Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2001, Az. I ZR 136/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILI ZR 136/99Verkündet am:6. Dezember 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.][X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2Die Benutzung eines Zeichens im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] setzt [X.], daß es im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch [X.] der Waren/Dienstleistungen eines Unternehmens von denen [X.] dient.[X.], [X.]. v. 6. Dezember 2001 - I ZR 136/99 - [X.] LG München I- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden RichterProf. Dr. [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 25. März 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung des Beklagten [X.] der [X.] Handelssachen des [X.] vom 11. August 1998 weiter abgeändert.Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.Das [X.]eil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der [X.], ein eingetragener Verein, betreibt seit dem 1. Januar 1995im Auftrag der Stadt [X.]"[X.]" in [X.]. Seit dieser [X.] tritt der [X.] mit [X.] seine Veranstaltungen in [X.]er [X.]ungen hervor. Er ist Inhaber [X.] Nr. 2 052 697 "[X.] MÜNCHEN - [X.] e.V.", einge-tragen am 22. Dezember 1993 fr "Betrieb eines Veranstaltungsortes und -raumes in [X.] mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen in den [X.], Theater, Tanz, Musik, Spiel, Ausstellungen, [X.] und-vorfrung sowie Bewirtung von Gsten zu planen, organisieren und durch-zufren". Er ist des weiteren Inhaber der nachfolgend abgebildeten Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568, eingetragen am 19. August 1997 fr "Erziehung;Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitten; Betrieb einesVeranstaltungsortes und -raumes mit dem Ziel, kulturelle Dienstleistungen inden Bereichen ... " (es folliche Angaben wie bei der [X.]. 2 052 697) Der Beklagte wurde von der "Reactorhalle und C.-Gesellschaft" gegen-r dem Kreisverwaltungsreferat [X.] fr Veranstaltungen jeweils freitagsund samstags, und zwar fr die Samstage erstmals ab 10. Mai 1997, fr dieFreitage ab 25. Juni 1997, in der Reactorhalle als Veranstalter [X.] -In Anzeigen in der Programmzeitschrift "I. [X.]", auf [X.] auf großen Plakaten wurde von Mai bis August 1997 fr insgesamt 14 Ver-anstaltungen im Reactor, [X.] 33 unter der Bezeichnung "[X.]"oder "[X.] [X.] 33", ster, bis ins [X.] hinein, auch unterder Bezeichnung "[X.] [X.]" geworben.Der [X.] hat darin eine Verletzung seiner Markenrechte und einesRechts an der Bezeichnung "[X.]", die er seit geraumer [X.] als [X.] benutzt habe, gesehen und geltend gemacht, der [X.] sei fr die Werbemaßnahmen verantwortlich, da er r [X.] als Veranstalter gemeldet worden sei. Er hat Unterlas-sung der Verwendung der Bezeichnungen "[X.]" in Alleinstellung undin Kombination mit anderen Wort- und Bildbestandteilen, insbesondere in derForm "[X.] [X.]", sowie Auskunftserteilung und Feststellungder Schadensersatzpflicht begehrt.Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat eine Störerhaftung in Ab-rede gestellt und geltend gemacht, er sei bei den Veranstaltungen lediglich [X.] ttig geworden. Bei der Bezeichnung "[X.]" handelees sich um einen nicht schutzfigen und freihaltungsrftigen Begriff, derauch als Unternehmenskennzeichen nicht unterscheidungskrftig sei.Das [X.] hat den [X.] verurteilt.Die Berufung ist im wesentlichen erfolglos geblieben, jedoch ist im [X.] einer teilweisen Klagercknahme die Unterlassungsverurteilung hinsicht-lich der Worte "/oder in Kombination mit anderen Wort- und/oder Bildbestand-teilen" entfallen und die Verurteilung zur Auskunftserteilung sowie die Scha-densersatzfeststellung auf die [X.] ab dem 10. Mai 1997 beschrkt [X.] 5 -Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren, die Klage insge-samt abzuweisen, weiter. Der [X.] ist im Termin zur mlichen Verhand-lr die Revision trotz ordnungsgemûer Ladung nicht vertreten gewe-sen.