Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2006, Az. IX ZR 21/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 23. November 2006 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 249 A, 675; ZPO § 287 a) Der Anwalt verhält sich pflichtwidrig, wenn er zur Rückgabe der Kassenarztzulas-sung rät, aber nicht darauf hinweist, dass schon auf Grund der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Wiederzulassung des Mandanten ausgeschlos-sen ist. b) Kommen für den Mandanten hinsichtlich der Entscheidung über die Rückgabe der Zulassung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die unterschiedli-che Vorteile und Risiken in sich [X.], ist grundsätzlich kein Raum für einen An-scheinsbeweis (Bestätigung von [X.] 123, 311, 319; [X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 - [X.], [X.], 927, 930). c) [X.] entsteht nicht, wenn der Arzt in einem Verfahren auf Entziehung der Zulassung als Kassenarzt auf Grund einer unvollständigen Beleh-- 2 - rung die Zulassung freiwillig zurückgibt, die er ansonsten erst nach Abschluss ei-nes gerichtlichen Verfahrens von Rechts wegen verloren hätte (Fortführung von [X.], [X.]. v. 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 950, 951). [X.], [X.]eil vom 23. November 2006 - [X.] - [X.] [X.]

- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. November 2006 durch [X.] [X.], [X.] Ganter und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 16. Dezember 2002, [X.] durch [X.]uss vom 7. April 2003, aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der am 19. März 1943 geborene Kläger war als Frauenarzt in einer auf die Durchführung künstlicher Befruchtung spezialisierten Gemeinschaftspraxis tätig. Am 7. Februar 1998 wurde er wegen des dringenden Verdachts der Steu-erhinterziehung, des Betrugs und der gefährlichen Körperverletzung in Untersu-chungshaft verbracht. 1 Nachdem die [X.] am 12. Februar 1998 den Entzug der Kassenzulassung des [X.] wegen Nichtausübung der [X.] - 4 - tragsärztlichen Tätigkeit beantragt hatte, riet ihm der Beklagte als sein Rechts-anwalt bei einer Besprechung in der Justizvollzugsanstalt, die Zulassung umge-hend freiwillig zurückzugeben. Die vom Kläger unterzeichnete [X.] leitete der Beklagte am 17. Februar 1998 an den Zulassungsausschuss der [X.] weiter, worauf die Zulassung des [X.] als Vertragsarzt durch [X.]uss vom 18. Februar 1998 mit Wirkung für den Vortag beendet wurde. Am 4. Juni 1998 wurde der Kläger aus der Untersuchungshaft entlassen. Ende 1998 verkaufte er seinen Praxisanteil an seine Mitgesellschafter. Das Amtsgericht - Schöffengericht - verurteilte den Kläger am 20. August 1999 we-gen Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einer Gesamtgeldstrafe von 720 Tagessätzen zu je 500 DM. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Der den Kassen-arztbereich betreffende Teil des Ermittlungsverfahrens war zuvor abgetrennt und im Hinblick auf die wegen Steuerhinterziehung zu erwartende Strafe ge-mäß § 154 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StPO eingestellt worden. Der Antrag des [X.] vom 12. November 1999 auf Wiederzulassung als Kassenarzt wurde abgelehnt. 3 Der Kläger hat die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten begehrt, ihm sämtlichen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm infolge der Rückgabe der Kassenarztzulassung entstanden sei. Das [X.] hat die Klage [X.], das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelas-senen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgründe: - 5 - Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte hätte dem Kläger von einer freiwilligen Rückgabe der Kassenarztzulassung abraten müssen, weil diese ungeeignet gewesen sei, die Presseberichterstattung oder die Untersu-chungshaft des [X.] zu beeinflussen. Der Fortbestand der Gemeinschafts-praxis sei ohnehin gesichert gewesen. Außerdem habe der Beklagte den Kläger nicht darüber belehrt, dass es auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des [X.] praktisch unmöglich sein werde, nach Vollendung des 55. Lebensjahrs als Vertragsarzt wieder zugelassen zu werden. 