Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.12.2012, Az. 26 W (pat) 512/12

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Markenstelle für Klasse 32 [X.] des [X.] den Widerspruch aus der

für die Waren

Kl. 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

registrierten Wortmarke [X.] 093 987

[X.]

gegen die Schutzerstreckung der für die Waren

Kl. 32: [X.]; mineral and aerated waters and other non-alcoholic beverages; [X.]; [X.], [X.], [X.]; isotonic drinks, stimulation drinks, beverages containing caffeine and/or plant [X.] ([X.] use).

gegen die Schutzerstreckung der für die Waren

Kl. 33: [X.] (except beers).

international registrierten Marke [X.] 995 696

[X.]

zurückgewiesen.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die Benutzung der Widerspruchsmarke sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht (§§ 107, 119, 125b, 124, 114, 26, 43 Abs. 2 Satz 2, 42 Abs. 2 Nr. 1), ein Schutzverweigerungsgrund gemäß §§ 119, 125b, 124, 114, 43 Abs. 2 S. 1, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit Art. 5 PMMA, Art 6

Die Markeninhaberin der jüngeren Marke habe in zulässiger Weise die Einrede mangelnder Benutzung i. S. v. § 43 Abs. 1 [X.] erhoben, welcher gemäß § 125 b Nr. 4 [X.] bei einem Widerspruch aus einer [X.]smarke entsprechend anzuwenden sei. Der Widersprechenden habe es somit oblegen, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sowohl in den letzten fünf Jahren vor der [X.] der angegriffenen Marke (§ 43 Abs. 1 S. 1 [X.]) – dies betreffe den Zeitraum März 2004 bis März 2009 – als auch in den letzten fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch (§ 43 Abs. 1 S. 2 [X.]) – Zeitraum April 2006 bis April 2011 - nach Art, Zeit, Ort und Umfang glaubhaft zu machen. Die Prüfung der eingereichten Unterlagen, nämlich eine eidesstattliche Erklärung der Leiterin der Markenabteilung der Firma [X.], diverse Werbematerialien und Rechnungsbeispiele aus den Jahren 2005 bis 2009, ergebe nicht den ausreichenden Nachweis rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke. Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine [X.]smarke handele, richteten sich die [X.] gemäß § 125b Nr. 4 [X.] nach Art. 15 [X.]. Dieser verlange eine ernsthafte Benutzung in der [X.], wobei dem im Vergleich zur nationalen Marke erheblich erweiterten räumlichen Geltungsbereich im Rahmen der Benutzung der [X.]smarke Rechnung zu tragen sei. Die Beurteilung, ob die [X.] ausreichend sind, müsse in Bezug zur [X.] als Ganzem erfolgen. Die glaubhaft gemachten Umsätze der Widerspruchsmarke stellten im Vergleich zur Schätzung der  „[X.]“ zum Gesamtumsatz 2008 der [X.] Brauereien lediglich 0,2 % dar, was nicht ausreiche, eine ernsthafte Benutzung der [X.]smarke zu belegen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde, zu deren Begründung sie auf die Marktstellung und Bekanntheit der Widerspruchsmarke nicht zuletzt in [X.] hinweist und ergänzende Verbraucherbefragungen vorlegt. Ferner vertieft sie ihre Ausführungen zur nicht umstrittenen Ähnlichkeit der Waren und dem mangelnden [X.]. Die Widersprechende beantragt,

sinngemäß wie erkannt.

Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten Bezug genommen.

1. Die gemäß § 66 Abs. 1, 2 [X.] zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, da zwischen den Vergleichsmarken [X.] besteht und daher der Schutz in der [X.] für sämtliche registrierten Waren zu verweigern ist (§ 114 Abs. 3 i. V. m. § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Die Widersprechende hat eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke, welche die Markeninhaberin im markenamtlichen Verfahren in zulässiger Weise bestritten hatte, entgegen der von der Markenstelle geäußerten Rechtsauffassung ausreichend glaubhaft gemacht.

Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine [X.]smarke handelt, richten sich die [X.] gemäß § 125b Nr. 4 [X.] nach Art. 15 [X.]. Danach muss die Marke in der [X.] ernsthaft benutzt worden sein. Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren oder Dienstleistungen (vgl. [X.] GRUR 2003, 425, 428, Nr. 38 - Ajax/[X.]; [X.] [X.], 582, 584, Nr. 7 - [X.]). Nach der [X.] Spruchpraxis ist davon jedenfalls auszugehen, wenn die Marke „tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist" (vgl. [X.] [X.], 343, 346, Nr. 74 - [X.][X.]). Es kann eine ernsthafte Benutzung in der [X.] im Sinne von Art. 15 [X.] auch durch Benutzung nur in einem Mitgliedsstaat glaubhaft gemacht werden (vgl. [X.], 312, 314 - [X.]; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 172, 173 - [X.]; BPatG 24 W (pat) 35/07 - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 125 b Rdn. 20; vgl. auch die Rechtsprechung des [X.], wonach es für die „Bekanntheit“ einer [X.]smarke im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c [X.] ausreichend ist, wenn die Marke im gesamten Gebiet eines Mitgliedsstaates bekannt ist, [X.] [X.], 1158, 1159, Nr. 29 - PAGO-/Tirolmilch, BPatG 30 W (pat) 1/10 Toltec/Tomtec).

Nach den bereits erwähnten, eingereichten Benutzungsunterlagen wird die Widerspruchsmarke in einer bildlichen Ausgestaltung mit einem Falken im Aufdruck auf Bierdosen und Bierflaschen und als Wort in Rechnungen und Ähnlichem benutzt. Diese Art der Benutzung ist als rechtserhaltend für die Wortmarke [X.] für Bier anzusehen.

http://cdn2.vol.at/2007/10/Schwedischer_Biermarkt.pdf) gehört [X.] zu den in [X.] populärsten Bieren, die Widersprechende hat den größten Marktanteil mit über 26 % in [X.], den [X.] Brauereien gelingt zunehmend, das Exportvolumen zu steigern.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der glaubhaft gemachten Tatsachen ist eine ernsthafte Benutzung für Bier daher nicht in Abrede zu stellen, die Widerspruchsmarke ist tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent.

2. Die sich gegenüberstehenden Zeichen unterliegen auch der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 107, § 112, § 114 [X.].

Ob [X.] im Sinne dieser Vorschriften vorliegt, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren, des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke, des Grades der Ähnlichkeit der Zeichen sowie der Art der Waren und der bei der Auswahl zu erwartenden Aufmerksamkeit des beteiligten Verkehrs umfassend zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. [X.] GRUR 1998, 387 - Sabèl/[X.]; [X.], 343, Nr. 48 - [X.]; BGH [X.], 903, Nr. 10 - [X.]).

Die gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] auf Seiten der Widersprechenden zu berücksichtigende Ware „Bier“ liegt nicht fern von den Waren der um Schutz nachsuchenden Marke. Von einer Ähnlichkeit von Waren ist nach gefestigter Rechtsprechung dann auszugehen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise bei identischer Kennzeichnung der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder würden zumindest unter einheitlicher Kontrolle hergestellt werden (vgl. [X.] GRUR 1998, 922, 923 f., Nr. 22 - 29 - [X.]; [X.], 582, 584, Nr. 85 - [X.]; [X.] 2009, 47, 53, Nr. 65 - Edition [X.]; [X.], 428, 432 - [X.]; [X.]/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 49 m. w. N.).

Bei der Ware „Bier „handelt es sich um ein Massenprodukt des täglichen Bedarfs, weshalb auf den normalen Verkehrskreis des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist.  Auf dieser Grundlage ist für die Ware „Bier,“ die ebenfalls vom Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der international registrierten Marke umfasst ist, von [X.] auszugehen. Für die anderen Waren ist auf Grund der gleichen Vertriebswege und dem Umstand, dass es sich jeweils um (Erfrischungs-) Getränke handelt, zumindest von einer normalen [X.] auszugehen.

