Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. XI ZR 148/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI
ZR
148/11
Verkündet am:

28.
Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 5.
April
2013
eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, [X.] und Pamp
sowie die Richterin Dr.
Menges

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der als [X.] statthaften [X.] der Klägerin wird auf die Revision der [X.]n das Urteil des 13.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 9.
März
2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer
Beteiligung an der

V.

3
GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) in Anspruch.
Der Ehemann der Klägerin

H.

(im Folgenden:
Zedent)
zeichnete nach vorheriger Beratung durch den
Mitarbeiter
W.

der [X.]n 1
2
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3
-
am 12.
September
2003 eine Beteiligung an V
3
im Nennwert von 25.000

u-züglich [X.] in Höhe von 1.250

.
Nach dem Inhalt des Verkaufsprospekts sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung durch die V.

AG
(im Folgenden: V.
AG) verwendet wer-den. Die V.
AG durfte laut Prospekt ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] auf Dritte übertragen. Die [X.] erhielt für den Vertrieb der Anteile Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme, ohne dass dies dem Zedenten
im Beratungsgespräch offengelegt wurde.
Die Klägerin
verlangt mit ihrer Klage unter Berufung auf mehrere Aufklä-rungs-
und Beratungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung, Rückzahlung des eingesetzten Kapitals in Höhe von 26.250

Gewinn in Höhe von 8% p.a. ab 12.
September 2003 und, jeweils nebst Pro-zesszinsen, die Erstattung von 1.166

e-gen Aberkennung der zunächst gewährten Steuervorteile sowie Ersatz vorge-richtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe
von 1.737,64

e-gehrt die Klägerin
die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz jedes weite-ren Schadens aus der Beteiligung
verpflichtet ist, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n. Das [X.]
hat der Klage im [X.] stattgegeben, entgangenen Gewinn jedoch nur in Höhe von 4% zuer-kannt. Des Weiteren hat es
den Feststellungsantrag hinsichtlich der weiteren Schäden abgewiesen. Auf die Berufung der
Klägerin
hat das Berufungsgericht diese Schadensersatzpflicht der [X.]n, gerichtet auf das negative [X.],
festgestellt. Auf die Berufung der [X.]n hat das Berufungsgericht den Antrag auf Ersatz entgangenen Gewinns abgewiesen, jedoch Verzugszinsen ab 9.
August 2007 zuerkannt. Im Übrigen sind
beide Berufungen ohne Erfolg ge-blieben.
3
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4
-
Mit ihrer -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision begehrt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin
verfolgt mit ihrem
Rechtsmittel den
Antrag
auf Ersatz des entgangenen Gewinns in [X.] von 4% p.a. bis zum Verzugseintritt weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision der [X.]n
Die Revision der [X.]n ist zulässig und begründet. Sie führt zur Auf-hebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]n ent-schieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
[X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund des zwischen dem Zedenten und der [X.]n zustande ge-kommenen [X.] sei die [X.] verpflichtet gewesen, den [X.] ungefragt darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie [X.] erhalte. Der
[X.]n
sei
unstreitig eine umsatzabhängige Provision von 8,25% zugeflossen. Die gebotene Aufklärung des Zedenten sei nicht er-folgt. Aus dem [X.] könne nicht abgeleitet werden, dass und in wel-5
6
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5
-
cher Höhe die [X.] Provisionen erhalte. Die [X.] habe zumindest fahr-lässig gehandelt.
Dass
der Zedent den Medienfonds
bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht gezeichnet hätte, ergebe sich aus der von der [X.]n nicht widerlegten Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die [X.] habe nicht substanti-iert Anhaltspunkte dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Zedent den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Unerheblich sei die Behaup-tung, dass für die Anlageentscheidung des Zedenten allenfalls die Höhe des [X.]s, die
Möglichkeit einer Steuerersparnis und Renditeerzielung sowie
die Absicherung der Anlage relevant gewesen seien. Dass der Zedent dies dem Anlageberater mitgeteilt habe, heiße nicht, dass er bei Kenntnis der [X.] nicht insgesamt von dieser Anlageform abgesehen hätte. Im Übrigen sei der Beweisantritt durch Vernehmung des Beraters W.

untauglich, soweit damit eine Kenntnis innerer Tatsachen behauptet werden solle, ohne darzule-gen, woher der Zeuge diese Kenntnis habe.
Soweit die [X.] behaupte, der mangelnde Einfluss der
Provision auf die Anlageentscheidung des Zedenten ergebe sich auch aus der früheren [X.] an dem Filmfonds "

Zweite A.

