Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.03.2016, Az. I ZR 31/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:310316UIZR31.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
31. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
UWG § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2; [X.] § 130 Abs. 1
Die Angabe eines um 5% überhöhten Vergleichspreises in der Werbung einer Apotheke für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
[X.], Urteil vom 31. März 2016 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

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[X.]:[X.]:[X.]:2016:310316UIZR31.15.0
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 31. März 2016 durch [X.]
Dr.
Büscher,
[X.]
Kirchhoff, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 22. Januar 2015 wird auf Kosten der [X.]n zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Die [X.] betreibt eine Apotheke. In einer Werbebroschüre mit dem Titel "Gute Beratung + Gute Preise" warb sie im Februar 2013 für nicht verschrei-bungspflichtige Arzneimittel wie nachfolgend abgebildet:
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Die Werbung zeigt einen herausgestellten Preis, eine Preisersparnis und einen durchgestrichenen Preis, der in einem Fußnotenhinweis erläutert wird. In der Werbung für das Medikament "[X.]" finden sich die Angaben:

10,95, Sie sparen: 30%", "[X.]

" und am unteren Seitenende die Fußnote "1) Statt = einheitlicher [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse".
Die Klägerin hält diese Werbung für irreführend und hat die [X.] auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.
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Die Klägerin
hat -
soweit für die Revision von Bedeutung -
beantragt,
1.
die [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ver-urteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen einer [X.] für Arzneimittel

den beworbenen Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen "einheitlichen [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse",

und/oder

einen Preis mit der Aussage "Sie sparen: x%"
zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen "einheitlichen [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse"
bezieht;

2.
die [X.] zu verurteilen, an den Kläger 219,35 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß
§ 247 BGB seit dem 9.
Juni 2013
zu zahlen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der
Kläge-rin
hat das
Berufungsgericht der Klage stattgegeben, dies hinsichtlich des [X.] jedoch mit dem Zusatz "falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den [X.] ein Rabatt von 5% zu gewähren ist"
(O[X.], Urteil vom 22.
Januar 2015

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U
110/13, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, de-ren Zurückweisung die Klägerin
beantragt, verfolgt die [X.] ihren auf Ab-weisung der Klage
gerichteten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung sei irreführend
im Sinne von §
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 Nr.
2 UWG.
Zur Begründung
hat es
aus-geführt:
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Der Verbraucher sehe in der [X.] mit der Angabe "einheitlicher [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse" keine unver-bindliche Preisempfehlung des Herstellers. Er nehme vielmehr an, dass es sich um einen Preis handele, den die Apotheken bei einer Verrechnung mit der Krankenkasse einheitlich zugrunde legten. Selbst wenn die Fußnote nicht am Blickfang teilhabe, schließe der Verbraucher aus der Werbung mit dem Zusatz "Sie sparen x%" entweder, der reguläre Preis der [X.]n sei entsprechend höher oder die Preisersparnis beziehe sich auf einen sonst am Markt üblichen Preis. Beides treffe zu, weil die Mehrzahl der Apotheken bei dem Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel üblicherweise den in der [X.] ge-nannten Preis verlange und auch die [X.] diesen Preis zugrunde lege, wenn sie nicht mit herabgesetzten Preisen werbe.
Die Werbung sei jedoch irreführend, weil die genannte Ersparnis nicht den von den Apotheken den Krankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 [X.] zu gewährenden Rabatt von 5% auf die in der [X.] genannten Preise be-rücksichtige. Darauf, dass der Rabatt den Krankenkassen nur bei Zahlung in-nerhalb von zehn Tagen gewährt werde, komme es nicht an. Der [X.] Irrtum der Verbraucher sei wettbewerblich relevant, weil die Information über einen Preis, den die Krankenkassen als marktmächtige Abnehmer zu zahlen hätten, einen wichtigen Anhaltspunkt für die Preisgünstigkeit der beworbenen Produkte darstelle.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.]n hat keinen Erfolg. Die Unterlassungsansprüche
sind im zuerkannten Umfang (dazu II
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und 2)
und der
Anspruch auf Ersatz vorgerichtlichen Abmahnkosten
(dazu II
3)
ist insgesamt begründet.

