Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.03.2014, Az. 29 W (pat) 11/11

Die (in blau und weiß ausgestaltete) Wort-/Bildmarke

der Beschwerdeführerin ist am 12. Juni 2007 angemeldet und am 9. Novem[X.]r 2007 unter der Nummer 307 37 980 als Marke in das [X.]im [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für die folgenden Waren der

[X.]:  Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 20:  Schulmö[X.]l, Büromö[X.]l;

Klasse 28:  [X.], Spielzeug, Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten).

Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Markeneintragung, die am 14. Dezem[X.]r 2007 veröffentlicht wurde, Widerspruch aus zwei Marken erho[X.]n:

Zum einen aus der  Wortmarke 1 013 039

[X.]

die am 9. Okto[X.]r 1979 angemeldet und am 20. Januar 1981 in das Register [X.]im [X.] eingetragen wurde für folgende Waren der Klasse 1, 3, 9 und 16:

Geräte zum Prägen von Buchsta[X.]n oder dergleichen auf Plastikbänder; Plastikbänder, ins[X.]sondere auch selbstkle[X.]nde, zum Einprägen von Buchsta[X.]n oder dergleichen; Papier, Pappe (Karton), Papier- und Pappwaren (soweit in [X.] enthalten); Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren, Füller, [X.]ei- und Zeichenstifte, [X.], [X.] und [X.] und -bänder; Büroartikel, nämlich Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l) und Büromaschinen (soweit in Klassen 9 und 16 enthalten); Vervielfältigungs- und Kopiergeräte und -instrumente; Lehr- und Unterrichtsmittel in Form von Druckereierzeugnissen oder [X.]n; Drucklettern und Druckstöcke; Farbbänder für Schreibmaschinen und Rechengeräte; Schablonen; [X.]lichtete und un[X.]lichtete Filme, Mikrofilme, Filmlochkarten, Aktendeckel, -hefter und -ordner; Büroklammern.

Zum anderen hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erho[X.]n aus der [X.]swortmarke 000 318 030

[X.]

die am 18. Juli 1996 angemeldet und am 16. Mai 2002 in das [X.]im [X.]armonisierungsamt für den Binnenmarkt ([X.]) geführte [X.] eingetragen wurde für die Waren der [X.]

[X.]; [X.]eftklammern; [X.]; [X.] für [X.]; [X.] und [X.]; Tinte; Andrucksysteme; Schneidegeräte für [X.]; Stempelkissen; Büroartikel; Büroleim; Kissen für [X.]; Stempel; Bürozu[X.]hör und Büroartikel, ausgenommen Papier und Pappe (Karton).

Der Inha[X.]r der angegriffenen Marke hat im Amtsverfahren mit Schrei[X.]n vom 10. Juni 2008 die rechtserhaltende Benutzung der [X.] [X.]stritten. Die Widersprechende hat daraufhin eine Reihe von Unterlagen, unter anderem zwei eidesstattliche Versicherungen des Geschäftsführers der Widersprechenden vom 23.07.2008 und 07.07.2010, Rechnungen, verschiedene Verkaufsstatistiken in [X.] Sprache, Kataloge, Produktabbildungen sowie [X.]schriften[X.]iträge bzw. Wer[X.]anzeigen eingereicht.

Die Markenstelle für [X.] des [X.] hat mit Beschluss vom 3. Novem[X.]r 2010 die Widersprüche aus den Marken [X.] 013 039 und [X.] 030 zurückgewiesen, nachdem zuvor eine Frist zur Beibringung von Ü[X.]rsetzungen der teilweise nur in [X.] eingereichten Benutzungsunterlagen gesetzt worden war. Die in zulässiger Weise für [X.]ide [X.]räume des § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] erho[X.]ne Nicht[X.]nutzungseinrede greife durch. Schon mangels [X.]rücksichtigungsfähiger Waren könnten die Widersprüche daher keinen Erfolg ha[X.]n. Die Widersprechende ha[X.] zwar eine Reihe von Unterlagen eingereicht. Jedoch seien diese Unterlagen zur Glaubhaftmachung nicht ausreichend, da in den eidesstattlichen Versicherungen der Umsatz nicht nach Waren aufgeschlüsselt sei und ferner die [X.]igefügte Verkaufsstatistik nicht von der Versicherung umfasst und zudem in [X.] Sprache abgefasst sei; die angeforderten Ü[X.]rsetzungen seien nicht eingereicht worden.

