Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.09.2015, Az. 2 AV 2/15

Der Antragsteller wendet si[X.]h im zugrunde liegenden Ausgangsverfahren des vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutzes gegen die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten des [X.] mit dem vom Antragsgegner ausgewählten Beigeladenen. Der Re[X.]htsstreit ist derzeit beim [X.] (erneut) im Bes[X.]hwerdeverfahren anhängig, na[X.]hdem das [X.] einer Verfassungsbes[X.]hwerde des Antragstellers gegen den seinen Eilantrag zurü[X.]kweisenden Bes[X.]hluss des [X.] vom 23. Januar 2015 stattgegeben hat (vgl. [X.], [X.] vom 23. Juni 2015 - 2 BvR 161/15 - [X.] 2015, 206).

Mit S[X.]hriftsatz vom 21. Juli 2015 hat der Antragsteller beim Oberverwaltungsgeri[X.]ht ein Ablehnungsgesu[X.]h gegen die drei [X.] angebra[X.]ht, die an dem Bes[X.]hluss des [X.] vom 23. Januar 2015 mitgewirkt haben. Zur Begründung der Besorgnis ihrer Befangenheit ma[X.]ht der Antragsteller in Bezug auf [X.] am [X.] geltend, dass dieser das bisherige Verfahren dur[X.]h extrem kurze Fristen betrieben habe, die auf eine verfahrensmäßige Bena[X.]hteiligung des Antragstellers deuteten. In Bezug auf den zum Zwe[X.]ke der Erprobung an das Oberverwaltungsgeri[X.]ht abgeordneten [X.] am [X.] führt der Antragsteller an, dass si[X.]h dessen eigene Beförderungs[X.]han[X.]en bei einer Ents[X.]heidung zu Lasten des Antragsstellers verbesserten. Unter Einbeziehung von [X.] am [X.] sieht der Antragsteller gegenüber allen drei abgelehnten [X.]n die Besorgnis der Befangenheit weiter darin, dass sie ihm ni[X.]ht in ausrei[X.]hendem Umfang re[X.]htli[X.]hes Gehör gewährt hätten. Sie hätten in dem Bes[X.]hluss vom 23. Januar 2015 auf allenfalls vom Antragsgegner in das Verfahren einzuführende Aspekte, nämli[X.]h auf Vors[X.]hriften des [X.] in Verwaltungssa[X.]hen des [X.] abgestellt, ohne dass der Antragsteller zuvor Gelegenheit gehabt habe, si[X.]h hierzu zu äußern. Außerdem beanstandet er eine von ihm als zynis[X.]h angesehene Formulierung in dem Bes[X.]hluss vom 23. Januar 2015.

Mit S[X.]hreiben vom 18. August 2015 hat das Oberverwaltungsgeri[X.]ht die Akten dem [X.] zur Ents[X.]heidung vorgelegt.

1. Das [X.] ist als das nä[X.]hsthöhere Geri[X.]ht gemäß § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO für die Ents[X.]heidung über die [X.] zuständig. Das Oberverwaltungsgeri[X.]ht errei[X.]ht gegenwärtig ni[X.]ht die für die Ents[X.]heidung über die [X.] erforderli[X.]he Zahl von drei [X.]n (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VwGO, § 12 Abs. 2 des Gesetzes zur Ausführung der Geri[X.]htsstruktur M-V). Na[X.]hdem zwei [X.] des Geri[X.]hts von Gesetzes wegen (§ 54 Abs. 2 VwGO) und zwei weitere [X.] aufgrund geri[X.]htli[X.]hen Bes[X.]hlusses (§ 54 Abs. 1 i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO) von der Mitwirkung am vorliegenden Verfahren ausges[X.]hlossen sind und der Antragsteller mit S[X.]hriftsatz vom 21. Juli 2015 [X.] gegen die drei angeführten [X.] gestellt hat, verfügt das Oberverwaltungsgeri[X.]ht derzeit nur no[X.]h über zwei zur Ents[X.]heidung über die [X.] berufene [X.].

Das (Zwis[X.]hen-)Verfahren na[X.]h § 54 Abs. 1 i.V.m. § 45 Abs. 3 ZPO dient dazu, die Bes[X.]hlussunfähigkeit des für die Ents[X.]heidung über die [X.] an si[X.]h zuständigen Geri[X.]hts zu überwinden. Diesem Zwe[X.]k entspri[X.]ht es, dass si[X.]h das nä[X.]hsthöhere Geri[X.]ht darauf bes[X.]hränken kann, ledigli[X.]h über so viele [X.] zu befinden, wie erforderli[X.]h ist, damit die Bes[X.]hlussfähigkeit des Ausgangsgeri[X.]hts wieder hergestellt ist (BVerwG, Bes[X.]hlüsse vom 3. April 1997 - 6 AV 1.97 - [X.] 310 § 54 VwGO Nr. 55 S. 4 und vom 22. März 2012 - 2 AV 3.12 - juris Rn. 2, jeweils m.w.N.). Der Senat übt das ihm eingeräumte Ermessen, über wel[X.]hes von mehreren [X.]n er befindet, [X.] dahingehend aus, dass er über das Ablehnungsgesu[X.]h ents[X.]heidet, das gegen [X.] am [X.] als das na[X.]h dem Ges[X.]häftsverteilungsplan des [X.] einzig verbleibende originäre Mitglied des für das Öffentli[X.]he Dienstre[X.]ht zuständigen 2. Senats des [X.] geri[X.]htet ist.