Die Widerspruchsmarke verfügt in ihrer Gesamtheit originär zumindest über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft, wobei durch die nachgewiesene Bekanntheit in [X.] eine erhöhte Kennzeichnungskraft in Betracht kommen kann. Allerdings hält die jüngere Marke den angesichts der [X.] erforderlichen hohen [X.] auch hiervon unabhängig nicht ein.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (BGH [X.], 258, Nr. 26 - INTER[X.]ONNE[X.]T/T-Inter[X.]onnect; [X.], 905, Nr. 12 - [X.]; [X.], 909, Nr. 13 - [X.]). Eine markenrechtlich erhebliche Zeichenähnlichkeit kann sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 413, 414, Nr. 19 - Z[X.]H/S[X.]; GRUR 2005, 1042, 1044, Nr. 28 - [X.] LIFE; [X.]. 2004, 843, Nr. 29 - [X.]; [X.], 235, Nr. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, 487, Nr. 32 - [X.]; [X.], 60 ff., Nr. 17 - coccodrillo; [X.], 779, 781 - Zwilling/[X.]). Dabei kann schon die Ähnlichkeit in einer Wahrnehmungsrichtung eine [X.] hervorrufen (vgl. [X.], Nr. 17 - [X.]; [X.], 803, 804, Nr. 21 - [X.]; [X.]/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 183 m. w. N.).

Dabei ist allgemein davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH [X.] 2000, 140 - [X.]/[X.]; [X.], 942, 943 li. Spalte - [X.]; [X.] [X.] 1999, 236, 239, Nr. 24 - [X.]/[X.]s).

Bei der vorliegenden Art der Waren handelt es sich um Massengüter des täglichen Bedarfs, so dass bei Auswahl und Erwerb von diesen Waren von einer verringerten Aufmerksamkeit hinsichtlich der schriftbildlichen und klanglichen Ähnlichkeit ausgegangen werden kann, zumal die vorliegenden Waren auch in lauten Gaststätten oder ähnlichen Einrichtungen auf Zuruf erworben werden, was verringerte Maßstäbe an die klangliche Ähnlichkeit nach sich zieht.

Als Zeichen stehen sich die Wortmarken [X.] und [X.] gegenüber.

Beim schriftbildlichen Vergleich der sich gegenüber stehenden Marken ist festzustellen, dass beide Marken mit „[X.]“ denselben Wortanfang aufweisen und zudem mit „N“ denselben [X.] haben. Somit ist die Buchstabenfolge „[X.] – N“ identisch in beiden Marken enthalten. Die Marken unterscheiden sich in der Wortmitte, wobei die Widerspruchsmarke ein „O“ aufweist, während die angegriffene Marke ein „[X.]“ enthält. Somit erhöht sich die Anzahl der Buchstaben von 6 auf 7 für die angegriffene Marke. Allerdings ist der Unterschied in der [X.] mit einem zusätzlichen Buchstaben gering. Die Verdoppelung des [X.] in der Markenmitte von [X.] und der Austausch von O zu U vermögen nicht einen genügenden Abstand zwischen den Marken herzustellen, weshalb von einer schriftbildlichen Ähnlichkeit auszugehen ist.

Hinsichtlich der klanglichen Ähnlichkeit ist zu bemerken, dass es sich bei beiden Marken um zweisilbige Zeichen handelt, wobei die erste Silbe „[X.]“ im Klang identisch ist. Die zweite Silbe unterscheidet sich durch den Austausch eines „O“ durch ein „U“. Bei diesen Vokalen handelt es sich jeweils um einen dunklen Vokal, dessen Aussprache sehr ähnlich ist. Die Verdoppelung des „[X.]“ in [X.] ist nicht zu hören, weshalb insgesamt aufgrund der sehr ähnlichen [X.] und der sehr ähnlichen Aussprache der jeweils zweisilbigen Marken von einer klanglichen Ähnlichkeit auszugehen ist.

Bezüglich der begrifflichen Ähnlichkeit ist nicht unmittelbar feststellbar, mit welcher Assoziation die jeweiligen Marken im [X.] Raum verbunden werden werden, allerdings liegt wegen den bekannten Bedeutung von „falcon“ als Falke im [X.] oder [X.] der Hinweis auf den Raubvogel nicht fern. Dies gilt mindestens klanglich allerdings auch für die jüngere Marke, so dass mit den  Zeichen auch keine stark unterschiedlichen begrifflichen Assoziationen verbunden werden.

Insgesamt besteht somit einen hohe Zeichenähnlichkeit. In Anbetracht der zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, der [X.] bzw. [X.] und der hohen Zeichenähnlichkeit liegt eine beachtliche [X.] vor.

Aus diesen Gründen war der Beschwerde stattzugeben und der Marke aufgrund des Widerspruches der Schutz zu versagen.