[X.]:Die Entscheidung hat angesichts der Smnis des [X.]s und [X.] im Termin zur [X.] die Revision durch [X.] zu ergehen. Sie beruht aber nicht auf Folgen der Smnis, sondern isteine Entscheidung in der Sache, die ebenso ergangen wre, wenn der [X.]in der mlichen Revisionsverhandlung ordnungsgemû vertreten [X.] (vgl. [X.]Z 37, 79, 81).I. Das Berufungsgericht hat - unter Bezugnahme auf die [X.] [X.]s - den Unterlassungsanspruch aus der Marke "[X.]"durchgreifen lassen, weil die Bezeichnung unterscheidungskrftig sei und anihr ein konkretes Freihaltungsrfnis nicht bestehe. Ihr komme fr die in [X.] zu ziehenden Dienstleistungen ein gewisser Phantasiegehalt zu. [X.] den bekannten Festspielsern in [X.] und [X.], bei denen essich um Veranstaltungsorte gröûter Opern-, Musik- und Theaterauffrungenhandele, unterschieden sich die Dienstleistungen der Parteien grundlegend.Die Dienstleistungen des [X.]s beschr[X.]n sich auf Schauspiele mit [X.] aus Kabarett, Satire usw. sowie Inszenierungen mit Beteiligung [X.]. Bei den vom Beklagten durchgefrten Veranstaltungen handele essich um die [X.], erotische Darbietungen u.a.- 6 -Die Verantwortlichkeit des Beklagten ergebe sich - anders als das Land-gericht angenommen habe - nicht aus einer Störereigenschaft wegen der er-folgten Anmeldung des Beklagten als Veranstalter r dem Kreisver-waltungsreferat. Dieser sei aber nicht nur Hausmeister gewesen, sondern [X.] der in Rede stehenden Darbietungen. An ihn sei, wie dem [X.] das Kreisverwaltungsreferat zu entnehmen sei, die [X.] abgegeben worden; jedenfalls habe er nicht dargetan, wer [X.] als er die Gastronomirnommen gehabt habe.II. Diese Beurteillt der revisionsrechtlichen Nachprfung nichtstand.1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einer [X.] den Beklagten ausgegangen.a) Es fehlt schon - was das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ungeprftgelassen hat - an der Grundvoraussetzung fr die Annahme einer Markenver-letzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.], einer Verwendung der ange-griffenen Bezeichnung als Marke, mlich zur Unterscheidung der in [X.] Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen im Sinne [X.] des Gerichtshofs der Eurischen Gemeinschaften.Die Frage, ob eine Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] grundstzlich bei jeder wie auch immer gearteten Benutzung im ge-scftlichen Verkehr oder nur dann angenommen werden kann, wenn die [X.] Handlungen auch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einermarkenmûigen Benutzung erfllen, ist im [X.] Schrifttum umstritten (vgl.die Hinweise bei [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 14 Rdn. 66;[X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 30). Der [X.] hat diese- 7 -Frage in seiner Rechtsprechung bisher [X.] offen gelassen ([X.], [X.]. 15.1.1998 - I ZR 259/95, [X.], 697, 698 = [X.], 763 - VENUSMULTI; [X.]Z 138, 143, 157 f. - [X.] der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eurischen Gemein-schaftt die Frage, ob die Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 [X.], diedurch § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] umgesetzt worden ist und die [X.] gleicher Weise wie die Richtlinienbestimmung auszulegen ist, [X.], davon ab, ob die in Frage stehende Bezeichnung zur Unterscheidungvon Waren oder Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens,also als Marke, benutzt wird, oder ob die Verwendung zu anderen [X.] ([X.]. 1999, [X.] = GRUR Int. 1999, 438, 440 [X.]. 39 = WRP1999, 407 - [X.]/Deenik). Damit hat der Gerichtshof nicht jede Benutzung ei-nes Zeichens im gescftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung [X.] von Art. 5 Abs. 1 [X.] angesehen (a.A. [X.]/[X.] a.a.[X.]. 67); denn er hat auf die Unterscheidungsfunktion der Marke abgehoben.Eine Markenbenutzung im vorgenannten Sinne einer Verletzungshandlungnach Art. 5 Abs. 1 [X.] und entsprechend nach § 14 Abs. 2 [X.]setzt demnach voraus, [X.] sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder [X.] auch der Unterscheidung der Waren/Dienstleistungen einesUnternehmens von denen anderer dient (vgl. [X.] a.a.