Einer Ents[X.]heidung über den im S[X.]hriftsatz des Antragstellers vom 21. Juli 2015 an das Oberverwaltungsgeri[X.]ht weiter enthaltenen Antrag auf Bestimmung des zuständigen Geri[X.]hts (§ 53 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 VwGO) bedarf es ni[X.]ht, wenn - wie hier - mit der eine Besorgnis der Befangenheit ablehnenden Ents[X.]heidung des [X.]s das Oberverwaltungsgeri[X.]ht wieder in die Lage versetzt wird, selbst über die weiteren [X.] zu ents[X.]heiden.

2. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteili[X.]hkeit eines [X.]s zu re[X.]htfertigen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO). Dana[X.]h ist es ni[X.]ht notwendig, dass der [X.] tatsä[X.]hli[X.]h befangen ist. Andererseits rei[X.]ht die rein subjektive Vorstellung eines Beteiligten, der [X.] werde seine Ents[X.]heidung an persönli[X.]hen Motiven orientieren, ni[X.]ht aus, wenn bei objektiver Würdigung der Tatsa[X.]hen vernünftigerweise kein Grund für die Befür[X.]htung ersi[X.]htli[X.]h ist. Die Besorgnis der Befangenheit ist dann gere[X.]htfertigt, wenn aus der Si[X.]ht des Beteiligten hinrei[X.]hend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des [X.]s zu zweifeln (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 1975 - 6 C 129.74 - BVerwGE 50, 36 <38 f.>; Bes[X.]hluss vom 29. Januar 2014 - 7 C 13.13 - [X.] 310 § 54 VwGO Nr. 76 Rn. 16).

3. Sol[X.]he Gründe sind dem Gesu[X.]h des Antragstellers vom 21. Juli 2105 mit Bli[X.]k auf [X.] am [X.] ni[X.]ht zu entnehmen.

a) Eine Besorgnis der Befangenheit des [X.]s kann ni[X.]ht aus den von dem [X.] verfügten kurzen Fristsetzungen im bisherigen Verfahren hergeleitet werden, die der Antragsteller beanstandet.

Für die erste Fristsetzung vom 15. Januar 2015 folgt dies bereits daraus, dass diese auf Bitten der Prozessbevollmä[X.]htigten des Antragstellers antragsgemäß verlängert worden ist. Diese verlängerte Frist ers[X.]heint für ein Eilverfahren au[X.]h ni[X.]ht unangemessen, weil es ledigli[X.]h um eine anheimgegebene Stellungnahme na[X.]h einem bereits vorangegangenen [X.] ging (Gelegenheit zur eventuellen Gegenäußerung auf die Replik des Antragsgegners zur ausführli[X.]hen Erwiderung des Antragstellers auf die Bes[X.]hwerdebegründung des Antragsgegners). Im Übrigen hat der Antragsteller die nun als zu kurz beanstandete Fristsetzung seinerzeit ni[X.]ht zum Anlass für einen Befangenheitsantrag genommen ([X.] aus § 43 ZPO).

Mit Bli[X.]k auf die zweite vom Antragsteller beanstandete Fristsetzung vom 10. Juli 2015 kann dem [X.] ni[X.]ht vorgeworfen werden, er habe diese in Kenntnis der Urlaubsabwesenheit des Antragstellers und damit in bewusster Bena[X.]hteiligung seiner Re[X.]htsverfolgung verfügt, da der [X.] ausweisli[X.]h seiner - dem Antragsteller übermittelten und von ihm ni[X.]ht in Zweifel gezogenen - dienstli[X.]hen Äußerung (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 44 Abs. 3 ZPO) vom 23. Juli 2015 von diesem Umstand erst na[X.]h Absendung dieser Verfügung erfahren hat. Dass der [X.] mit derselben Fristsetzung zuglei[X.]h angekündigt hat, eine Ents[X.]heidung des [X.] werde na[X.]h Ablauf von weiteren zwei bis vier Wo[X.]hen angestrebt, stellt mit Bli[X.]k auf die in der ri[X.]hterli[X.]hen Verfügung zur Begründung dafür angeführten Urlaubszeit und eine für die geri[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidungsfindung selbst zu verans[X.]hlagenden Zeitspanne ebenfalls keinen zurei[X.]henden Grund für eine Besorgnis der Befangenheit dar.

b) Eine Besorgnis der Befangenheit von [X.] am [X.] ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus einer - vom Antragsteller geltend gema[X.]hten - Verletzung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs.

