Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2018, Az. 4 StR 638/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:210618B4STR638.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 638/17

vom
21. Juni
2018
in der Strafsache
gegen

wegen
gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr
u.a.

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2
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Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21.
Juni 2018
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1.
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 21.
September 2017 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass
a)
die [X.] für die Tat
II.
Fall
2 der [X.] auf drei Monate und die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr
und
sieben Monate herabgesetzt wird, und
b)
die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamtfreiheits-strafe zur Bewährung entfällt.
2.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstre-ckungsbeamte, versuchter gefährlicher Körperverletzung in vier tateinheitlichen Fällen, versuchter Zerstörung wichtiger Arbeitsmittel und mit unerlaubtem Be-sitz von Betäubungsmitteln sowie wegen Widerstands gegen [X.] in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt und die Unter-bringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. 1
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3
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Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe und der Maßregel hat es zur Be-währung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es un-begründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
1.
Die Revision führt zur Herabsetzung der [X.] für die unter
II.
Fall
2 der Urteilsgründe abgeurteilte Tat des Widerstands gegen Voll-streckungsbeamte in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung sowie der Gesamtfreiheitsstrafe.
Die [X.] hat für diese Tat mit an sich [X.] die [X.] von sechs Monaten verhängt, hierbei aber übersehen, dass gegen den Angeklagten für die nämliche Tat mit Urteil des [X.] vom 25.
April 2016 auf eine Freiheitsstrafe von drei Monaten erkannt worden war. Da gegen das Urteil des [X.] vom 25.
April 2016 allein der Angeklagte Berufung eingelegt hatte, hätte das [X.] das Verschlechterungsverbot des §
331 Abs.
1 [X.] beachten müssen und nicht auf eine die Dauer von drei Monaten übersteigende Freiheitsstrafe erkennen dürfen. Denn das Verbot der reformatio in peius nach §
331 Abs.
1 [X.] gilt auch dann, wenn das [X.] die Sache gemäß §
328 Abs.
2 [X.] an eine große [X.] verwiesen oder

wie hier

in entsprechender Anwendung des §
225a [X.] vorgelegt hat, die sodann als erstinstanzliches Gericht ent-scheidet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21.
Juni 2017

4
StR
386/16 Rn.
3; vom 24.
September 2014

2
StR
235/14 Rn.
9; vom 29.
Oktober 2009

3
StR
141/09, [X.], 284, 285; vom 10.
Januar 2008

4
StR
626/07
Rn.
3
f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 61.
Aufl., §
331 Rn.
4a). Der Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot ist im Revisionsverfahren von 2
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Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Januar 2008

4
StR
626/07 aaO).
Der Senat setzt die [X.] entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts
in analoger Anwendung des §
354 Abs.
1 [X.] auf drei Monate fest. Es ist auszuschließen, dass die [X.] bei Beachtung
des Verschlechterungsverbots auf Geld-
oder eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte. Um jedwede Beschwer des Angeklagten zu vermeiden, setzt der Senat zudem die Gesamtfreiheitsstrafe auf das sich aus der Regelung des §
54 Abs.
1 Satz
2 StGB ergebende Mindestmaß von einem Jahr und sieben
Monaten her-ab.
2.
Der Ausspruch über die Aussetzung der Vollstreckung der Gesamt-freiheitsstrafe zur Bewährung kann nicht bestehen bleiben. Die Strafe war be-reits im Zeitpunkt des Urteils durch den mehr als ein Jahr und zehn Monate an-dauernden Freiheitsentzug infolge des Vollzugs von Untersuchungshaft und einstweiliger Unterbringung voll verbüßt (§
51 Abs.
1 Satz
1 StGB). Von der Möglichkeit, gemäß §
51 Abs.
1 Satz
2 [X.] von der Anrechnung abzusehen, hat das [X.] keinen Gebrauch gemacht. Ist aber die Strafe durch die Anrechnung bereits vollständig erledigt,
scheidet eine Strafaussetzung zur Be-währung schon begrifflich aus (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 24.
März 1982

3
StR
29/82, [X.]St 31, 25, 27; Beschlüsse vom 13.
Mai 2003

4
StR 162/03, [X.]R StGB §
56 Aussetzung
1; vom 12.
Februar 2014

1
StR
36/14, [X.], 138 [[X.]]; vom 8.
August 2017

3
StR
179/17).
Da die Regelung des §
67b Abs.
1 Satz
2 StGB an die noch [X.] Verbüßung einer Freiheitsstrafe anknüpft, wird die bewährungsweise Aussetzung der Maßregelvollstreckung durch den Wegfall der Strafaussetzung 4
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zur Bewährung infolge vollständiger Erledigung der Gesamtfreiheitsstrafe durch Anrechnung erlittenen Freiheitsentzugs
nicht berührt (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
August
1993

5
StR
500/93, [X.] 1994, 260). Während die [X.] durch den Wegfall der Strafaussetzung gegenstandslos geworden sind, haben die im Rahmen der Führungsaufsicht getroffenen Anordnungen unver-ändert Bestand.
3.
Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den An-geklagten
teilweise von den durch sein Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§
473 Abs.
4 [X.]).
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Bender
Quentin
7