Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 12.09.2012, Az. 7 ABR 37/11

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer [X.].

Im Frühjahr 2010 wurde im Betrieb der Arbeitgeberin turnusgemäß der zu 2. beteiligte Betriebsrat gewählt. Der Wahlvorstand führte in der am 12. März 2010 von ihm erstellten, am 15. März 2010 nebst dem Wahlausschreiben ausgehängten und am 25. März 2010 akt[X.]lisierten Wählerliste die 50 Arbeitnehmer der Arbeitgeberin, die vier Kreisbediensteten und die neun von der [X.] überlassenen Arbeitnehmer nach Geschlechtern getrennt und in alphabetischer Reihenfolge auf. In dem ausgefüllten Wählerlistenformular enthalten die Felder „Bemerkungen“ - in welchen nach der Legende „zwingend zu vermerken ist“, falls ein Arbeitnehmer nur wahlberechtigt, aber nicht wählbar ist - keine Angaben. Am 27. April 2010 fand die Stimmabgabe statt. Nach der Wahlniederschrift des Wahlvorstands vom selben Tag entfielen von 28 gültig abgegebenen Stimmen 18 auf die Liste 1 und zehn auf die Liste 2. Der Wahlvorstand stellte [X.]. fest, dass „der zu wählende Betriebsrat nach § 9 [X.] aus fünf Mitgliedern besteht“. Mit Schreiben vom 28. April 2010 teilte der Wahlvorstand der Arbeitgeberin das Ergebnis der Wahl eines aus fünf Mitgliedern bestehenden Betriebsrats mit. Keiner der neun Arbeitnehmer der [X.] wurde in den Betriebsrat gewählt.

Mit ihrer am 7. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift hat die Arbeitgeberin begehrt, die Wahl für unwirksam zu erklären. Sie hat die Auffassung vertreten, es hätte ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden müssen, da in ihrem Betrieb regelmäßig nicht mehr als 50 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt seien. Die Arbeitnehmer des [X.] und der [X.] zählten bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Belegschaftsstärke nicht mit. Auch seien diese Arbeitnehmer in der Wählerliste zu Unrecht als wählbar ausgewiesen. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei richtigen Angaben über das Fehlen der passiven Wahlberechtigungen die Wähler ihre Stimmen anders vergeben hätten.

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, die 13 gestellten bzw. überlassenen Arbeitnehmer seien bei der Betriebsratsgröße zu berücksichtigen. Dies folge für die vier Arbeitnehmer mit arbeitsvertraglicher Bindung zum [X.] aus § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Aber auch bei den neun von der [X.] überlassenen Arbeitnehmern handele es sich um bei der Arbeitgeberin „in der Regel“ beschäftigte - weil auf Dauer überlassene - Arbeitnehmer. Jedenfalls die vier Kreisbediensteten seien auch passiv wahlberechtigt. Hinsichtlich der von der [X.] überlassenen neun Arbeitnehmer führte die ggf. fehlerhafte Annahme ihrer passiven Wahlberechtigung nicht zur Anfechtbarkeit der [X.], weil keine der abgegebenen Stimmen auf einen dieser Mitarbeiter entfallen sei.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben. Das [X.] hat ihn auf die Beschwerde des Betriebsrats abgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Arbeitgeberin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Im Rechtsbeschwerdeverfahren haben die Beteiligten übereinstimmend angegeben, dass die [X.] seit Ende Dezember 2009 über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt und keiner der neun von dieser Gesellschaft der Arbeitgeberin zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer [X.] war.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Das [X.] hat den [X.] der Arbeitgeberin zu Recht abgewiesen. Die im Betrieb der Arbeitgeberin am 27. April 2010 durchgeführte [X.] ist wirksam. Bei ihr wurde nicht gegen § 9 Satz 1 [X.] verstoßen. Ein im Hinblick auf die neun bei der Arbeitgeberin eingesetzten Arbeitnehmer der [X.] ggf. anzunehmender Verstoß gegen § 8 [X.] oder gegen § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] kann sich nicht auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben.