[X.]iergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden und Beschwerdeführerin.

Sie hat im Beschwerdeverfahren weitere Benutzungsunterlagen vorgelegt, unter anderem eine weitere eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden vom Mai 2011 in [X.] sowie in [X.] ([X.]. [X.], [X.]. 40/44 d.A.) mit [X.] für die Jahre 2003 bis 2011, eine eidesstattliche Versicherung des neuen Geschäftsführers der Widersprechenden vom [X.] ([X.]. [X.], [X.]. 74 d.A.), Verkaufsstatistiken für den [X.]raum 2003 bis 2010 mit handschriftlich eingefügten Ü[X.]rsetzungen ([X.]. [X.], [X.]. 51/59 d.A.), eine CD-ROM mit Produktabbildungen sowie verschiedene Original-Produktverpackungen ([X.]. [X.]). Sie hält mit näheren Ausführungen die Benutzung sowohl der [X.]smarke wie auch der [X.] Marke ins[X.]sondere für die Waren „[X.], [X.]eftklammern; [X.]; [X.] für [X.]; Büroartikel; Bürozu[X.]hör und Büroartikel“ für glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, die Marke „[X.]“ werde schon seit mehr als sechzig Jahren in [X.] für Büroartikel verwendet. Sie nehme regelmäßig an der größten [X.] [X.]andelsmesse für Schreibwaren und Papier mit Waren der [X.] aus eigener [X.]erstellung teil. Der [X.] Marke sei angesichts ihrer Bestandsdauer und der Vielfältigkeit der unter ihr vertrie[X.]nen Waren im Bereich Büro- und Schreibartikel daher eine hohe Kennzeichnungskraft zuzumessen. Bezüglich der sich gegenü[X.]rstehenden Waren der [X.] liege Identität vor und im Übrigen aufgrund gleicher Vertriebswege Ähnlichkeit. Bei der angegriffenen Marke sei der Wort[X.]standteil „[X.]“ als dominierend anzusehen, weil das Bildelement lediglich eine einfache grafische Ausgestaltung darstelle, der nur geringe Kennzeichnungskraft zukomme. In den [X.] liege bis auf den letzten Buchsta[X.]n „h“, der a[X.]r kaum wahrgenommen werde, Identität zu den [X.] vor. Auch klanglich seien die Marken identisch. Eine Verwechslungsgefahr sei daher zu [X.]jahen.

Die Beschwerdeführerin [X.]antragt,

den Beschluss der Markenstelle für [X.] des [X.] vom 3. Novem[X.]r 2010 aufzuhe[X.]n und die Löschung der angegriffene Marke anzuordnen.

Der Inha[X.]r der angegriffenen Marke und Beschwerdegegner [X.]antragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Mit am 25. März 2014 [X.]i Gericht eingegangenem Schriftsatz ([X.]. 113/115 d.A.) hat er sein Warenverzeichnis wie folgt eingeschränkt:

[X.]:  Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate),

Klasse 20:  Schulmö[X.]l,

Klasse 28:  [X.], Spielzeug, Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten).

Er ist der Auffassung, dass im [X.]inblick auf die vorgenommene Einschränkung keine Ähnlichkeit zwischen den sich nunmehr noch gegenü[X.]rstehenden Waren [X.]stehe; dies gelte ins[X.]sondere zwischen den Widerspruchswaren „Büroartikel, nämlich Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l)“ und den angegriffenen Waren „Schulmö[X.]l, nämlich [X.]“. Sowohl Verwendungszweck als auch die Vertriebskanäle unterschieden sich deutlich. Die Waren „[X.] und [X.]“ der [X.] würden regelmäßig ü[X.]r auf Schul[X.]darf spezialisierte [X.]ändler vertrie[X.]n, während demgegenü[X.]r Bürogeräte ü[X.]r den Schreibwarenhandel oder Büroartikelversandhändler veräußert würden. Im Amtsverfahren hat der Inha[X.]r der angegriffenen Marke zudem vorgetragen, der Wort[X.]standteil „[X.]“ [X.]sitze nur eine geringe Kennzeichnungskraft, weil er im Verkehr ü[X.]rtragen als „Gipfelpunkt, [X.]öhepunkt“ verwendet und somit als Anpreisung der vertrie[X.]nen Produkte verstanden werde. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der [X.] werde [X.]stritten. Visuell unterschieden sich die Marken schon durch den in der angegriffenen Marke enthaltenen Bild[X.]standteil, ferner wiesen die [X.] den Buchsta[X.]n „h“ am Wortende auf, was - wegen der Kürze der Wörter - als Abweichung wahrgenommen werde. Aufgrund der sehr geringen Unterscheidungskraft der [X.] komme es auf eine klangliche Zeichenähnlichkeit nicht an.