6 Der Schaden des [X.] bestehe in den ohne die kassenärztliche Zu-lassung geschmälerten Verdienstmöglichkeiten jedenfalls bis zu einer zwangs-weisen Entziehung nach einer rechtskräftigen Entscheidung des [X.], welche auf Grund der dem Kläger gegebenen Rechtsbehelfe nicht vor Ablauf mehrerer Jahre zu erwarten gewesen wäre. Für die [X.] spreche die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. 7 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 8 - 6 - 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht ein pflichtwidriges Verhalten des Beklagten bejaht, weil dieser den Kläger nicht zutreffend über die Voraussetzungen einer Wiederzulassung nach Vollendung des 55. Lebens-jahrs zur Vermeidung von unbilligen Härten belehrt hat. 9 a) Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Ra-tes nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt zur allgemei-nen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandan-ten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeig-net sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vor-aussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzu-klären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist ([X.] 89, 178, 181 ff; [X.], [X.]. v. 18. März 1993 - [X.] ZR 120/92, [X.], 1376, 1377; v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 51/95, [X.], 1824, 1825; v. 19. Januar 2006 - [X.], [X.], 927, 928). 10 b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht das Verhalten des Beklagten im Ergebnis zutreffend als pflichtwidrig gewertet. 11 aa) Den Beweis für pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts hat der Mandant zu führen, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen geht ([X.], [X.]. v. 5. Februar 1987 - [X.] ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 3. Dezember 1992 - [X.] ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140). Der Rechtsanwalt darf sich aber nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrichtet. Vielmehr muss 12 - 7 - er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat ([X.] 126, 217, 225; Zugehör/ [X.], Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 986). [X.]) Eine diesen Maßstäben genügende Belehrung über die Vorausset-zungen der Wiederzulassung nach freiwilliger Rückgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs hat der Beklagte entgegen der Ansicht der Revision nicht be-hauptet. 13 (1) Die Zulassung eines Arztes, der das 55. Lebensjahr vollendet hat, ist gemäß § 25 Satz 1 Ärzte-ZV ausgeschlossen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift - die mit dem Grundgesetz vereinbar ist ([X.] 103, 172, 182) - kann der Zulassungsausschuss hiervon in Ausnahmefällen abweichen, wenn dies zur Vermeidung von unbilligen Härten erforderlich ist. Eine unbillige Härte liegt grundsätzlich nur vor, wenn der betroffene Arzt aus wirtschaftlichen Gründen weiterhin zwingend auf die Berufsausübung als Vertragsarzt angewiesen ist ([X.], 223, 233; 80, 9, 19). Unabhängig von wirtschaftlichen Gesichtspunk-ten kann bei Ärzten, die bereits zur kassenärztlichen Versorgung zugelassen waren, eine unbillige Härte gegeben sein, wenn sie ihre kassenärztliche Tätig-keit unfreiwillig, etwa wegen Krankheit oder aus anderen zwingenden persönli-chen Gründen, aufgeben mussten und kürzere [X.] später, nachdem diese Um-stände weggefallen sind, wieder zugelassen werden wollen ([X.] 95115). 