 [X.]O abgesehen.