Der Beschwerdegegner ist zu der mündlichen Verhandlung am 26. März 2014, zu der er am 21. Februar 2014 ordnungsgemäß geladen worden ist, wie vorab angekündigt, nicht erschienen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg. Zwischen den Vergleichsmarken [X.]steht insoweit jeweils die Gefahr von Verwechslungen (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bzw. § 125 b Nr. 1 i.V.m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Im Übrigen ist jedoch schon mangels [X.] eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen und daher die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, ins[X.]sondere der zueinander in Wechsel[X.]ziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu [X.]urteilen, wo[X.]i ins[X.]sondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ([X.], [X.], 1098, Rdnr. 44 – [X.]/ [X.]; [X.], 933, Rdnr. 32 – [X.]; [X.], 237, Rdnr. 18 – PICARO/[X.]; [X.], [X.], 1040, Rdnr. 25 – [X.]/pure; [X.], 235, Rdnr. 15 – [X.]/[X.]; [X.], 484, Rdnr. 23 – [X.]; [X.], 905, Rdnr. 12 – [X.]; [X.], 258, Rdnr. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 859, Rdnr. 16 – [X.]; [X.], 60, Rdnr. 12 – [X.].[X.]). Allerdings kann eine absolute Waren-/Dienstleistungsunähnlichkeit selbst [X.]i Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. 2009, [X.]. 34 - [X.]/[X.] [[X.] [X.]]; [X.], [X.], 488, Rdnr. 9 - [X.]/[X.]; [X.], 1145 Rdnr. 34 - [X.]; [X.], 484, Rdnr. 25 - [X.]).

Von Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.], a.a.[X.], Rdnr. 12 – [X.]/[X.]; a.a.[X.], Rdnr. 34 – [X.]; [X.], 941 Rdnr. 13 - TOSCA BLU).

A) Widerspruch aus der Marke [X.] 013 039

1. Wegen des Teilverzichts des Inha[X.]rs der angegriffenen Marke nach § 48 [X.] sind für den [X.] auf Seiten der jüngeren Marke die Waren „Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), nämlich [X.] und [X.]; Schulmö[X.]l; [X.], Spielzeug, Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten)“ zugrunde zu legen.

Die vom Inha[X.]r der angegriffenen Marke erklärte Beschränkung seines Warenverzeichnisses in [X.] wie auch der Verzicht auf die Waren „Büromö[X.]l“ der Klasse 20 sind gemäß § 48 Abs. 1 [X.] zulässig und wirksam. Die Erklärung entfaltet unmittelbar Rechtswirkung und ist im hiesigen [X.] zu [X.]rücksichtigen. Die Neuformulierung in Klasse 20 „Schulmö[X.]l, nämlich [X.]“ ist jedoch unzulässig und damit un[X.]achtlich, weil es sich [X.]i [X.] nicht um Schulmö[X.]l, sondern um Waren der [X.], nämlich um Unterrichtsmittel bzw. –ausrüstung, handelt. Es verbleibt daher insoweit [X.]i der Warenanga[X.] „Schulmö[X.]l“ (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 10. Auflage, § 48 Rdnr. 6).

2. Der Inha[X.]r der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise [X.]stritten, so dass auf Seiten der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur die Waren zu [X.]rücksichtigen sind, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Dies ist der Widersprechenden mit den im Amtsverfahren und zusätzlich im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen für die Waren „Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l)“ gelungen.

a) Der Inha[X.]r der angegriffenen Marke hat am 10. Juni 2008 undifferenziert die Benutzung der Widerspruchsmarke [X.]stritten. Da die Widerspruchsmarke zum [X.]punkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke und damit auch zum [X.]punkt der Erhebung der Einrede [X.]reits ü[X.]r [X.] im Register eingetragen war, sind sowohl die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] wie auch die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] zulässig. Damit oblag es der Widersprechenden, die wesentlichen Umstände der Benutzung ihrer Marke, ins[X.]sondere nach Art, [X.], Ort und Umfang in den maßgeblichen Benutzungszeiträumen Dezem[X.]r 2002 bis Dezem[X.]r 2007 und März 2009 bis März 2014 darzutun und glaubhaft zu machen.

b) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 Abs. 1 [X.] erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist (vgl. [X.], [X.], 623 Rdnr. 23 - [X.]; [X.], 772 Rdnr. 39 - [X.] Puppenkiste).