I. Die förmlichen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt. Die Arbeitgeberin ist nach § 19 Abs. 2 Satz 1 [X.] anfechtungsberechtigt. Sie hat die Wahl, deren Ergebnis nicht vor dem 27. April 2010 iSv. § 18 Satz 1 [X.] bekannt gemacht sein kann, mit ihrer am 7. Mai 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift fristgerecht - dh. innerhalb der zweiwöchigen Anfechtungsfrist nach § 19 Abs. 2 Satz 2 [X.] - angefochten.

II. Der Antrag ist unbegründet. Nach § 19 Abs. 1 [X.] kann eine [X.] beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Diese Voraussetzungen einer begründeten Wahlanfechtung sind nicht erfüllt.

1. Der Betriebsrat ist nicht unter Verstoß gegen § 9 Satz 1 [X.] gewählt worden. Das [X.] hat zu Recht erkannt, dass ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat zu wählen war.

a) Nach § 9 Satz 1 [X.] besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern und in Betrieben mit in der Regel 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern aus fünf Mitgliedern. Die Betriebsratsgröße knüpft an die Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Dabei kommt es nicht auf die Belegschaftsstärke an einem bestimmten Stichtag, zB am Tag der [X.] oder am [X.], an, sondern auf die Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten (vgl. zB [X.] 12. November 2008 - 7 [X.] - Rn. 14). § 9 [X.] ist eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht (vgl. [X.] 16. November 2011 - 7 [X.] - Rn. 10). Wird ein Betriebsrat mit zu hoher Mitgliederzahl gewählt, so kann das Wahlergebnis nicht berichtigt werden; eine auf diesem Fehler beruhende Wahl ist insgesamt für unwirksam zu erklären (vgl. bereits [X.] 29. Mai 1991 - 7 [X.] - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 68, 74).

b) Vorliegend handelt es sich um einen Betrieb „mit in der Regel 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern bis 100 Arbeitnehmern“ iSv. § 9 Satz 1 [X.]. Daher ist zutreffend ein fünfköpfiger Betriebsrat gewählt worden.

aa) Die Arbeitgeberin beschäftigt regelmäßig 50 Arbeitnehmer, die mit ihr einen Arbeitsvertrag geschlossen haben. Diese Beschäftigten zählen ohne weiteres zu den „wahlberechtigten Arbeitnehmern“ iSv. § 9 Satz 1 [X.].

[X.]) Bei der Bemessung der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Belegschaftsstärke sind aber auch die vier Kreisbediensteten zu berücksichtigen, deren „regelmäßige“ Beschäftigung die Arbeitgeberin nicht in Abrede gestellt hat. Es handelt sich um in [X.] tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Diese Vorschrift ist durch Artikel 9 des Gesetzes zur Errichtung eines [X.] für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften vom 29. Juli 2009 ([X.]I S. 2424) mit Wirkung vom 4. August 2009 neu in § 5 Abs. 1 [X.] eingefügt worden und war damit im Zeitpunkt der [X.] in Kraft.

