Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2013, Az. XI ZR 431/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 431/10
Verkündet am:

14.
Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28.
März 2013 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, [X.] und Pamp
sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 8.
November 2010 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, soweit der Kläger in Bezug auf die Beteiligung an der

Zweite A.

GmbH & Co. KG Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über die von der Beklagten vereinnahmten Rückvergütungen gel-tend macht. Die darüber hinausgehende Revision des [X.] und die [X.] der Beklagten werden als unzulässig [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von
Beteiligungen an der

Erste A.

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GmbH & Co.

KG (im Folgenden: A
I) sowie der

Zweite A.

GmbH & Co. KG (im Folgenden: A
II) in Anspruch.
Der Kläger sowie seine Ehefrau (im Folgenden: Anleger) zeichneten [X.] nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter S.

der Beklagten am 8.
Oktober 2001 eine Beteiligung an A
I im Nennwert von 25.000

g-lich Agio in Höhe von 1.250

Dezember 2002 eine Beteiligung an A
II im Nennwert von 75.000

i-gung an A
II finanzierten die Anleger durch ein Darlehen der Beklagten in Höhe von 79.000

i-genkapitalvermittlung von A
I 8,5% des gezeichneten [X.] zu-züglich eines Anteils am Agio sowie für die Eigenkapitalvermittlung und Platzie-rungsgarantie bezüglich A
II 8,5% des gezeichneten [X.], ohne dass dies den Anlegern in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
Die Anleger erhielten Ausschüttungen aus A
I in Höhe von 232,48

o-wie aus A
II in Höhe von 536,39

bislang noch nicht vollständig liquidierten [X.]en Rückzahlungen in Höhe von 23.660,70

I) und 70.794,95

II). Am 30.
Juni 2008 lösten die Anleger das in Höhe von 70.060,42

der Beklagten durch einen Kredit der [X.].

ab.
Mit seiner Klage hat der Kläger nach Klageänderung und einseitig [X.] Erledigungserklärung in Höhe von 94.235,65

zt noch Ersatz des bei A
I
eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250

Anlagezinsen, der auf die Darlehen geleisteten Zahlungen (einschließlich des [X.]) in Höhe von insgesamt 110.846,48

s-anwaltskosten
in Höhe von 539,49

Höhe von 176

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Rückzahlungen in Höhe von 94.235,65

Zug gegen Rückgabe der Beteiligungen verlangt. Hilfsweise hat er Zahlung von 43.321,98

den Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der [X.].

Zug um Zug gegen "Rückgabe" von 68.712,30

t der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von etwaigen Nachforderungen des Finanzamts freizustellen, die auf der Nichtanerkennung des steuerlichen Konzepts des Fonds beruhen, sowie die Feststellung des [X.] begehrt. Das [X.] hat die Klage abgewie-sen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht, unter Zurückwei-sung des Rechtsmittels im Übrigen, die Beklagte zur Zahlung von 6.879,52

zuzüglich Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligung an A
I verurteilt. Des Weiteren hat es die Erledigung des Rechtstreits in der [X.] in Höhe von 23.660,70

wie den Annahmeverzug der Beklagten hin-sichtlich der Beteiligung an A
I festgestellt.
Mit seiner

vom Berufungsgericht (beschränkt) zugelassenen
-
Revision verfolgt der Kläger die A
II betreffenden Zahlungsanträge einschließlich des [X.] nach vorgegebener Reihenfolge bis zum Gesamtbetrag von maxi-mal 36.442,26

t-lich der Verbindlichkeiten aus dem Darlehen der [X.].

verfolgt er nur noch in Form eines Feststellungsantrags. Den Feststellungsantrag hinsichtlich der Nachforderungen des Finanzamts verfolgt der Kläger nur noch einge-schränkt mit der Maßgabe, dass nur über reine Nachzahlungen von [X.] hinausgehende Schäden zu ersetzen sind. Die Beklagte begehrt mit ihrer [X.] die Klageabweisung auch hinsichtlich der A
I betreffen-den Klageanträge.

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5
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Entscheidungsgründe:
A. Revision des [X.]
Die Revision des [X.] ist zulässig und begründet, soweit mit ihr in Bezug auf [X.] Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergü-tungen geltend gemacht werden. Insoweit führt die Revision im Umfang der [X.] zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit der Kläger mit der Revision jedoch nicht nur in Bezug auf [X.] Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener Aufklärung über Rückvergütungen, sondern auch [X.] verfolgt, ist sie unzulässig.