Wird die Marke in einer von der Eintragung abweichenden Form [X.]nutzt, liegt eine rechtserhaltende Benutzung nach § 26 Abs. 3 [X.] nur vor, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend [X.]nutzte Zeichen gerade [X.]i Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt in der [X.]nutzten Form noch diesel[X.] Marke sieht (vgl. [X.], [X.], 623, [X.]. 20, 55 - [X.]).

Auf den eingereichten Produkt[X.]ispielen einer [X.]eftzange sowie eines [X.]s ist die Wortmarke „[X.]“ unmittelbar auf der Ware selbst eingeprägt; zudem zeigen die Verpackungen für [X.]eftklammern, [X.]eftzangen, [X.], [X.] und [X.] die Marke „[X.]“ in roter Far[X.], wo[X.]i sich am [X.] „[X.]“ teilweise rechts tiefergestellt, teilweise zwischen den unteren [X.]-Balken das Symbol ® [X.]findet. Die Verwendung in roten Buchsta[X.]n verändert den kennzeichnenden Charakter der Wortmarke nicht. Auch die Tatsache, dass ne[X.]n dem  Wortzeichen zusätzlich das e[X.]nfalls als Marke eingetragene Wort-/Bildzeichen

angebracht ist, steht der rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarke nicht entgegen. Es handelt sich deutlich erkennbar um zwei Marken, die ne[X.]neinander zur Kennzeichnung der Ware eingesetzt werden und damit um eine gemäß § 26 Abs. 1 [X.] unschädliche Mehrfachkennzeichnung (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], § 26 [X.]. 127 und 134). Eine funktionsgemäße Benutzung liegt daher vor.

c) Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen lassen eine auch dem Umfang nach ausreichende Benutzung der Widerspruchsmarke in [X.]iden maßgeblichen Glaubhaftmachungszeiträumen Dezem[X.]r 2002 bis Dezem[X.]r 2007 und März 2009 bis März 2014 für die genannten Waren in [X.] erkennen.

Eine Marke wird insoweit ernsthaft [X.]nutzt, wenn sie entsprechend ihrer [X.]auptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde, [X.]nutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ausgeschlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch [X.]nutzt wird, um die durch sie [X.]gründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu [X.]urteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr [X.]legt werden kann. Dazu rechnen ins[X.]sondere der Umfang und die [X.]äufigkeit der Benutzung. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu [X.]halten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfall[X.]urteilung ab (vgl. [X.], [X.], 343, [X.]. 72 und 73 - [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], [X.], 832, Rdnr. 49 – [X.]; [X.], 729 Rdnr. 15 – MIXI).

Umsatzzahlen, wie sie in den vier eidesstattlichen Versicherungen der Geschäftsführer der Widersprechenden aufgeführt sind, können insoweit einen maßgeblichen Umstand für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung darstellen, allerdings müssen die Anga[X.]n zum Umfang der Benutzung den registrierten Waren auch konkret zugeordnet werden können. Andernfalls ist die nach § 43 Abs. 1 Satz 3 [X.] erforderliche Feststellung, welche Waren oder Dienstleistungen [X.]i der Entscheidung ü[X.]r den Widerspruch zu [X.]rücksichtigen sind, nicht möglich.

Eine solche Zuordnung lassen die im Amtsverfahren eingereichten eidesstattlichen Versicherungen vom 23.07.2008 und 07.07.2010 sowie die im Beschwerdeverfahren eingereichte eidesstattliche Versicherung vom [X.] zwar nicht zu. Allerdings gehen aus der eidesstattlichen Versicherung vom Mai 2011 ([X.]age [X.] der Beschwerdeführerin, [X.]. 40-44 d.A.) die von der Inha[X.]rin der Widerspruchsmarke in [X.] getätigten Umsätze, jeweils aufgeschlüsselt nach Jahren und konkreten Waren, für die nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] relevanten Jahre 2003 – 2007 und die nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] relevanten Jahre 2009 – 2010 hervor. Die im Einzelnen genannten Waren sind [X.], [X.]eftklammern, [X.], [X.] (getrennt nach „[X.]“ und „[X.]“) sowie Locheisen; teilweise finden sich auch Anga[X.]n zu Führungsschienen für [X.]. Der Gesamtumsatz für diese Waren [X.]trug in den Jahren 2003 bis 2010 zwischen [X.] und [X.]. Ergänzend werden in dieser eidesstattlichen Versicherung auch die Umsätze für Februar 2011 (ca. [X.]) und März 2011 (ca. [X.]), aufgeschlüsselt nach den [X.] und [X.], genannt. Es wird zudem insoweit auf die [X.]igefügten [X.] Bezug genommen.