(1) Die in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Beschäftigten sind bei den organisatorischen Schwellenwerten des Betriebsverfassungsgesetzes - so auch bei § 9 [X.] - zu berücksichtigen (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - EzA [X.] 2001 § 5 Nr. 7; abl. [X.] NZA 2012, 485). Dies ergibt eine am Wortlaut, an der Systematik und an Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] orientierte Auslegung, für die ebenso das teleologische Verständnis der in den organisatorischen Bestimmungen festgelegten Schwellenwerte streitet. Die Entstehungsgeschichte von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] stützt dieses Auslegungsergebnis, gegen das keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (ausf. [X.] 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 21 ff., aaO). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde gebietet die Rechtsprechung des [X.], nach der Leiharbeitnehmer bei der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Belegschaftsstärke grundsätzlich nicht „mitzählten“ (vgl. hierzu [noch vor Inkrafttreten des § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]] [X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - [X.]E 110, 27 und 22. Oktober 2003 - 7 [X.] - [X.]E 108, 185), kein Verständnis von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] dahingehend, dass auch die dort genannten Arbeitnehmer bei der Belegschaftsstärke des § 9 Satz 1 [X.] nicht berücksichtigt werden dürften (vgl. ausf. [X.] 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 30, aaO). Die Argumente der Arbeitgeberin, die vier Arbeitnehmer hätten an den Wahlen des bei ihrem Dienstherrn gebildeten Personalrats teilgenommen und außerdem bestehe wegen des Gesetzes über die Mitbestimmung der Personalräte (Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein ) keine „mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke“, zwingen ebenfalls nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Beteiligungsrechte des Personalrats und des Betriebsrats sowie ihre Organisationsvorgaben sind verschieden ausgestaltet und schützen unterschiedliche Interessen. Auch hat der Gesetzgeber jedenfalls ein „doppeltes Wahlrecht“ bewusst in Kauf genommen (hierzu BT-Drucks. 16/11608 S. 21 und BT-Drucks. 16/1336 S. 17; vgl. auch [X.] 15. Dezember 2011 - 7 [X.] - Rn. 28, aaO). Im Übrigen kann die Auslegung von § 9 Satz 1 [X.] und von § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] nicht von der jeweiligen landesgesetzlichen Ausgestaltung des Personalvertretungsrechts abhängen.

(2) Hiernach gehören die vier Arbeitnehmer des [X.] zu den wahlberechtigten Arbeitnehmern iSv. § 9 Satz 1 iVm. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.].

(a) Die vier Kreisbediensteten sind „Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.]. Ihr Dienstherr ist der [X.]; sie sind mit diesem arbeitsvertraglich verbunden (vgl. auch § 2 Abs. 2 und § 3 des [X.]).

(b) Die vier beim [X.] angestellten Arbeitnehmer sind in einem „Betrieb eines privatrechtlichen Unternehmens“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] eingesetzt. Die Arbeitgeberin ist in der Rechtsform einer GmbH privatrechtlich organisiert.

(c) Die vier Arbeitnehmer sind schließlich auch im Betrieb der Arbeitgeberin „tätig“ iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.].

(aa) Das Tatbestandsmerkmal „Tätigsein“ iSd. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] knüpft an einen tatsächlichen Umstand an. Entscheidend ist nur die [X.]keit ([X.] 15. August 2012 - 7 [X.] - Rn. 31 und - 7 [X.] - Rn. 35). [X.] sind - da es auf ein individ[X.]lrechtliches Beschäftigungsverhältnis zum Inhaber oder Träger des Einsatzbetriebs nicht ankommt - alle Beschäftigten, die nach den allgemeinen in der Betriebsverfassung geltenden Grundsätzen in die Betriebsorganisation eingegliedert sind (zu diesen Grundsätzen [X.] 21. Juli 2004 - 7 [X.] [X.] a der Gründe mwN, [X.] [X.] 1972 § 9 Nr. 8 = EzA [X.] 2001 § 9 Nr. 3).

([X.]) Hiernach sind die Kreisbediensteten betriebsangehörige Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen und für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen des [X.]s sind sie in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert; diese erteilt die fachlichen Weisungen, bestimmt Arbeitszeit und Arbeitsort und entscheidet über Urlaub und Vertretungsbedarf. Bestätigt wird dies durch § 4 Abs. 2 des [X.], nach dem die Mitarbeiter „fachbezogen ausschließlich dem Weisungsrecht der GmbH unterliegen“.

cc) Damit kommt es für die Größe des Betriebsrats nicht auf die neun der Arbeitgeberin von der [X.] überlassenen Arbeitnehmer an.