14 (2) Hierüber hat der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen den Klä-ger nicht belehrt. In der Klageerwiderung hat der Beklagte dargelegt, er habe mit seinem Mandanten beim Gespräch in der Justizvollzugsanstalt ausführlich Vor- und Nachteile der [X.] erörtert und darauf hingewiesen, 15 - 8 - die Wiederzulassung nach der Härtefallregelung setze eine vollständige Reha-bilitierung des [X.] in Bezug auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe voraus. Eine Belehrung über die weitere Voraussetzung, dass in wirtschaftlicher Hin-sicht eine Härte gegeben oder die Tätigkeit unfreiwillig aufgegeben worden sein muss, geht daraus nicht hervor. Die in der [X.] behaupteten Belehrungen vermochten den Kläger entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls nicht in die Lage zu versetzen, die Möglichkeit einer Wiederzulassung zutreffend zu beurteilen. Die konkreten Voraussetzungen des [X.] auf die Kassenarztzulassung aus wirtschaftlichen Gründen oder des unfreiwilligen Verlusts der Zulassung werden darin nicht genannt. Eine Belehrung über den grundsätzlichen Aus-schluss der Zulassung nach dem 55. Lebensjahr gemäß § 25 Satz 1 Ärzte-ZV genügte nicht, solange dem Kläger nicht erläutert wurde, dass und warum in seiner Person kein Härtefall vorliegen konnte. Auch der behauptete Hinweis, der Kläger habe bei freiwilliger Rückgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs faktisch kaum eine Chance auf erneute Zulassung, war nicht geeignet, dem Kläger ein zutreffendes Bild über die konkreten Anforderungen einer Wiederzu-lassung zu vermitteln. Aufgabe des Beklagten wäre es gewesen, die Voraus-setzungen einer unbilligen Härte nach § 25 Satz 2 Ärzte-ZV zu erläutern. Seine Behauptung, zwischen den [X.]en sei als "hauchdünne Chance" die Möglich-keit eines Antrags auf Wiederzulassung zwischen freiwilliger Rückgabe und Vollendung des 55. Lebensjahrs gesehen worden, belegt ebenfalls kein pflicht-gemäßes Verhalten. Durch einen vor Vollendung des 55. Lebensjahrs gestell-ten Antrag auf Zulassung als Vertragsarzt wird zwar die Zugangsgrenze des § 25 Satz 1 Ärzte-ZV gewahrt ([X.] 2001-211). Es ist jedoch nicht einmal ersichtlich, dass ein noch vor dem 19. März 1998 gestellter Antrag auf Wieder-16 - 9 - zulassung wenigstens dann Erfolg gehabt hätte, wenn der Beklagte bis dahin bereits aus der Untersuchungshaft entlassen gewesen wäre. (3) Das Berufungsgericht hat die freiwillige Rückgabe der Kassenarztzu-lassung im Ergebnis zutreffend als für die Aufrechterhaltung der Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen nicht erforderlich angesehen. 17 Bei der Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen han-delt es sich um eine gebundene Entscheidung. Die Erteilung hängt [X.] allein davon ab, ob der Arzt oder die ärztlich geleitete Einrichtung die [X.] gemäß § 121a Abs. 1, Abs. 2 [X.] erfüllt ([X.], 370, 371; Hohnholz in [X.], [X.] § 121a Rn. 10). Mit den vom [X.] erlassenen Bescheiden vom 16. Dezember 1991 und vom 19. April 1996 war unter Ziffer 2. die Genehmigung zur [X.] der Maßnahmen im Rahmen der vom Kläger geleiteten und aus ihm und weiteren Ärzten bestehenden Arbeitsgruppe erteilt worden. Nach Ziffer 6. der Bescheide war ein Wechsel des verantwortlichen ärztlichen Leiters oder jede andere Änderung der tatsächlichen, für das Fortbestehen der Genehmigung bedeutsamen Verhältnisse dem Staatsministerium anzuzeigen und waren die fachlichen und persönlichen Mindestvoraussetzungen nachzuweisen. [X.] ging das für die Erteilung der Genehmigung gemäß § 121a [X.] nach § 2 der Verordnung zur Übertragung von Aufgaben auf dem Gebiet der Sozial-versicherung vom 20. Oktober 1992 (GVBl 1992, [X.]) zuständige Staatsmi-nisterium mit Schreiben vom 25. Februar 1998 davon aus, dass auf Grund der nachgewiesenen personellen und sächlichen Voraussetzungen auch nach Ausscheiden des [X.] eine sachgerechte Durchführung der er-forderlichen Leistungen in allen Teilgebieten der Arbeitsgruppe gewährleistet ist. Wie sich diesem Schreiben entnehmen lässt, hätte es genügt, wenn die [X.] - tung der Arbeitsgruppe gewechselt hätte und der Kläger ohne Rückgabe der Zulassung als Vertragsarzt aus der Arbeitsgruppe ausgeschieden wäre. Auch wenn die Rückgabe, wie die Revision geltend macht, die Behörden von weiteren Nachforschungen gegenüber der Gemeinschaftspraxis bzw. der Arbeitsgruppe abgehalten haben mag, ändert dies nichts daran, dass sie nicht die allein denkbare Entscheidung war und der Beklagte den Kläger über die damit verbundenen Nachteile auf der Grundlage seiner eigenen Einlassung nicht hinreichend aufgeklärt hat. 19 2. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden Kausalität, wie die Revision mit Recht rügt. 20 a) Der Ersatzpflichtige hat nach § 249 Satz 1 BGB a. F. (Art. 229 § 8 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB) den Zustand herzustellen, der ohne seine Pflichtverlet-zung bestünde. Deshalb ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflicht-mäßigem Verhalten des Rechtsanwalts genommen hätten, insbesondere wie der Mandant auf eine dementsprechende Beratung reagiert hätte und wie seine Vermögenslage dann wäre. Dabei hat grundsätzlich der Geschädigte den Ursa-chenzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden als anspruchsbegründende Voraussetzung darzutun und nachzuweisen ([X.] 123, 311, 313). Die Ursächlichkeit einer von dem Berater begangenen Pflicht-verletzung für einen dadurch angeblich entstandenen Schaden gehört zur [X.], für deren Nachweis die in § 287 ZPO vorgese-henen Beweiserleichterungen gelten. Demnach reicht für die richterliche Über-zeugungsbildung eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beru-hende Wahrscheinlichkeit. Das wirkt sich auch auf die Darlegungslast des [X.] aus. Es genügt, dass er Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, 21 - 11 - die für eine Beurteilung nach § 287 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten. An die Darlegung eines hypothetischen Geschehens dürfen keine über-triebenen Anforderungen gestellt werden ([X.], [X.]. v. 25. November 1999 - [X.] ZR 332/98, [X.], 197, 198 f). b) Das Berufungsgericht hat einen Anscheinsbeweis zu Gunsten des [X.] angenommen. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil dem Kläger bei vertragsge-rechter Belehrung mehrere Entscheidungsmöglichkeiten offen standen. 22 aa) Bei Verstößen gegen die anwaltliche Beratungspflicht spricht zu Gunsten des Mandanten der Erfahrungssatz, dieser hätte sich bei vertragsge-rechtem Handeln des Beauftragten beratungsgemäß verhalten, wenn im [X.] auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend informierten Mandanten mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre ([X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 aaO [X.]). Ein An-scheinsbeweis kommt demnach nicht nur dann in Betracht, wenn der Rechts-anwalt eine bestimmte Empfehlung zu geben hatte. Hatte der Rechtsanwalt seinen Auftraggeber lediglich umfassend über die Rechtslage zu belehren, verblieb für den Mandanten aber bei vertragsgerechter Information nur eine sinnvolle Entscheidung, so liegt ebenfalls ein in gleicher Weise typischer Sach-verhalt vor (Zugehör/[X.], aaO Rn. 1005, 1008). Voraussetzung sind aber tatsächliche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufklärung durch den rechtlichen Berater aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten ein-deutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahe gelegt hätten ([X.] 123, 311, 314 f). Besteht nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht, die un-terschiedliche Vorteile und Risiken in sich [X.], ist grundsätzlich kein Raum 23 - 12 - für einen Anscheinsbeweis ([X.] 123, 311, 319; [X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 aaO). [X.]) Da vorliegend verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht zu ziehen waren, kann dem Kläger eine solche Beweiserleichterung nicht zugu-te kommen. 