GmbH
& Co. KG"
(nachfolgend: A
II) trotz der dort erfolgten Unterrichtung über Provisio-nen in
vergleichbarer Höhe durch den rechtzeitig übergebenen Prospekt, sei das -
hinsichtlich der Kenntnis des Zedenten bestrittene
-
Vorbringen prozessu-al verspätet und deshalb nach §
531 Abs.
2 ZPO unbeachtlich.
Es handele sich um neuen, nämlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebrachten Sachvortrag, der in gleicher Weise den berufungsrechtlichen Verspätungsregeln unterliege wie solcher, der erst mit der Berufungsbegrün-dung verspätet vorgetragen werde.
9
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6
-

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in al-len Punkten stand.
1. [X.] ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] ihre aus dem

nicht mehr im Streit stehenden

Beratungs-vertrag nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Zedenten über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht
erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
17).
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Bei den von der [X.]n empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925
Rn.
26 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Zedenten über diese Rückvergütungen durch die Übergabe des streitgegenständlichen Fonds-prospekts nicht erfolgen, weil die [X.] in diesem nicht als Empfängerin der dort ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.]n angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
4
ff. und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff.
sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit es
die Kausalität der [X.] für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Zedenten bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der Zedent hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-14
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pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
28
ff. [X.]).
[X.] hat des Weiteren im Ergebnis zutreffend ange-nommen, dass von dieser Beweislastumkehr nicht nur dann auszugehen ist, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Hand-lungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
30
ff. [X.]), ist das Ab-stellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem [X.] der Beweislastumkehr nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift viel-mehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b) Die Revision rügt allerdings

wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
37
ff.)

zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.]n, ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Zedenten gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.]n auf Vernehmung des Zedenten als Zeugen für ihre Behauptung, der Anteil, den 19
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9
-
sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten hat, sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, unberücksichtigt gelas-sen.
Dem Vortrag der [X.]n lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur Person des Zedenten entnehmen. Dem
[X.]nvortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der Zedent hätte die Anlage auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags daher grundsätzlich nicht erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
39 [X.]).
Es liegt auch kein unzulässiger Ausforschungsbeweis vor. Ein solcher ist nur dann anzunehmen, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

[X.], [X.], 159 Rn.
40 [X.]). Die [X.]
hat Anhalts-punkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumindest in der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Zedent
auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das behauptete Anlageziel des Zedenten, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen und das Sicherungskonzept der Schuldübernahme ankam. Angesichts dessen kann eine Behauptung "ins Blaue hinein"
nicht angenommen werden
(vgl. [X.] vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
41).
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bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
42
ff. [X.]).
(1) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings den Vortrag der [X.]n, der Zedent, der unstreitig bereits zuvor den Filmfonds A
II gezeich-net hatte, sei bei [X.] vor dessen Zeichnung über eine der [X.]n zufließen-de Provision in Höhe von 8,5% des [X.] informiert gewesen,
als prozessual verspätet gemäß §
531 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Soweit die Revision insofern Verfahrensfehler geltend macht, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
(2) [X.] ist das Berufungsgericht aber dem unter [X.] gestellten Vortrag der [X.]n zum Motiv des Zedenten, sich an V
3 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und das Siche-rungskonzept), nicht nachgegangen.
Zwar
steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene [X.] für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
53 [X.]).
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-
Dem Vortrag der
[X.]n kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Zedenten
sei es vordringlich um die bei V
3 zu erzielende [X.] gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Berufungs-gericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetre-tenen Beweis durch Vernehmung des Beraters W.

als Zeugen unbeachtet gelassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da
die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. [X.] wird den Zedenten als Zeugen zu der Behaup-tung der [X.]n, dass
der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiese-nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung ohne Bedeu-tung war, zu vernehmen haben. Gegebenenfalls wird es die Behauptung der [X.]n zu würdigen haben, dem Zedenten sei es allein um die bei V
3 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzie-len gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Gegebenenfalls wird es dazu den Zeugen W.

und gegebenenfalls den Zedenten zu
vernehmen haben (vgl. auch Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, WM
2012, 1337 Rn.
42
ff.).