2. Zutreffend rügt die Arbeitgeberin, dass sich das [X.] nicht mit ihrem Argument eines Verstoßes gegen die Bestimmungen über die Wählbarkeit nach § 8 [X.] auseinandergesetzt habe. Dennoch erweist sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als zutreffend.

a) Neben den 50 „eigenen“ Arbeitnehmern der Arbeitgeberin waren jedenfalls die vier beim [X.] angestellten Arbeitnehmer passiv wahlberechtigt.

aa) Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] sind wählbar alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören (oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben). Wahlberechtigt sind nach § 7 Satz 1 [X.] alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 18. Lebensjahr vollendet haben.

(1) Arbeitnehmer iSv. § 7 Satz 1 [X.] sind solche, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind (vgl. zB [X.] 10. März 2004 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 110, 27). Sie sind - wenn die weiteren Voraussetzungen des § 8 [X.] vorliegen - damit auch passiv wahlberechtigt.

(2) Wählbar sind aber auch in [X.] tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes. Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] gelten sie als Arbeitnehmer. Sie sind im Einsatzbetrieb passiv wahlberechtigt nach § 8 [X.], soweit sie die dort genannten weiteren Voraussetzungen erfüllen. Dies hat der Senat in zwei Entscheidungen vom 15. August 2012 (- 7 [X.] - und - 7 [X.] -) ausführlich begründet. Für die Wählbarkeit der in § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] genannten Beschäftigten sprechen der Wortlaut der Bestimmung, die Gesetzesbegründung, die Entstehungsgeschichte der Norm und insbesondere ihr Zweck. Aus rechtssystematischen Erwägungen und einem Vergleich mit den Bestimmungen über die Wahlberechtigung von [X.] folgt nichts anderes. Auch verfassungsrechtliche Gründe stehen der Annahme der Wählbarkeit von Arbeitnehmern iSv. § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] im Einsatzbetrieb nicht entgegen (ausf. [X.] 15. August 2012 - 7 [X.] - und - 7 [X.] -).

[X.]) Hiernach waren die vier beim [X.] angestellten Arbeitnehmer im Betrieb der Arbeitgeberin nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 7 Satz 1, § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] passiv wahlberechtigt. Sie sind Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, im Betrieb der Arbeitgeberin als einem privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig und gehörten dem Betrieb im Zeitpunkt der [X.] mehr als sechs Monate an.

b) Zugunsten der Arbeitgeberin kann davon ausgegangen werden, dass die neun ihr von der [X.] überlassenen Arbeitnehmer wegen § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] (ggf. iVm. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der bis 30. November 2011 geltenden Fassung: aF) im Betrieb der Arbeitgeberin nicht wählbar waren (vgl. zur Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF auch auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ausf. [X.] 17. Febr[X.]r 2010 - 7 [X.] - Rn. 25 ff., [X.]E 133, 202) und dies in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der Wählerliste hätte ausgewiesen werden müssen. Der darin ggf. liegende Verstoß gegen eine wesentliche Wahlvorschrift konnte jedenfalls das Wahlergebnis nicht beeinflussen.

aa) Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbs. [X.] berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte [X.] muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre. Kann diese Feststellung nicht getroffen werden, bleibt es bei der Unwirksamkeit der Wahl (st. Rspr. vgl. [X.] 21. Jan[X.]r 2009 - 7 [X.] - Rn. 29, [X.] [X.] 1972 § 19 Nr. 61 = EzA [X.] 2001 § 19 Nr. 7; 25. Mai 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 d aa der Gründe mwN, [X.]E 115, 34).

[X.]) Im vorliegenden Fall kann festgestellt werden, dass die angefochtene [X.] weder auf einem (angenommenen) Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch gegen § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] beruht.

(1) Die Verkennung der passiven Wahlberechtigung führt zur Unwirksamkeit der Wahl, wenn die nicht passiv Wahlberechtigten als Betriebsratsmitglieder gewählt wurden (vgl. [X.] 16. Jan[X.]r 2008 - 7 [X.] - Rn. 28, [X.]E 125, 232) oder der Arbeitnehmer, dessen passive Wahlberechtigung im Streit steht, [X.] war (vgl. zu diesem Aspekt [X.] 10. November 2004 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 112, 305).