24 (1) In den Schriftsätzen vom 14. August 2001 und vom 23. September 2001 hat der Kläger selbst es als Alternative bezeichnet, die kassenärztliche Zulassung bis zum Abschluss der Ermittlungen bzw. des Strafverfahrens ruhen zu lassen. Ohne freiwillige Rückgabe der Zulassung war die Stellung des [X.] als Vertragsarzt allerdings keineswegs gesichert. Im Februar 1998 waren die Dauer der Untersuchungshaft und die zu erwartende Strafe ungewiss. Ebenso wenig war abzusehen, ob ihm die Zulassung als Vertragsarzt nicht ent-zogen würde. Die Nichtrückgabe bot zwar die einzige Chance, in Anbetracht der im März 1998 bevorstehenden Vollendung des 55. Lebensjahrs die Mög-lichkeit einer Tätigkeit als Vertragsarzt aufrecht zu erhalten. Der Haftbefehl vom 7. Februar 1998 war indessen nicht nur auf den Straftatbestand der [X.] gestützt. Der Kläger wurde auch dringend verdächtigt, seit 1992 so genannte psychologische Transfers an Patientinnen durchgeführt zu haben. Dabei soll er nicht entwicklungsfähige Embryonen auf Frauen übertragen ha-ben. Diese Transfers soll der Kläger den Patientinnen bzw. ihren Krankenversi-cherungen gegenüber ohne Hinweis auf die Art des Eingriffs abgerechnet und sich damit des Betruges und der gefährlichen Körperverletzung schuldig [X.] haben. 25 (2) Zur Beantwortung der Frage, wie der Kläger sich hypothetisch [X.] hätte, kann nicht maßgeblich auf spätere Erkenntnisse, insbesondere 26 - 13 - das Absehen von der Verfolgung wegen des Verdachts des Betrugs und der gefährlichen Köperverletzung durch die Staatsanwaltschaft gemäß § 154 StPO abgestellt werden. Vielmehr ist die im [X.]punkt der Beratung durch den [X.] bestehende Interessenlage von Bedeutung ([X.], [X.]. v. 25. November 1999, aaO S. 198; v. 19. Januar 2006, aaO S. 931). (3) Darüber hinaus war für den hypothetischen Entschluss des [X.] die durch die damalige Presseberichterstattung und die Untersuchungshaft bewirkte Belastung von Bedeutung. Der Kläger hat in seinem Antrag auf [X.] vom 12. November 1999 erklärt, er habe "die – hohe Geldstrafe – akzeptiert, um das Verfahren abzukürzen und den Medienrummel zu been-den"; ein jahrelanges Prozessieren wäre ihm aus psychischen und finanziellen Gründen nicht möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob der Kläger in Anbetracht dessen bereit gewesen wäre, eine längere Auseinan-dersetzung mit der [X.] im Rahmen eines Verfahrens auf Zulassungsentzug auf sich zu nehmen. 27 cc) Soweit der Kläger vorträgt, er habe dem Beklagten die Bedingung gestellt, dieser dürfe das die Rückgabe der Zulassung enthaltende Schreiben erst absenden, wenn er sich mit Rechtsanwalt [X.]ins Benehmen gesetzt und dessen Rat eingeholt habe, ändert eine etwaige Nichtbefolgung der damit vor-getragenen Weisung nichts an der den Kläger für die Kausalität treffenden [X.] und Beweislast. Im ersten Rechtszug hat der Kläger ohnehin lediglich behauptet, dem Beklagten aufgegeben zu haben, vor der Rückgabe den Rat des Rechtsanwalts [X.] einzuholen. Soweit in der Berufungsbegründung darüber hinaus dargelegt worden ist, der Zeuge Rechtsanwalt [X.] hätte von einer Rückgabe abgeraten, und der Kläger hätte sich entsprechend verhal-ten und seine Zulassung nicht freiwillig zurückgegeben, greift in Anbetracht der 28 - 14 - für eine Rückgabe sprechenden, von dem Beklagten seinem Mandanten [X.] zu erläuternden Gründe kein Anscheinsbeweis, dass der Kläger dem Rat des Zeugen gefolgt wäre. c) Die nach § 287 ZPO gebotene tatrichterliche Würdigung der für das hypothetische Verhalten des [X.] maßgeblichen Umstände hat das [X.] entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht vorge-nommen. 29 3. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Schaden des [X.] bestehe in den ohne die kassenärztliche Zulassung geschmälerten [X.] jedenfalls bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des [X.], die - wenn es überhaupt zu einer Zulassungsentziehung gekommen wäre - nicht vor Ablauf mehrerer Jahre ergangen wäre. Dies hält rechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand. 30 a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] stellt der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt der [X.] nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen kann, keinen ersatzfähigen Schaden dar ([X.] 72, 328, 330 ff; 124, 86, 95 f; 125, 27, 34; 145, 256, 262). Der Nachteil alsbaldiger Vollstreckung, den eine unterlegene [X.] dadurch erleidet, dass ein von ihr beabsichtigtes, sachlich aussichtsloses Rechtsmittel durch ein Versehen des Prozessbevollmächtigten versäumt, nicht ordnungsge-mäß eingelegt oder verspätet begründet wird, wird deshalb nicht als Scha- den im Rechtssinne angesehen ([X.], 65, 68 f; [X.], [X.]