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-
12
-
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausalitäts-vermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt anse-hen, wird es
einer Haftung der [X.]n wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff. sowie [X.], [X.], 153
ff. [X.]).
Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.]n, dem Zedenten sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
2. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 26.
Juli 2007
um ein vorformuliertes Massenschreiben gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art"
(vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., VV
2302 Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäch-lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des
erteilten Mandats an ([X.], Urteil
vom 23.
Juni 1983 -
III
ZR 157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100 VV
[X.] abgegolten wäre (vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] 31
32
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-
13
-
in Gerold/[X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6.
Aufl., VV
Vorbem.
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.] entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Zedenten erteilten Mandats ab, wozu die Klägerin
bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur [X.] erteilter [X.] steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1968

VI
ZR 159/67, NJW
1968, 2334, 2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbem.
2.3 VV Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., 2300
VV Rn.
18; [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300 Rn.
3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar 2006 -
VI
ZR 43/05, NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446,
jeweils [X.]). Ist der Schuldner
bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verursach-ten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJW-RR
2006, 242, 243; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Insoweit kommt es allerdings auf die ([X.] des Einzelfalls an, deren Wür-digung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159
Rn.
70).
35
-
14
-
3. Bezüglich des Feststellungsantrags hinsichtlich der weiteren Schäden aus der Beteiligung weist der Senat schließlich darauf hin, dass der Antrag da-hingehend ausgelegt werden kann und auszulegen ist, dass die Ersatzpflicht der [X.]n nicht jene steuerlichen Nachteile umfasst, die aus der [X.] resultieren. Diese Nachteile wurden be-reits abschließend (und zutreffend) bei Bemessung der Ersatzleistung aufgrund pauschalisierender Betrachtungsweise der steuerlichen Vor-
und Nachteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigt (vgl. [X.], Urteile vom 1.
März 2011 -
XI
ZR 96/09, WM
2011, 740 Rn.
8
f. und vom 23.
April 2012 -
II ZR 75/10, WM
2012, 1293 Rn.
40).

B. Revision der
Klägerin
Das Rechtsmittel der
Klägerin
hat keinen
Erfolg.

I.
Die Revision der
Klägerin
ist unzulässig, jedoch als [X.] fortzuführen.
[X.] hat die Revision nur zugunsten der [X.]n, nicht jedoch zugunsten der
Klägerin
zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, jedoch durch Auslegung der Urteilsgründe, wie der Senat bereits mehrfach für vergleichbare
Formulierungen entschieden hat
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 140/10 und XI
ZR 147/10 jeweils juris Rn.
6
f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom
8.
Mai 2012 -
XI
ZR 261/10, WM
2012, 1211 Rn.
6
f. [X.]). Die unzulässige Revision kann indes-36
37
38
39
-
15
-
sen in eine [X.] umgedeutet werden (vgl. Senatsbeschlüsse aaO, jeweils Rn.
9). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der [X.] liegen vor, insbesondere wurde das Rechtsmittel bereits vor Beginn der Monatsfrist des §
554 Abs.
2 Satz
2, Abs.
3 Satz
1 ZPO begründet.

II.
[X.] hat

soweit für die [X.] von [X.]