Diese [X.] und die Ein[X.]ziehung der eingereichten Jahresverkaufsstatistiken für [X.] ([X.]. 49-59 d. A.) für die Jahre 2003 bis 2010 lassen in der maßgeblichen Gesamtschau der Benutzungsunterlagen für die vorgenannten Waren (mit Ausnahme der Waren „Führungsschienen für [X.]“) den Schluss auf eine ernsthafte Benutzung zu, wo[X.]i hinsichtlich des  [X.]raums nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu [X.]rücksichtigen ist, dass die [X.] nicht den gesamten [X.]raum der [X.] ausfüllen müssen ([X.], [X.], 343 Rdnr. 74 - [[X.]]; [X.], [X.], 616, Rdnr. 23 - [X.]). Es genügt hier vor allem wegen der konstanten und langjährigen Benutzung der Marke „[X.]“ die Glaubhaftmachung der Markenverwendung für eine [X.]grenzte, auch weiter zurückliegende [X.] innerhalb des relevanten Benutzungszeitraums (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], § 43 Rdnr. 67).

d) Eine rechtserhaltende Benutzung der unter den [X.] der Widerspruchsmarke „Büroartikel, nämlich Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l)“ zu subsumierenden Waren „[X.], [X.]eftklammern, [X.], [X.]“ in [X.]iden maßgeblichen Benutzungszeiträumen ist daher glaubhaft gemacht. Nach der in ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts angewendeten sogenannten erweiterten Minimallösung (vgl. [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], § 26 Rdnr. 202) ist es gerechtfertigt, den Kreis der zu [X.]rücksichtigenden Waren ü[X.]r das konkrete Produkt hinaus auch auf solche Waren auszudehnen, die das Publikum gemeinhin als zum gleichen Waren[X.]reich gehörend ansieht. Es kann daher von einer rechtserhaltenden Benutzung der unter „Büroartikel“ fallenden Warenuntergruppe „Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l)“ ausgegangen werden.

3. Ausgehend von den Widerspruchswaren „Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l)“ ergibt sich eine entfernte Ähnlichkeit zu den nach Einschränkung des Verzeichnisses zuletzt noch [X.]anspruchten Waren der angegriffenen Marke „Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate), nämlich [X.] und [X.]“ sowie zu den Waren „Schulmö[X.]l“. Die Waren „[X.], Spielzeug, Turn- und Sportartikel“ sind diesen Widerspruchswaren unähnlich, so dass der Widerspruch und mithin die Beschwerde insoweit schon aus diesem Grund erfolglos blei[X.]n muss.

a) Die Waren der [X.] „[X.] und [X.]“ der angegriffenen Marke sind den als [X.]nutzt anzusehenden Widerspruchswaren „Bürogeräte (ausgenommen Mö[X.]l)“ ähnlich, wenn auch mit weiterem Abstand. Denn regelmäßig werden z.B. [X.]efter und [X.] von Anbietern von [X.] wie [X.] (worunter [X.]ispielsweise auch kleine Schiefertafeln für Erstklässler fallen) und [X.] wie [X.] oder -Lappen auch in kleineren [X.] gemeinsam vertrie[X.]n und gehören zum Büro- und Schul[X.]darf.