[X.]. 39a).Eine derartige Verwendung der Bezeichnung "[X.]" in Allein-stellung oder in der Form "[X.] [X.]" zur Unterscheidung [X.], die nach der Behauptung des [X.]s vom Beklagten oderjedenfalls unter seiner Verantwortung in den Rmlichkeiten in [X.] in derD.straûe 33 erbracht worden sind, hat der [X.] nicht dargelegt. Die von ihmvorgelegten [X.] belegen eine derartige Verwendung [X.] -Bei deren Beurteilung ist unter Zugrundelegung eines durchschnittlichinformierten, aufmerksamen und verstigen Durchschnittsverbrauchers (vgl.[X.], [X.]. [X.], [X.], 506, 508 = [X.], 535- [X.]/[X.]) von der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise,also der von der entsprechenden Werbung angesprochenen Personen auszu-gehen. Angesichts der zahlreichen Benutzungsbeispiele, in denen die Angabe"[X.] D.straûe 33" oder "[X.] [X.]" verwendetworden ist und des begrifflichen Inhalts der Bezeichnung "[X.]" alseiner Ar eine Örtlichkeit, in der [X.] oder jedenfalls festlicheVeranstaltungen abgehalten werden, liegt nach der allgemeinen [X.] die Annahme fern, [X.] das angesprochene Publikum in der Angabe mitoder ohne Zusatz der genaueren Adresse einen Hinweis nicht auf den Ort [X.] Veranstaltung, sondern auf den Erbringer der Dienstleistun-gen sieht, die an dem genannten Ort dargeboten werden. Gegen eine solcheAnnahme oder jedenfalls die Möglichkeit, [X.] der Verkehr in der Angabe aucheinen unterscheidenden Hinweis auf den Veranstalter der in Frage stehendenDarbietungen sieht, spricht [X.] auch, [X.] der Beklagte nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts nur an einzelnen Wochentrdem Kreisverwaltungsreferat als Veranstalter in Erscheinung getreten ist, wasdie Möglichkeit [X.], [X.] an anderen Wochentagen andere Veranstaltervon Darbietungen an dem angefrten Ort auftraten. Feststellungen dazu, [X.]es im Streitfall anders liegt und die beteiligten Verkehrskreise die Angabe [X.] als Synonym fr den Beklagten als Veranstalter der [X.] verstehen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.b) Eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist [X.] deswegen zu verneinen, weil der Beklagte mit den angegriffenen [X.] 9 -lungen wegen des Fehlens einer Verwechslungsgefahr nicht in den Schutzbe-reich der Marken des [X.]s eingegriffen hat.Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach derstigen Rechtsprechung des [X.]s unter Heranziehung allerUmsts Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wech-selwirkung der [X.]en Faktoren der Waren-/Dienstleistungsidentittoder -lichkeit, der [X.] oder -lichkeit und der Kennzeich-nungskraft der Klagemarke in dem Sinne auszugehen, [X.] ein geringerer Gradder Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch eiren Grad derÄhnlichkeit der Marken und/oder eine gesteigerte [X.] aufgewogen wird und umgekehrt (st. Rspr.; [X.], [X.]. v. 3.5.2001- I ZR 18/99, [X.], 65, 66 = [X.], 1447 - [X.]). Die Frage derMarklichkeit ist dabei nach dem Gesamteindruck der einander gegen-rstehenden Zeichen zu beurteilen (st. Rspr.; [X.], [X.]. v. 26.4.2001- I ZR 212/98, [X.], 167, 168 = [X.], 1320 - Bit/Bud, m.w.N.).Im Streitfall ist nach den getroffenen Feststellungen von einem hohenGrad der Ähnlichkeit der Dienstleistungen auszugehen.Es fehlt jedoch auch bei Annahme einer normalen Kennzeichnungskraftder Klagemarken an einer eine Verwechslungsgefahr begrinrei-chenden Marklichkeit. Die Marke Nr. 2 052 697 "[X.]MÜNCHEN - [X.] e.V." besteht aus mehreren Wortbestandteilen, mit de-nen die angegriffene Bezeichnung nur in dem Teil "[X.]" [X.]