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe die Voraussetzungen des Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht substantiiert dargetan. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorge-tragen, dass und gegebenenfalls wie der Zedent den in den Medienfonds inves-tierten Betrag anderweitig angelegt hätte, wenn es zu der
streitgegenständli-chen
Anlage nicht gekommen wäre. Das pauschale Vorbringen, der Zedent [X.] den Betrag "anderweitig gewinnbringend angelegt"
und dabei eine Rendite von "wenigstens 8%"
erzielt, rechtfertige keine Schätzung des entgangenen Gewinns gemäß §
252 BGB, §
287
ZPO. Es sei kein ausreichender Anhalts-punkt dafür gegeben, welche Art von Anlageform der Zedent alternativ gewählt hätte. Dass es sich hierbei, wie vom [X.] angenommen, um Festgeld und nicht um eine andere, risikoreichere
und im Ergebnis weniger gewinnbrin-gende Anlage gehandelt hätte, lasse sich in Anbetracht des der Beteiligung vo-rausgehenden [X.] des Zedenten, der nach dem nicht hinreichend widersprochenen Vorbringen der [X.]n in geschlossene Fonds zwecks Steueroptimierung investiert habe, nicht sicher feststellen. Das gelte auch für den zweitinstanzlichen Vortrag, der Zedent hätte
eine "der sich bekanntlich bie-Bundesanleihen, Festgeld oder Geldmarktfonds"
gewählt.
40
41
-
16
-

III.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. [X.] hat den von der
Klägerin
geltend gemachten Anspruch auf Ersatz entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. von
der Zeichnung der Beteiligung
bis zum Verzugseintritt zu Recht verneint.
1. Der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des [X.] umfasst nach §
252 Satz
1 BGB allerdings auch den entgan-genen Gewinn. Dazu gehören grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen. Der Anleger kann sich hierbei gemäß §
252 Satz
2 BGB auf die allgemeine Le-benserfahrung berufen, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe [X.] nicht ungenutzt liegen bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zins-satz angelegt wird (Senatsurteile vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
11 und vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
64, [X.] [X.]).
2. Entgegen der Ansicht der [X.] hat das Berufungsgericht jedoch den Ersatz von Anlagezinsen vorliegend rechtsfehlerfrei abgelehnt.
a) Der Geschädigte trägt die Darlegungs-
und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein Gewinn entgangen ist. §
252 Satz
2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des §
287 ZPO ergänzende Darlegungs-
und Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüp-fungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in §
252 Satz
2 BGB ge-regelte Vermutung eingreift. Die
Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von §
252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsent-42
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-
17
-
scheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand [X.] dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte ([X.] vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
13). Die dem Tatrichter obliegende Würdigung des Prozessstoffs gemäß §
286 Abs.
1 Satz
1 ZPO dahingehend, ob die
behaupteten Anknüpfungstatschen für wahr oder für nicht wahr zu erachten sind, ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüf-bar.
b) [X.] hat sich von der Behauptung der
Klägerin, dass der
Zedent
das Kapital bei ordnungsgemäßer Aufklärung in eine "sichere alter-native Anlageform"
investiert hätte, aufgrund der vorgetragenen Umstände nicht mit ausreichender Sicherheit überzeugen können. Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin
überhaupt ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadens-schätzung vorgetragen hat, ist jedenfalls diese tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. [X.] hat rechtsfehlerfrei das vorangegange-ne -
unstreitige
-
Anlageverhalten des Zedenten
berücksichtigt und angenom-men, dass eine erneute Investition des Zedenten
in eine andere steuerwirksa-me, unternehmerische Beteiligung nicht ausgeschlossen werden könne.
Zu Recht hat das Berufungsgericht daher eine Beweislastentscheidung zulasten der Klägerin getroffen. Die von der [X.] erhobene [X.], das Berufungsgericht habe Vortrag der
Klägerin
nicht berücksich-tigt, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§
564 Satz
1 ZPO).
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47
-
18
-
c) Wie der Senat nach Erlass des
Berufungsurteils außerdem klargestellt hat, hat der Geschädigte auch keinen Anspruch auf einen (gesetzlichen) [X.] analog §
246 BGB unabhängig vom Parteivortrag (Senatsurteil vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 360/11, WM
2012, 1188 Rn.
18).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Pamp

Menges
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.11.2009 -
15 O 302/08 -

O[X.], Entscheidung vom 09.03.2011 -
13 [X.]/09 -

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