. v. 6. Juli 1989 - [X.] ZR 75/88, [X.], 1826, 1828 unter 3.; [X.]. v. 16. Dezember 2004 - [X.], [X.], 950, 951). 31 - 15 - Auch bei der Anfechtung eines Verwaltungsaktes hat der Kläger nur ein schützenswertes Interesse an einer richtigen, allenfalls noch an einer nicht un-angemessen verzögerten Entscheidung, nicht jedoch an einer Verlängerung des Verfahrens um des bloßen [X.]gewinns Willen. [X.] sich der Kläger im Endergebnis zu Unrecht gegen die Entziehung seiner Zulassung, sind auch die Folgen der aufschiebenden Wirkung seiner Rechtsbehelfe nur ein Reflex der Prozessdauer, an deren Verlängerung kein schützenswertes Interesse besteht. Dann kann aber der Rechtsanwalt, der den ohnehin unabwendbaren Misserfolg seines Mandanten durch einen [X.] lediglich beschleunigt hat, deswe-gen nicht zum Ersatz des [X.]eunigungsschadens verpflichtet sein ([X.], [X.]. v. 16. Dezember 2004 aaO). 32 b) Vorliegend ist die Beratung zur Rückgabe zwar vor einer Entziehung und außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt. Gleichwohl hätte das Berufungsgericht nicht offen lassen dürfen, ob dem Kläger ohne Rückgabe die Zulassung entzogen worden wäre. Für die Verneinung eines Schadens im Rechtssinne kommt es nicht darauf an, ob die Behörde bereits die Zulassung entzogen hat und der ohnehin unabwendbare Misserfolg für den Mandanten auf Grund eines vor- oder außergerichtlichen Verhaltens des Rechtsanwalts einge-treten ist. Wenn der Mandant infolge einer - nicht erschöpfenden und damit pflichtwidrigen - rechtlichen Beratung das in der Sache aussichtslose Begehren gar nicht erst im [X.] verfolgt, ist ein normativer Schaden ebenso wenig entstanden, wie wenn der Mandant erschöpfend belehrt wird und der unabwendbare Misserfolg erst durch ein pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts im Prozess beschleunigt wird. 33 - 16 - II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). 34 Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird, nach-dem die [X.]en Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag nach den [X.] dieses [X.]eils zu ergänzen, die dann noch erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. 35 1. Zu der Frage, ob die Vertragsarztzulassung des [X.] ohne die Rückgabe entzogen worden wäre, weist der Senat auf Folgendes hin: 36 a) Da der Mandant nur das ersetzt verlangen darf, was ihm von Rechts wegen zusteht, kommt es allein darauf an, welche Entscheidung nach [X.] des über den Schadensersatzanspruch erkennenden Gerichts richtiger-weise hätte ergehen müssen. Die Feststellung, wie der Ausgangsrechtsstreit hätte entschieden werden müssen, ist nach § 287 ZPO zu treffen, weil es sich um ein Element der haftungsausfüllenden Kausalität handelt. Diese Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn im [X.] oder dem behördlichen Verfahren die Amtsermittlungsmaxime galt ([X.] 133, 110, 114 f; Zugehör/[X.], aaO Rn. 1073 ff). Der Regressrichter hat für seine ei-gene Beurteilung von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtsanwalts unterbreitet worden wäre, und dabei die Rechtslage in dem [X.]punkt zu Grunde zu legen, in dem die hypothe-tische Entscheidung ergangen wäre bzw. hätte ergehen müssen ([X.] 133, 110, 111 f; 145, 256, 264). Diese Grundsätze gelten auch bei rechtlich gebun-denen Entscheidungen der Verwaltung ([X.] 145, 256, 260). 37 - 17 - Hinsichtlich der Beweislast tritt der Rechtsanwalt grundsätzlich gleichsam in die Rolle der Gegenpartei des Ausgangsrechtsstreits ein (Zugehör/ [X.], aaO Rn. 1078). 