b) Auch die Waren der Klasse 20 „Schulmö[X.]l“ der angegriffenen Marke liegen noch im Ähnlichkeits[X.]reich zu den zu [X.]rücksichtigenden Waren der Widerspruchsmarke (vgl. [X.], Beschluss vom 29 W (pat) 93/97 zur Ähnlichkeit zwischen Büromö[X.]ln und Büroartikeln). Zwar [X.]steht zwischen ihnen ein deutlicher Warenabstand, weil Schulmö[X.]l anders als [X.]efter und [X.] bzw. Bürogeräte in der Regel keine Massenartikel sind und meist nicht von densel[X.]n Produzenten stammen. Beide Waren gehören a[X.]r zum Büro- und Schul[X.]darfs[X.]reich, wenden sich in nicht unerheblichem Umfang an die gleichen Verkehrskreise und jedenfalls kleinere Schulmö[X.]l (so z.B. Trenn- oder Pinnwände, die in Schulen, a[X.]r auch Büros, eingesetzt werden können) werden regelmäßig auch zusammen mit Büroartikeln vertrie[X.]n (vgl. die von der Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens eingereichten Unterlagen sowie die Ergebnisse der vorab an die Parteien ü[X.]rmittelten [X.]srecherche).

c) Die angegriffenen Waren der Klasse 28 liegen außerhalb des [X.] zu den relevanten Widerspruchswaren. Wenngleich die Vergleichswaren vereinzelt auch gemeinsam vertrie[X.]n werden, gehören „[X.], Spielzeug, Turn- und Sportartikel“ nicht zum „Büro- und Schul[X.]darfs[X.]reich“. Eine gelegentliche gemeinsame [X.] führt als alleiniger Berührungspunkt nicht zu einer Ähnlichkeit der Vergleichswaren.

4. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich.

Das Markenwort „[X.]h“ ist die [X.] Entsprechung des [X.] Begriffs [X.]. Der Begriff [X.]zeichnet den gedachten höchsten Punkt des [X.]immelsgewöl[X.]s senkrecht ü[X.]r dem Standort des Beobachters bzw. ü[X.]r einem [X.]stimmten Bezugspunkt auf der [X.], sowie in diesem Zusammenhang auch den Scheitel oder Scheitelpunkt. [X.] [X.]zeichnet der [X.] den [[X.]]punkt der höchsten Entfaltung, Wirkung, [X.]öhepunkt (vgl. [X.] – [X.], 6. Aufl., [X.] 2006 [CD-ROM]; [X.] – das Fremdwörterbuch, 7. Aufl., [X.] 2007 [CD-ROM], [X.]-Oxford Großwörterbuch [X.], 3. Aufl., [X.] 2005 [CD-ROM]). Auch wird der Begriff laut [X.] Wortschatz 1998-2011 (http://wortschatz.uni-leipzig.de) als Synonym zu den Begriffen Gipfelpunkt, Krönung, Nonplusultra verwendet.

Ein Verständnis des Zeichens als anpreisende Aussage dahingehend, dass die mit ihr gekennzeichneten Waren das „Nonplusultra“ seien und von einer ganz [X.]sonderen, unü[X.]rtroffenen Qualität, liegt nicht nahe. Eine solche werbliche Verwendung für den Waren[X.]reich der Bürogeräte konnte der [X.] nicht ermitteln, vielmehr wird der Begriff „[X.]“ regelmäßig nur im Zusammenhang mit der Entwicklung von Personen und deren [X.]öhepunkt an Berühmtheit, Schaffenskraft etc. verwendet. Eine verminderte Kennzeichnungskraft kommt daher nicht in Betracht.

Auch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nicht zugrunde zu legen. Für die Annahme einer gesteigerten Verkehrs[X.]kanntheit [X.]darf es hinreichend konkreter Anga[X.]n zum Marktanteil, zu Intensität, geographischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum Wer[X.]aufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfangs zur Förderung der Marke und die dadurch erreichte Bekanntheit in den [X.]teiligten Verkehrskreisen. Im Allgemeinen lassen am ehesten objektive Statistiken oder demoskopische Befragungen zuverlässige Schlüsse auf die Verkehrs[X.]kanntheit einer Marke zu (vgl. [X.], [X.], 903, Rdnr. 13 – [X.]). [X.] genügen hierfür nicht, weil selbst umsatzstarke Marken wenig [X.]kannt, wie andererseits Marken mit geringen Umsätzen weithin [X.]kannt sein können (vgl. [X.], [X.] 2007, 376, 377 – ALLTREK).

Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen [X.]schränken sich im Wesentlichen auf die Anga[X.] von Umsätzen und die Darlegung von Verkaufsstatistiken und [X.] und lassen keine ausreichenden Rückschlüsse auf die Bekanntheit der Widerspruchsmarke zu. Die regelmäßige Teilnahme an der Messe „Paper World“ in [X.] und die in diesem Zusammenhang eingereichten Unterlagen ü[X.]r damit verbundene Aufwendungen wie z.B. die Standmiete legen zudem lediglich (nur) ein übliches Engagement eines Marktteilnehmers dar.