I.
Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Schadensersatzforderung
des [X.] wegen verschwiegener Rückvergütun-gen in Bezug auf [X.] beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch darüber hinaus angreift, ist sie nicht statthaft (§
543 Abs.
1 Nr.
1 ZPO) und [X.] gemäß §
552 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
1. Ausweislich des Tenors hat das Berufungsgericht die Revision nur zu-

II] unter dem Gesichtspunkt verschwiegener Rückvergütungen ("Kickbacks") gel-tend gemacht wird". Diese Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam ([X.], Urteile vom 27.
September 2011 -
XI ZR 182/10, WM
2011, 2268 Rn.
8,
insoweit in [X.]Z
191, 119 nicht abgedruckt,
vom 19.
Juli 2012 -
III ZR 308/11, WM
2012, 1574 Rn.
8 und vom 16. Oktober 2012 -
XI [X.], juris
Rn.
19 6
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sowie Beschluss vom 16.
Dezember 2010 -
III ZR 127/10, WM
2011, 526 Rn.
6).
2. Soweit die Revision einen Herausgabeanspruch analog §
667 BGB geltend macht, ist sie daher mangels Zulassung nicht statthaft.
Bei dem Anspruch aus §
667 BGB handelt
es sich um einen vom Scha-densersatzanspruch wegen verschwiegener Rückvergütungen abgrenzbaren Anspruch, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht selbständiger Beurteilung unterliegt (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Oktober 2012

XI [X.], juris Rn.
19 sowie Beschluss vom 16.
Dezember 2010 -
III ZR 127/10, WM
2011, 526 Rn.
5
f., jeweils [X.]). Von der Revisionszulassung bezüglich des Schadenser-satzanspruchs wegen verschwiegener Rückvergütungen ist der [X.] daher nicht umfasst.

II.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien seien zwar hinsichtlich beider Beteiligungen [X.] zustande gekommen. Eine Haftung wegen unterlasse-ner Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen komme bezüglich der [X.] an A
II jedoch nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des [X.] läge ein aufklärungspflichtiger Interessenkonflikt nur vor, wenn
der Berater umsatzabhängige Rückvergütungen aus [X.] und Verwaltungskosten von der [X.] erhalte. [X.] hätten nicht den Charakter hinter dem Rücken des Anlegers gewährter, schmier-geldähnlicher Zahlungen. Diese Gelder seien vielmehr bis zur Grenze von un-9
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gefähr 15% grundsätzlich nicht besonders aufklärungspflichtig. Zu dieser Grup-pe von Entgelten gehörten auch Beträge für die [X.], die [X.] und die Fremdkapitalbeschaffung.
Anders als
bei A
I habe die Beklagte für die Vermittlung des [X.] A
II keine zusätzliche Eigenkapitalvermittlungsgebühr aus Teilen des [X.], sondern von vornherein nur eine feste, nicht vom Umsatz abhängige Gebühr von 12,75
Mio.

erhalten, nämlich 8,5% des gezeichneten Kapitals von 150
Mio.

. Eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung auch über solche Formen finanziellen Eigeninteresses habe die höchstrichterliche Rechtsprechung [X.] nicht statuiert, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest zur-zeit derartige Anforderungen an die Beratung nicht gestellt werden könnten. Selbst wenn man das anders sehen würde, fehlte es jedenfalls am Verschulden der Beklagten.

III.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Aufgrund des -
nicht mehr im Streit stehenden
-
Beratungsvertrags war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verpflichtet, auch bei [X.] die Anleger über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,5% des [X.] aufzuklären.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte [X.] aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklä-ren. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig umsatzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisi-13
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onen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
23
f. und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
17, jeweils [X.]).
b) Danach handelt es sich hier, entgegen der Annahme des Berufungs-gerichts, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Die von der Beklagten vereinnahmte Provision in Höhe von 8,5% des [X.] war nicht in den Anschaffungs-
und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, son-dern floss aus den offen ausgewiesenen Positionen an die Beklagte und [X.] von dieser den Anlegern, die neben der Zeichnungssumme 5% Agio gezahlt haben, offen gelegt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR
191/10, [X.], 925 Rn. 24; Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
[X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
18).
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die von der Beklagten erlangte Provision sei nicht umsatzabhängig. Ausweislich der [X.], die der Senat selbst auslegen kann (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
[X.], [X.]Z 193, 159 Rn. 22 [X.]), war die Höhe der Provision vom tatsächlich vermittelten [X.], das auch mehr als die prospek-tierten 150
Mio.