38 b) Der Zulassungsausschuss hat gemäß § 27 [X.] wegen über die Entziehung der Zulassung zu beschließen, wenn die Voraussetzungen nach § 95 Abs. 6 [X.] gegeben sind, d. h. der Arzt seine vertragsärztlichen Pflichten gröblich verletzt hat ([X.], 6, 7 f). Eine gröbliche Pflichtverletzung in diesem Sinne liegt vor, wenn durch das Verhalten des Arztes das Vertrauen der [X.] und der Krankenkassen insbesondere in die ordnungsgemäße Behandlung der Versicherten so gestört ist, dass diesen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Arzt nicht mehr zugemutet werden kann ([X.], 6, 8; 73, 234, 237). Dabei kann die Rechtmäßigkeit der [X.] nicht davon abhängig sein, ob der betreffende Arzt etwa im Hinblick auf sein Alter schlechtere Chancen als andere Ärzte auf eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung hat (BSG, [X.]. v. 19. Juni 1996 - 6 [X.], [X.] Nr. [X.] 049701618 Rn. 4; [X.] 1997, 86, 87). Als gröbliche Verletzung vertragsärztlicher Pflichten kommen insbesondere [X.] oder fortgesetzte Verstöße gegen das Gebot wirt-schaftlicher Behandlungs- und Verordnungsweise in Betracht ([X.] 69, 233, 244 [zum insoweit gleichlautenden § 368a Abs. 6 RVO]; [X.]/[X.], [X.] § 18 Rn. 47). Das Vertrauen in die ordnungsgemäße Behandlung der Versicherten und in die Rechtmäßigkeit der Abrechnungen durch den Arzt ist deshalb von so entscheidender Bedeutung, weil ordnungsgemäße Leistungs-erbringung und peinlich genaue Abrechnung lediglich in einem beschränkten Umfang der Überprüfung durch die [X.]en und die Krankenkassen zugänglich sind. Daher gehört vor allem die Verpflichtung zur 39 - 18 - peinlich genauen Abrechnung zu den Grundpflichten des Arztes. Der Arzt ver-stößt hiergegen, wenn er Leistungen abrechnet, die er entweder nicht oder nicht vollständig oder - sofern sie sein Tätigwerden voraussetzen - nicht selbst erbracht hat. Der Verstoß gegen diese Pflicht erweist sich in der Regel als gröb-liche Pflichtverletzung, die zur Entziehung der Zulassung führt ([X.], 234, 237). Für die Entziehung bedarf es nicht der vorherigen Einleitung oder [X.] eines Disziplinarverfahrens ([X.], 6, 8, 11; BSG, [X.]. v. 5. No-vember 2000 Œ [X.] [X.]/03 B, [X.] Nr. [X.] 093921718 Rn. 21). Im Streitverfahren über die Rechtmäßigkeit der Entziehung einer Zulas-sung kann auch das "Wohlverhalten" des betroffenen Arztes während der [X.] des Streitverfahrens gewürdigt werden (BSG, [X.]. v. 27. Juni 2001 - [X.] [X.] 7/01 B, [X.] Nr. [X.] 101661618 Rn. 11). 40 c) Als Gründe für die Entziehung kommen hier die Entgegennahme er-heblicher Provisionen durch die Apotheke, die Durchführung und Abrechnung so genannter psychologischer Transfers oder die Beschäftigung von Scheinso-zien in Betracht. 41 aa) Dem Arzt ist es gemäß § 32 der Berufsordnung für die Ärzte [X.] nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünsti-gungen zu fordern oder anzunehmen. Provisionsvereinbarungen sind unzu-lässig, weil der ärztliche Beruf kein Gewerbe ist (Heberer, Das ärztliche Berufs- und Standesrecht S. 351). Bei der Behandlung von Kassen- oder Privatpatien-ten können nur die tatsächlich entstandenen Kosten abgerechnet werden, da es sich materiell um Kostenerstattung handelt, die der Arzt unmittelbar gegenüber 42 - 19 - der [X.] bzw. der Krankenkasse geltend macht (He-berer, aaO S. 350 f). Nach den Feststellungen im Strafurteil erhielt der Kläger auf Grund unzu-lässiger Vereinbarungen mit einer Apotheke von 1993 bis 1996 in [X.] insgesamt 160.000 DM in bar und ohne Quittung als anteilige "Gewinnbeteiligung" für die Umsätze der Gemeinschaftspraxis in der Apotheke. Auf diese Pflichtverletzung des [X.] hat sich der Beklagte, wie auch die [X.] geltend macht, bereits in der Klageerwiderung bezogen. 43 Darüber hinaus kann die Annahme umsatzbezogener Rückvergütungen durch kassenärztlich zugelassene Ärzte für die von ihnen verordneten [X.] als Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der jeweiligen Krankenkassen zu werten sein ([X.], [X.]. v. 27. April 2004 Œ 1 [X.], [X.], 568, 569). 