5. Die fraglichen Waren richten sich sowohl an die allgemeinen Verkehrskreise als auch an Fachkreise, wo[X.]i sich Anhaltspunkte für einen erhöhten Aufmerksamkeitsgrad nicht erge[X.]n.

6. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und [X.]i Anwendung normaler Sorgfalt der Verkehrskreise hält die angegriffene Marke selbst im Bereich nur entfernt ähnlicher Waren den zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erforderlichen [X.], an den keine allzu strengen Anforderungen zu stellen sind, nicht ein.

Maßge[X.]nd für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente ([X.], [X.], 833, Rdnr. 30 – Culinaria/ [X.]; [X.], 1040, Rdnr. 25 – [X.]/pure; [X.], 909, Rdnr. 13 – Pantogast; [X.], 905, Rdnr. 12 – [X.]), wo[X.]i von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u.a. [X.], [X.], 428, 431, Rdnr. 53 – [X.]enkel; [X.] GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können ([X.], [X.], 1042, Rdnr. 28 f. - [X.] LIFE; [X.], [X.], 64, Rdnr. 14 - Maalox/[X.]; [X.], 487, Rdnr. 32 - Metrobus; [X.], 60, Rdnr. 17 - coccodrillo). Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenü[X.]rstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.] und Sinngehalt zu [X.]urteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und [X.]grifflicher [X.]insicht wirken (vgl. [X.], [X.], 413, Rdnr. 19 - ZIR[X.]/SIR; [X.], 1042, Rdnr. 28 - [X.] LIFE; [X.] [X.], 235, Rdnr. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, Rdnr. 32 - [X.]).

Die sich gegenü[X.]rstehenden Marken werden sowohl klanglich als auch [X.]grifflich unmittelbar verwechselt.

a) In schriftbildlicher [X.]insicht ist wegen der markanten grafischen Ausgestaltung der angegriffenen Marke und der dadurch erzeugten Bildwirkung, die sich im visuellen Erinnerungsbild einprägt, nicht von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

b) In klanglicher [X.]insicht ist auf Seiten der angegriffenen Wort-/Bildmarke der in ständiger Rechtsprechung anerkannte Erfahrungssatz zu [X.]rücksichtigen, dass sich der Verkehr [X.]i einer Kombination von Wort und Bild regelmäßig an dem Wort[X.]standteil orientiert, sofern er – wie im vorliegenden Fall – kennzeichnungskräftig ist, weil der Wort[X.]standteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit zur Benennung bietet (vgl. [X.], [X.], 378, Rdnr. 39 – OTTO CAP).

Der danach in der jüngeren Marke prägende Wort[X.]standteil der angegriffenen Wort-/Bildmarke „[X.]“ stimmt mit der Widerspruchsmarke „[X.]h“ bis auf den zusätzlichen Buchsta[X.]n „h“ am Wortende der älteren Marke ü[X.]rein, wo[X.]i dieser einzige abweichende Buchsta[X.] stimmlos ist und nicht gesprochen wird. Beide Markenwörter werden mithin identisch ausgesprochen; eine doppelte Benennung der angegriffenen Marke mit „[X.] [X.]“ werden die angesprochenen Verkehrskreise nicht vornehmen. Die Gefahr klanglicher Verwechslungen liegt daher vor.

c) Bei Benennung der angegriffenen Marke mit „[X.]“ ist auch eine [X.]griffliche Verwechslungsgefahr zu [X.]jahen, weil die Verkehrskreise hier den Zeichen einen identischen Begriffsinhalt [X.]imessen.

Nach diesen Grundsätzen [X.]steht eine markenrechtlich relevante Gefahr von Verwechslungen zwischen den in Streit stehenden Marken für die einander in einem Ähnlichkeitsverhältnis stehenden Waren.

B) Widerspruch aus der Marke [X.] 000 318 030

1. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr können auf Seiten dieser Widerspruchsmarke die Waren der [X.] „[X.], [X.]eftklammern, [X.], [X.] (für [X.])“ [X.]rücksichtigt werden (§ 43 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 125b Nr. 4 [X.]), denn insoweit hat die Widersprechende auf die zulässig erho[X.]nen Nicht[X.]nutzungseinreden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] eine Benutzung ihrer [X.]smarke glaubhaft gemacht.