betragen konnte, abhängig. Somit hatte die Anzahl der ver-mittelten Kapitalbeteiligungen Einfluss auf die von der Beklagten verdiente Ver-triebsprovision.
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2. Eine ordnungsgemäße Aufklärung der Anleger über diese Rückvergü-tung durch die Beklagte ist weder mündlich noch durch Übergabe des [X.] erfolgt.
a) Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen zwar auch mittels der Übergabe eines Prospekts erfolgen, in dem die [X.] als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
[X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
20 [X.]).
b) Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit sei-nem Inhalt vertraut machen konnte (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
21 [X.]).
Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen tatbestandlichen Feststellungen des [X.]s haben die Anleger den Prospekt erst im Bera-tungsgespräch, in dem auch die Anlage gezeichnet wurde, erhalten. Die Über-gabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung war jedoch nicht so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung, dass die Anleger sich mit dem Inhalt des 62 Seiten umfassenden Prospekts hätten vertraut machen können. Ein [X.], dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen unbeach-tet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
21 [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 8.
Juli 2010

[X.], [X.]Z
186, 152 Rn.
33).
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich das Verschulden der Beklagten hinsichtlich der

vom Berufungsgericht nur unterstellten
-
Aufklä-rungspflichtverletzung verneint.
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Wie der Senat bereits mit Beschluss vom 29.
Juni 2010 ([X.], [X.], 1694 Rn.
4
ff. [X.]) entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlage[X.] jedenfalls für die [X.] nach 1990 hinsicht-lich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeid-baren Rechtsirrtum berufen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich auch aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zwischen Innen-provisionen und Rückvergütungen nichts anderes herleiten. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum [X.]punkt der streitigen Anlageberatung entnommen
werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10 ff. [X.]; die dagegen gerichtete Verfas-sungsbeschwerde hat das [X.], [X.], 164 Rn.
15 nicht zur Entschei-dung angenommen; Senatsurteil vom 8. Mai 2012

XI [X.], [X.]Z
193, 159 Rn.
25).

IV.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie im Umfang der [X.] betreffend Schadensersatzansprüche wegen verschwiegener Rückvergü-tungen bei [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Das Berufungsurteil hat sich

folgerichtig
-
mit den weiteren Anspruchsvoraussetzungen und der Höhe des Schadensersatzanspruchs bislang nicht befasst. Das wird es nachzuholen haben. Bezüglich der Kausalität wird auf das Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 (XI
[X.], [X.]Z 193, 159 Rn.
26
ff.) verwiesen.

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B. [X.] der Beklagten
Die [X.] der Beklagten ist als unzulässig zu verwerfen.
1. Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt die [X.] der [X.] voraus, dass ihr Gegenstand vom Streitgegenstand der [X.] umfasst ist oder zumindest mit diesem in einem unmittelba-ren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht ([X.], Urteile vom 22.
November 2007

I
ZR 74/05, [X.]Z
174, 244 Rn.
38
ff.; vom 11.
Februar 2009

VIII ZR 328/07, juris Rn.
31 und vom 18.
September 2009

V
ZR 75/08, NJW
2009, 3787 Rn.
27 jeweils [X.]; zur Rechtslage vor dem 1.
Januar 2002 vgl. Urteile vom 21.
Juni 2001

IX
ZR 73/00, [X.]Z
148, 156, 159
f. und vom 19.
Februar 2002

X
ZR 166/99, WM
2002, 1234, 1237).
2. Revision und [X.] betreffen jedoch verschiedene pro-zessuale Ansprüche, die nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirt-schaftlichen Zusammenhang stehen.
Die [X.] ist nur hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus der Beteiligung an A
II zugelassen. Mit der [X.] begehrt die Beklagte die Klageabweisung hinsichtlich der Beteiligung an A
I. Die Ansprüche beruhen jeweils auf einzelnen, voneinander unabhängigen [X.] und damit auf verschiedenen Lebenssachverhalten. Ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang ist nicht erkennbar (vgl. dazu umfassend [X.], Urteil vom 21.
Juni 2001

IX
ZR 73/00, [X.]Z
148, 156, 160
ff.). Der Klä-ger hat zwar vorgetragen, dass er sich an A
II nicht beteiligt hätte, hätte er [X.], bezüglich A
I nicht richtig aufgeklärt worden zu sein. Weiterhin führt das Berufungsgericht aus, vor der Beteiligung an A
II habe es "kein ins Einzelne gehendes Beratungsgespräch mehr gegeben". Einen unmittelbaren wirtschaftli-chen Zusammenhang begründet das, entgegen der Auffassung der Anschluss-26
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revision, jedoch nicht. Die Beteiligung an A
II erfolgte trotzdem unabhängig von der Beteiligung an A
I aufgrund gesonderter -
wenn auch verkürzter
-
Beratung und Anlageentscheidung. Auch die Tatsache, dass sich im Wesentlichen [X.] Rechtsfragen stellen, stellt keinen rechtlichen Zusammenhang zwischen den Ansprüchen her.

[X.]

Ellenberger

[X.]

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 08.01.2009 -
3 O 440/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.11.2010 -
5 U 111/09 -