44 Geht es um die Entziehung der Zulassung wegen des Verdachts einer Straftat, aus der auf eine gröbliche Pflichtverletzung geschlossen werden kann, hat der Zulassungsausschuss auf der Grundlage des Strafverfahrens und des Vorbringens der Beteiligten eine eigene Aufklärung und Bewertung vorzuneh-men ([X.]/[X.] NZS 2002, 525, 528; vgl. auch OVG des Saarlandes ZMGR 2006, 14, 22 [zur Anordnung des Ruhens der [X.] gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.]]). Ist das Strafverfahren noch nicht beendet, bedarf es der Feststellung, ob eine strafrechtliche Verurteilung des Arztes mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist ([X.], [X.]. v. 31. Mai 2006 [X.] [X.] 42/06, [X.] Nr. [X.] Rn. 27). 45 - 20 - Bei dieser Sachlage und in Anbetracht der konkreten Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil, auf die sich der Beklagte bezogen hat, durfte sich der Kläger im [X.] nicht darauf beschränken, eine vertragsärztliche Pflichtverletzung allgemein in Abrede zu stellen. Da den Feststellungen des Schöffengerichts ein - im [X.] nicht bestrittenes - umfassendes Geständnis des [X.] zu Grunde lag, hätte der Kläger im Einzelnen darlegen müssen, welche Feststellung aus welchen Gründen unrichtig sein soll. 46 [X.]) In dem [X.]uss des [X.] vom 2. Februar 2000, auf den sich die [X.] bezogen hat, wird ferner [X.], der staatsanwaltlichen Ermittlungsakte sei der Vorwurf der Körperverlet-zung bzw. des Betrugs wegen psychologischer Transfers zu entnehmen. In dem Schreiben der [X.] vom 12. Januar 2000 heißt es, der Kläger habe im [X.]raum von 1992 bis 1997 so genannte psychologi-sche Transfers durchgeführt, mit denen die Hoffnungen der Patientinnen auf-recht erhalten werden sollten. Dass die übertragenen Embryonen in Wirklichkeit nicht entwicklungsfähig waren, wurde ihnen verheimlicht. Diese vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten, denen der Kläger im Zulassungsverfahren entgegen getre-ten ist, muss er im [X.] nicht gegen sich gelten lassen; sie stehen zur Darlegungs- und Beweislast des Beklagten. 47 Eine gröbliche Verletzung der vertragsärztlichen Pflichten des [X.] setzt aber auch insoweit kein strafbares Verhalten voraus. Nach § 27a Abs. 1 [X.] umfassen die Leistungen der Krankenbehandlung medizinische Maß-nahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft grundsätzlich nur, wenn diese nach ärztlicher Feststellung erforderlich und erfolgversprechend sind ([X.], 62, 63). Fehlt es daran, so ergibt sich auch dann kein Anspruch, wenn sich als Folge des unerfüllten Kinderwunsches eine krankheitswertige 48 - 21 - psychische Störung entwickelt haben sollte und diese durch die Herbeiführung einer Schwangerschaft wirksam behandelt werden könnte ([X.], 1517). Eine Abrechnung darf erst recht nicht erfolgen, wenn die Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft für den Arzt erkennbar ungeeignet sind. 2. Hätte nach den vom Berufungsgericht zu treffenden Feststellungen dem Kläger die Zulassung nicht wegen gröblicher Verletzung seiner vertrags-ärztlichen Pflichten entzogen werden können, wird sich das Berufungsgericht mit der Frage zu befassen haben, wie sich das Unterbleiben einer freiwilligen Rückgabe auf die Strafzumessung im Strafverfahren gegen den [X.] hätte. 49 Hierüber hat das Regressgericht ebenfalls nach den Grundsätzen des § 287 ZPO zu befinden ([X.], 481, 483; [X.] 1991, 310, 311; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 1640 f, 1646; [X.] 2000, 225, 231 f; a. A. Zwiehoff [X.] 1999, 555, 561 f). 50 In dem gegen den Kläger ergangenen Strafurteil wurden zu dessen Gunsten die beruflichen Folgen der Rückgabe der [X.]. Daher ist es durchaus möglich, dass das Strafmaß ohne freiwillige Rückgabe höher ausgefallen und eine Aussetzung der Vollstreckung der Ge-samtfreiheitsstrafe zur Bewährung nicht mehr möglich gewesen wäre. Dann 51 - 22 - aber hätte der Kläger infolge Haft ebenfalls keine Einkünfte als Kassenarzt er-zielen können. Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.01.2002 - 12 O 880/01 - [X.], Entscheidung vom 16.12.2002 - 4 U 41/02 -