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1.
Zu Recht hat das Berufungsgericht der [X.]n mit dem 1. Teil des Unterlassungstenors nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, §
8 UWG verbo-ten, den
beworbenen
Preis einem höheren
Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen "einheitlichen
[X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse",
falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den [X.] ein Rabatt von 5% zu gewähren ist.
a) Der Unterlassungstenor ist trotz des vom Berufungsgericht angefügten Zusatzes
"falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den [X.] ein Rabatt von 5% zu gewähren ist" hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
[X.]) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entschei-dungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar [X.] sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem [X.]n verboten wird, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2010
-
I [X.], [X.], 749 Rn. 21 = [X.], 1030 -
Erinnerungswer-bung im [X.]; Urteil vom 16. Mai 2013 -
I [X.], [X.], 1229 Rn.
22 = [X.], 1613 -
Kinderhochstühle im [X.] II).
[X.]) Im Streitfall führt die Verwendung der Formulierung "falls nicht jeweils deutlich gemacht wird" nicht zur Annahme der Unbestimmtheit
des [X.]. Die Auslegung des Unterlassungstenors in Verbindung mit den
Entschei-dungsgründen
des Berufungsurteils und der darin in Bezug genommenen [X.] ergibt
vielmehr, dass mit dieser Formulierung die in der beanstandeten Werbung gegebene Konstellation umschrieben werden soll, die durch das Feh-10
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len jeglichen Hinweises auf den Rabatt gekennzeichnet ist. Die Wendung soll nicht eine bestimmte Hervorhebung der Angaben über den Rabatt bezeichnen. Die Formulierung ist vielmehr in dem Sinn "falls nicht darauf hingewiesen wird" zu verstehen
und erweist sich mit dieser Bedeutung
als hinreichend bestimmt.
b) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.]n nach dem zur [X.] geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz
1 und
2 Nr. 2 UWG aF verstieß. Da der Unterlassungsanspruch in die Zu-kunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der [X.]n zudem nach dem zur [X.] der Entscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 3. März 2011 I ZR 167/09, [X.], 474 Rn. 13 = [X.], 1054 -
Kreditkartenübersendung; Urteil vom 6. No-vember 2014 -
I ZR 26/13, [X.], 504 Rn. 8 = [X.], 565 -
Kosten-lose [X.],
jeweils mwN). Durch das [X.] zur Änderung des [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb
vom 2. Dezember 2015 ([X.], S.
2158) ist am Ende des § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG mit Bezug auf die [X.] geschäftliche Handlung
der Relativsatz eingefügt worden "die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Ent-scheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte". Diese Ände-rung trägt dem Wortlaut des Art. 6 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken Rechnung und beinhaltet gegenüber der bisherigen [X.] im Hinblick darauf, dass schon bisher im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG aF die Spürbarkeit der Interessenbeeinträchtigung zu prüfen war, keine inhaltliche Änderung (vgl. Begründung des [X.] eines [X.] zur Änderung des [X.],
BT-Drucks.
18/4535, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], 34.
Aufl., §
5 Rn.
1.6a).
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c) Ohne Erfolg wendet
sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.], die Preisgegenüberstellung mit dem "einheitlichen [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse" sei gemäß §
5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend, weil die Berechnung nicht berücksichtige, dass die Krankenkassen gemäß § 130 Abs. 1 [X.] bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen nur einen um 5% verminderten Preis zahlen müssten.
[X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr erkenne, dass es sich bei dem durchgestrichenen
Preis um denjenigen handele, den die Kran-kenkassen im Falle ihrer Einstandspflicht zahlen müssten. Dem Verbraucher sei weiter bewusst, dass dieser Vergleichspreis
auf einem gesetzlich regulierten Zweitmarkt gelte, der
ihm selbst nicht zugänglich sei. Die Information, welche Preise von marktmächtigen Abnehmern gefordert würden, sei für ihn gleichwohl relevant. Die Angabe des Vergleichspreises sei irreführend, weil der den Kran-kenkassen zu berechnende endgültige Abgabepreis aufgrund des Rabatts ge-mäß § 130 Abs. 1 [X.] um 5% niedriger
sei als von der [X.]n dargestellt. Dass der Rabatt nur bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen anfalle, ändere an der Irreführung nichts, da der Verbraucher, der die Arzneimittel in der Apotheke sofort bezahlen müsse, mit der Angabe des
bei sofortiger Zahlung durch die Krankenkassen geltenden
Preises
rechne. Diese Beurteilung hält der rechtli-chen Nachprüfung stand.
[X.]) Die Revision greift die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verkehrsverständnis ohne Erfolg an.
Die vom Berufungsgericht zur Verkehrsauffassung getroffenen Feststel-lungen liegen im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Sie können im Revisi-onsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei [X.] Würdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder we-15
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sentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Ur-teil vom 24. September 2013 -
I [X.], [X.],
1254 Rn. 16 = [X.], 1596 -
Matratzen Factory Outlet; Urteil vom 6.
November 2013
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I ZR 104/12, [X.], 88 Rn. 31 = [X.], 57 -
Vermittlung von [X.]; Urteil vom 12.
Februar 2015 -
I [X.], [X.], 403 Rn. 21 = [X.], 444 -
Monsterbacke II; Urteil vom 30. Juli 2015 -
I [X.], [X.], 292 Rn.
17 = [X.], 321 -
Treuhandgesellschaft).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts zum Verkehrsverständnis [X.] dieser Überprüfung stand. Insbesondere erweist sich die Annahme nicht als erfahrungswidrig, der Betrachter verstehe den in der Fußnote 1 angegebenen Preis als denjenigen, den die Krankenkassen
im Falle ihrer Einstandspflicht zu zahlen hätten.
cc) Bei Zugrundelegung dieses Verkehrsverständnisses erweist sich die Werbung als irreführend. Entgegen der Ansicht der Revision ist § 130 Abs. 1 [X.] nicht nur auf verschreibungspflichtige, sondern auch auf "sonstige Arz-neimittel" anwendbar, zu denen die zu Lasten der Krankenkassen abgegebe-nen,
nicht verschreibungspflichtigen
Arzneimittel zählen (vgl. [X.] in [X.]/
[X.], SGB
V, 4. Aufl., § 130 Rn. 5). Mithin ist der in der Werbung genannte "Statt"-Preis um den Rabatt von 5% überhöht und die Werbung im Sinne von §
5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend.
Die Revision macht ohne Erfolg gel-tend, nach den Grundsätzen der Werbung mit objektiv zutreffenden Angaben könne vorliegend keine Irreführung angenommen werden.
Die [X.] gibt einen falschen Referenzpreis an.
Es handelt sich mithin
nicht um Werbung mit objektiv zutreffenden
Preisangaben.
dd) Die Irreführung ist auch wettbewerblich relevant.
Sie ist dazu geeig-net, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die 19
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er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 3 Abs.
1
und 2 Satz 1 UWG aF, § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
nF). Angesichts der erheblichen Bedeutung der Werbung mit Prei-sen oder
Preisvorteilen ist die Angabe eines um 5% überhöhten Vergleichsprei-ses für die Kaufentscheidung des Verbrauchers von erheblicher Bedeutung. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Annahme der wettbewerblichen Relevanz nicht daran, dass der angegebene Vergleichspreis lediglich für Kran-kenkassen gilt und für den Verbraucher nicht verfügbar ist. Der genannte [X.] hat für die Aussagekraft des Angebots Bedeutung, weil ein von den Krankenkassen als
Großabnehmern der pharmazeutischen Industrie und den Apotheken zu zahlender Preis vom Verbraucher als günstig angesehen wird.
2.
Zu Recht hat das Berufungsgericht der [X.]n mit dem 2. Teil des Unterlassungstenors nach §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 8 UWG verbo-ten, einen Preis mit der Aussage "Sie sparen: x%"
zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen "einheitlichen [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse"
bezieht,
falls nicht jeweils deutlich gemacht wird, dass der Krankenkasse auf den [X.] ein Rabatt von 5% zu gewähren ist.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr entnehme der Angabe
eines prozentualen Preisvorteils eine Bezugnahme auf den in der [X.] erwähnten "einheitlichen Apothekenverkaufspreis zur Verrechnung mit der Krankenkasse". Diese Werbung sei ebenfalls irreführend, weil die [X.] gemäß § 130 Abs. 1 [X.] bei Zahlung innerhalb von zehn Tagen nur einen um 5% verminderten Preis zahlen müssten.