. Die Wort-/Bildmarke Nr. 397 30 568 des [X.]s besteht neben [X.] "[X.]" noch aus graphischen Elementen, die in [X.] Bezeichnungen keine Entsprechung [X.] werden in ihrem Gesamteindruck nicht von dem Be-standteil "[X.]" geprt. Die komplexe Wortmarke [X.] mehrerekennzeichnende Bestandteile, die vom Verkehr nach der allgemeinen Lebens-erfahrung so aufgenommen werden, wie sie ihm entgegentreten, so [X.] siegleichermaûen den Gesamteindruck der Marke bestimmen, ohne [X.] der Be-standteil "[X.]", der dem Verkehr weniger kennzeichnend als viel-mehr den Ort der Erbringung der fraglichen Dienstleistungen beschreibend er-scheinen wird, prrvortritt. Ist hiervon auszugehen, [X.] die ge-gebene Übereinstimmung allein in dem Bestandteil "[X.]" nur einemarginale hnlichkeit der Zeichen, die eine Verwechslungsgefahr nicht zu [X.].Entsprechendes gilt fr die Wort-/Bildmarke, die ebenfalls - wenn auchaus [X.] nicht von dem Wortbestandteil "[X.]" in ihremGesamteindruck geprt wird. Zwar ist der Verletzungsrichter an die Eintra-gung einer Marke in dem Sinne gebunden, [X.] es ihm versagt ist, der Markejeglichen Schutz zu versagen ([X.], [X.]. v. 9.10.1997 - [X.], [X.], 412, 413 Analgin). Das besagt aber nicht, [X.] er gehindert ist, einenSchutz aus Einzelelementen einer Marke, die als solche mangels Unterschei-dungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) oder wegen des Bestehens eines Frei-haltungsrfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) nicht schutzfig sind, zuversagen ([X.], [X.]. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, [X.], 608, 610 =[X.], 529 - [X.]; [X.]. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, [X.], 888,889 = [X.], 631 - [X.]). Dementsprechend kann auch aus derWort-/Bildmarke wegen der Übereinstimmung mit den angegriffenen [X.] allein in dem Bestandteil "[X.]" ein markenrechtlicher Schutznicht abgeleitet werden. Denn bei der Bezeichnung "[X.]" handelt essich, bezogen auf die Dienstleistungen, fr die diese Klagemarke Schutz ge-- 11 -nieût, um die Angabe des Ortes der Erbringung, die als solche nach § 8 Abs. 2Nr. 2 [X.] nicht als Marke eingetragen werden kann und mithin als Be-standteil einer eingetragenen Marke aus [X.] bewirken kann. Auch [X.] der Wort-/Bildmarke kanndeshalb nur von einem ganz geringen - fr die Annahme einer Verwechslungs-gefahr nicht hinreichenden - hnlichkeitsgrad ausgegangen werden.c) Den geltendgemachten [X.] auch die Vorschriftdes § 23 Nr. 2 [X.] entgegen, nach der ein Markeninhaber nicht [X.] hat, Dritten zu untersagen, ein mit seiner Marke identisches oder [X.] Zeichen zur Ar Merkmale der Waren oder Dienstleistungen zubenutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstût. [X.] geht es um eine derartige Benutzung, mlich, wie bereits [X.],um die Angabe des Ortes der Darbietung der in Frage stehenden Dienstlei-stungen (vgl. [X.] [X.], 697, 699 - [X.]; [X.], [X.]. v.18.6.1998- I ZR 25/96, [X.], 238, 239 = [X.], 189 - [X.]). [X.], [X.] die angegriffene Verwendung gegen die guten Sitten ver-stût, hat der [X.] nicht vorgetragen, ein solcher ist auch sonst nicht [X.] Die geltend gemachten [X.] ergeben sich auch nicht aus §§ 5,15 [X.] wegen Verletzung einer fr den [X.] gesctzten [X.] "[X.]". Ein derartiges Schutzrecht setzt nebender Benutzung einer entsprechenden Bezeichnung deren Schutzfigkeit [X.], an der es im Streitfall mangelt. Dem Begriff "[X.]" fehlt es fr [X.] des [X.]s an der erforderlichen Unterscheidungskraft. Die Bezeich-- 12 -nung beschreibt mlich, wie schon vorangehend zu II. 1. a) [X.], dieÖrtlichkeit der Erbringung der Dienstleistungen des [X.]s.Soweit der [X.] sein Unternehmen mit einer Kombination der Be-zeichnung "[X.]" und weiteren Angaben, etwa in der Form der Wort-marke, bezeichnet, wre zwar die Unterscheidungskraft nicht zu bezweifeln. [X.] es an einer Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2[X.] fehlen, weil aus dem Bestandteil "[X.]", in dem die ange-griffenen Bezeichnungen alleireinstimmen, aus den vorgenannten [X.] ein selbstiger Schutz nicht hergeleitet werden [X.].[X.] Danach war das angefochtene [X.]eil aufzuheben und auf die Beru-fung des Beklagten das [X.]eil des [X.]s auch im rigen abzrnund die Klage insoweit abzuweisen.Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die [X.] die vorlfige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 2 ZPO.[X.]v. Ungern-Sternberg[X.]PokrantBscher