Es ist s[X.]hon zweifelhaft, ob bei unterstellter Gehörsverletzung Anlass bestünde, an der Unvoreingenommenheit des [X.]s zu zweifeln. Ni[X.]ht jeder Verfahrensfehler, der einem [X.] unterläuft, kann die Annahme tragen, er werde au[X.]h weiterhin (zum Na[X.]hteil eines Beteiligten) das Verfahren fehlerhaft betreiben und sei deshalb befangen. Es müssten zunä[X.]hst weitere Umstände hinzutreten, die diese Annahme re[X.]htfertigten. Sol[X.]he sind hier ni[X.]ht erkennbar.

Im Übrigen kann das Abstellen auf einzelne Vors[X.]hriften des [X.] in Verwaltungssa[X.]hen des [X.] im Bes[X.]hluss vom 23. Januar 2015 ni[X.]ht als Überras[X.]hungsents[X.]heidung gewertet werden.

Der insoweit im [X.] des Re[X.]htsstreits stehende Umstand, dass der Antragsteller mit der Präsidentin des [X.] verheiratet ist und dass der Antragsgegner hieraus seine mangelnde persönli[X.]he Eignung für das Amt des Vizepräsidenten des [X.] hergeleitet hat, ist mit S[X.]hriftsatz des Antragsgegners vom 12. Dezember 2014, dem sein Widerspru[X.]hsbes[X.]heid vom 11. Dezember 2014 beigefügt war, in das Verfahren eingeführt worden. In diesem Widerspru[X.]hsbes[X.]heid wurde auf die dem Vizepräsidenten des [X.] dur[X.]h den Verwaltungsges[X.]häftsverteilungsplan des Präsidenten zugewiesenen [X.] zur Begründung der Annahme fehlender Eignung abgestellt. Sodann hat au[X.]h der Antragsteller in seinem S[X.]hriftsatz vom 21. Januar 2015 ([X.]) darauf abgestellt, dass Interessenkonflikte dur[X.]h die Ges[X.]häftsverteilung „sowohl in Re[X.]htspre[X.]hung als au[X.]h in Verwaltungsangelegenheiten“ in der Vergangenheit hätten gelöst werden können.

Vor diesem Hintergrund begründet es keinen Gehörsverstoß (und erst Re[X.]ht ni[X.]ht die Annahme der Befangenheit), wenn si[X.]h das Geri[X.]ht in seiner Ents[X.]heidung auf einzelne Zuständigkeiten stützt, die si[X.]h aus dem von beiden Beteiligten angespro[X.]henen Ges[X.]häftsverteilungsplan ergeben. Das "Thema" etwaiger Interessenkonflikte aufgrund der Zuständigkeiten des Vizepräsidenten des [X.] in [X.] war dur[X.]h die erwähnten S[X.]hreiben des Antragsgegners in das Verfahren eingeführt, so dass ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter na[X.]h dem bisherigen Prozessverlauf damit re[X.]hnen musste, dass dies in die Ents[X.]heidung des Geri[X.]hts Eingang finden könnte. Dies s[X.]hließt die Annahme eines Gehörsverstoßes unter dem Gesi[X.]htspunkt einer Überras[X.]hungsents[X.]heidung aus (stRspr, vgl. etwa [X.], Bes[X.]hlüsse vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - [X.]E 84, 188 <190> und vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - [X.]E 86, 133 <144 f.>).

[X.]) Au[X.]h aus der in dem Bes[X.]hluss des [X.] vom 23. Januar 2015 enthaltenen Passage ([X.] unten)

4. Ist damit das Befangenheitsgesu[X.]h gegen [X.] am [X.] zurü[X.]kzuweisen, verfügt das [X.] wieder über drei ni[X.]ht ausges[X.]hlossene [X.], die in der Folge über die weiteren Befangenheitsanträge ents[X.]heiden können. Eine weitergehende Ents[X.]heidung dur[X.]h das [X.] hat zu unterbleiben, weil die Voraussetzungen des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 45 Abs. 3 VwGO mit dem vorliegenden Bes[X.]hluss ni[X.]ht mehr vorliegen.

Ungea[X.]htet dessen ergibt si[X.]h aus den vorstehenden Ausführungen zu [X.]) und [X.]), die au[X.]h die alleinigen vom Antragsteller gesehenen Gründe für eine Befangenheit au[X.]h von [X.] am [X.] betreffen, dass bei diesem [X.] eine sol[X.]he Besorgnis ebenfalls ni[X.]ht vorliegen dürfte.

Mit Bli[X.]k auf den vom Antragsteller gegen [X.] am [X.] (zusätzli[X.]h) angeführten [X.] weist der Senat ebenfalls vorsorgli[X.]h darauf hin, dass die spekulative und mit mehreren notwendigen Tatsa[X.]henunterstellungen arbeitende Hypothese, die eigenen (künftigen) Beförderungs[X.]han[X.]en dieses [X.]s könnten si[X.]h mittelbar verbessern, wenn der Beigeladene auf die streitgegenständli[X.]he Stelle befördert würde und Folgebeförderungen anderer Bewerber na[X.]h si[X.]h zöge, derart vage ist, dass sie bei Anlegung eines objektiven Maßstabs die Annahme der Befangenheit ni[X.]ht begründen kann.