b) Die Feststellung des Verkehrsverständnisses durch das Berufungsge-richt hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die
Annahme, der [X.] entnehme der Werbung mit einem
prozentualen Preisvorteil
eine Bezug-22
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nahme auf den in der Fußnote 1
erwähnten "einheitlichen [X.] zur Verrechnung mit der Krankenkasse", ist nicht erfahrungswidrig.
Zwar ist bei der Angabe der prozentualen Ersparnis nicht
auf die Fußnote 1 Bezug genommen. Allerdings ist
die in quadratischen Einheiten dargebotene, jeweils auf ein Produkt bezogene Werbung so übersichtlich gestaltet, dass
der situati-onsadäquat aufmerksame Betrachter auch die
angegebene Preisersparnis auf den im unteren Bereich des Kastens angegebenen,
mit der Fußnote 1 versehe-nen "Statt"-Preis beziehen wird.
c) Versteht der Verkehr die angegebene Preisersparnis mit Blick auf den in der Fußnote angegebenen "einheitlichen [X.] zur Ver-rechnung mit der Krankenkasse", so erweist sich auch dies wegen des um den Rabatt überhöht angegebenen [X.] als geschäftlich relevante Irre-führung (dazu II 1 c
Rn. 5
ff.).
3. Die
Abmahnkosten hat das Berufungsgericht zu Recht als gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ersatzfähig angesehen.
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II[X.] Danach ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung be-ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Büscher
Kirchhoff
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.11.2013 -
22 O 1125/13 -

O[X.], Entscheidung vom 22.01.2015 -
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