Nach § 125b Nr. 4 [X.] sind für den Fall, dass ein Widerspruch auf eine ältere [X.]smarke gestützt wird (vgl. § 42 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 125b Nr. 1 [X.]), die [X.] des § 43 Abs. 1 [X.] entsprechend anzuwenden mit der Maßga[X.], dass an die Stelle der Benutzung der Marke gemäß § 26 [X.] die Benutzung der [X.]smarke gemäß Art. 15 der Verordnung ü[X.]r die [X.]smarke ([X.]V) tritt. Danach muss die Marke in der [X.] ernsthaft [X.]nutzt worden sein.

Die o[X.]n dargestellten Maßstä[X.] für eine ernsthafte Benutzung gelten auch für die Frage der erforderlichen territorialen Reichweite der Benutzung einer [X.]smarke im Sinne des Art. 15 Abs. 1 [X.]V. Danach ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke [X.]nutzt worden ist, ein Aspekt im Rahmen der Prüfung, ob von einer ernsthaften Benutzung auszugehen ist. In diesem Zusammenhang kommt es nicht entscheidend auf die Grenzen der [X.]oheitsgebiete der Mitgliedstaaten an. Dementsprechend kann von einer ernsthaften Benutzung einer [X.]smarke auch dann auszugehen sein, wenn ihre Benutzung auf das [X.]oheitsgebiet eines einzelnen Mitgliedstaates [X.]schränkt ist (vgl. [X.], [X.], 182, [X.]. 36, 50 u. 57- [X.] [ONEL/[X.]]).

[X.]insichtlich der genannten Waren ist die Widersprechende ihrer Obliegenheit nachgekommen, eine ernsthafte Benutzung ihrer Marke gemäß Art. 15 [X.]V in der [X.] für die [X.]räume Dezem[X.]r 2002 bis Dezem[X.]r 2007 und März 2009 bis März 2014, glaubhaft zu machen. Zwar [X.]ziehen sich die eingereichten Benutzungsunterlagen ü[X.]rwiegend auf eine Verwendung der Marke „[X.]“ in [X.]. So nennen die eidesstattlichen Versicherungen vom 23.07.2008, 07.07.2010 und Mai 2011 lediglich die in [X.] erzielten Umsätze; die eidesstattliche Versicherung vom [X.] gibt zwar ne[X.]n den Umsätzen in [X.] auch die Umsätze für die [X.] für die Jahre 2006 bis 2012 (zwischen … Mio. und … Mio. Euro pro Jahr) für [X.] stimmte Waren an, eine Zuordnung zu den einzelnen Waren erfolgt jedoch nicht. Im Übrigen wurden keine Unterlagen eingereicht, die im Aussagegehalt ü[X.]r diejenigen hinausgehen, die [X.]reits zur Bewertung der rechtserhaltenden Benutzung der nationalen Widerspruchsmarke herangezogen werden konnten. Für die Frage einer ernsthaften rechtserhaltenden Benutzung der [X.]smarke kann a[X.]r auch ausschließlich auf deren Verwendung in [X.] abgestellt werden, weil durch eine auf das [X.] [X.]schränkte Verwendung eine rechtserhaltende Benutzung nicht von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.], a.a.[X.] - [X.] [ONEL/[X.]]; [X.], [X.], 925, Rdnr. 41 - [X.]). Vor diesem [X.]intergrund hat der [X.] angesichts der glaubhaft gemachten Benutzung für [X.] sowie nach der Gesamtschau aller eingereichten Unterlagen keine Zweifel an einer rechtserhaltenden Benutzung der [X.]smarke für die Waren „[X.], [X.]eftklammern, [X.], [X.] (für [X.])“.

2. Auch zwischen der angegriffenen Marke und der [X.]smarke „[X.]“ ist schon mangels [X.] zwischen den angegriffenen Waren der Klasse 28 und den zugrunde zu legenden Widerspruchswaren eine Verwechslungsgefahr nicht zu [X.]jahen. Im Umfang der im Tenor genannten Waren [X.]steht a[X.]r Verwechslungsgefahr, wo[X.]i hier auf die Ausführungen unter A. verwiesen werden kann.

Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 [X.] [X.]stand kein [X.]ass.