Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.11.2013, Az. 28 W (pat) 29/13

Die Wortmarke

[X.] – [X.]

ist am 21. September 2007 angemeldet und am 29. Januar 2010 unter der Nummer 307 62 205 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen worden für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 07: [X.]; Abfüllmaschinen; Absaugmaschinen für gewerbliche Zwecke; Abscheider [Maschinen]; Abwasserzerstäuber; Ankerwinden; Anlasser für Motoren; Antifriktionslager für Maschinen; Antriebsketten, ausgenommen für Landfahrzeuge; Antriebsmaschinen (ausgenommen für Landfahrzeuge); Antriebswellen (ausgenommen für Landfahrzeuge); Armaturen für [X.]; Bandförderer; Bandmaschinen; Bindemaschinen; Bohrfutter [Maschinenteile]; Bohrköpfe [Maschinenteile]; Bohrkronen [Maschinenteile]; Bohrmaschinen; Bohrtürme [schwimmend oder nicht schwimmend]; [X.]; Brennstoffumwandler für Verbrennungsmotoren; Bürsten [Maschinenteile]; Dampfentöler; Dampfkondensatoren [Maschinenteile]; Dampfmaschinen; [X.]; Dichtungen [Motorenteile]; Drainagemaschinen; Drehmomentwandler (ausgenommen für Landfahrzeuge); Drehzahlregler für Maschinen und Motoren; Druckluftförderer; Druckluftmaschinen; Druckluftmotoren; Druckluftpumpen; [X.] [Maschinenteile]; Druckregler [Maschinenteile]; [X.] [Maschinenteile]; Einpackmaschinen; Einsätze für Filtriermaschinen; Einspritzdüsen für Motoren; Ejektoren [Saugstrahlpumpen]; elektrische Bürsten [Maschinenteile]; Elektrogeneratoren; elektromechanische Maschinen für die chemische Industrie; Elektromotoren, ausgenommen für Landfahrzeuge; Elevatoren; Elevatorketten [Teile von Maschinen]; Entfettungsmaschinen; Entladetrichter [Maschinenteile]; Erdölraffiniermaschinen; Expansionstanks [Teile von Maschinen]; Federn [Maschinenteile]; [X.] für [X.]; Filter [Teile von Maschinen oder Motoren]; Filtriermaschinen; Finishmaschinen; Flaschenzüge [maschinell angetrieben]; Förderbänder; Fördermaschinen; Formmaschinen; [X.] (ausgenommen für Landfahrzeuge); Führungsbahnen für Maschinen; Füllmaschinen; [X.]aserzeuger; [X.]ebläse zum Komprimieren, zum Ansaugen und für den Transport von [X.]asen; [X.]ebläsemaschinen; [X.]ehäuse für Maschinen und Motoren; [X.]estelle für Maschinen; [X.]etriebe, ausgenommen für Landfahrzeuge; Hähne [Maschinen- oder Motorenteile]; Hämmer [Maschinenteile]; Handwerkzeuge [nicht handbetätigt]; [X.] [maschinell]; Hauben [Maschinenteile]; [X.]; [X.] [Maschinen]; Hochdruckreiniger; Hubgeräte; Hüttenhämmer; Hydraulikmotoren; hydraulische Steuerungen für Maschinen und für Motoren; hydraulische Türöffner und -schliesser [Maschinenteile]; Justiermaschinen; Kalander [Maschinen]; [X.]; [X.] [Maschinenteile]; Kardenmaschinen; Kesselrohre [Maschinenteile]; Kesselsteinsammler für [X.]; Kettensägen; Klappen für Maschinen; Klingen [Maschinenteile]; Kolben (Maschinen- oder Motorenteile); Kolben für Motoren; Kolbenringe; Kompressoren [Maschinen]; Kompressoren (Überverdichter): Kompressoren für Kühlanlagen; Kondensationsanlagen; [X.] [[X.]]; Kugellager; Kugellagerringe; Kühler für Motoren; Kupplungen (ausgenommen für Landfahrzeuge); Kurbeln [Maschinenteile]; Kurbelwellen; Ladeapparate und deren Teile; Ladevorrichtungen für fluide Medien, insbesondere für Benzinkraftstoffe und/oder für Dieselkraftstoffe und/oder für [X.], aufweisend rohrförmige Verladearme mit Rohrdrehgelenken, mit Teleskoprohren, mit Hydraulikzylindern und/oder mit Pneumatikzylindern, insbesondere mit Abtropfvorrichtungen; Ladebäume; Ladebrücken; Lader [Turbolader]; Lager [Maschinenteile]; Lagerböcke für Maschinen; [X.] [Maschinenteile]; landwirtschaftliche [X.]eräte (nicht handbetätigt); landwirtschaftliche Maschinen; Lastenaufzüge; Laufkräne; Lifte [Aufzüge]; Luftfilter für Motoren; Luftkondensatoren; Luftkondensatoren; Manipulatoren, industrielle (Maschinen); Maschinen zur Verladung von fluiden Medien, insbesondere von Benzinkraftstoffen und/oder von Dieselkraftstoffen und/oder von [X.]n; [X.]; [X.]; [X.]; Maschinenständer; Maschinentische; Maschinenwellen; [X.]; Mischmaschinen; Mitnehmer [Maschinenteile]; Mixer [Maschinen]; Motoren, ausgenommen für Landfahrzeuge; Müllzerkleinerer; Notstromaggregate, Pleuelstangen für Maschinen und für Motoren; pneumatische Steuerungen für Maschinen und Motoren; pneumatische Türöffner und -schließer [Maschinenteile]; pneumatische Rohrförderanlagen; Pressen [Maschinen für gewerbliche Zwecke]; Pressfilter; Presswalzen; Pumpen [Maschinen, Maschinen- - oder Motorenteile]; Pumpenmembrane; Rädergetriebe, ausgenommen für Landfahrzeuge; Räderwerke für Maschinen; Rammen [Maschinen]; Reduktionsgetriebe (ausgenommen für Landfahrzeuge); Regler [Maschinenteile]; Reiniger, automatische; Reinigungsgeräte und –maschinen [elektrisch]; Riemen für Maschinen; Roboter [Maschinen]; Rollenlager; Rührgeräte [elektrisch]; Rührmaschinen; Sauggebläse; Saugmaschinen für gewerbliche Zwecke; Schalldämpfer für Motoren [Auspuff]; Schaltkupplungen (ausgenommen für Landfahrzeuge); Schieber [Maschinenteile]; [X.]; [X.] [Maschinenteile]; Schmierpumpen; [X.] [Maschinen- und Motorenteile]; Schmiervorrichtungen [Maschinen- und Motorenteile]; Schrämmmaschinen; Schutzlappen für Maschinen; Schwungräder für Maschinen; Seilscheiben [Maschinenteile]; [X.]; [X.]; Separatoren [Maschinen]; Siebanlagen; [X.] [Maschinen oder Maschinenteile]; Siebmaschinen; Siegelmaschinen für gewerbliche Zwecke; Sortiermaschinen für industrielle Zwecke; Speisevorrichtungen für [X.]; Speisevorrichtungen für Vergaser; Speisewasserentlüfter; Speisewasserregler; Spulen für Maschinen; Stampfer (Maschinen); Statoren [Maschinenteile]; Steuergeräte für Maschinen oder Motoren; Steuerseile für Maschinen oder Motoren; Stopfbüchsen [Maschinenteile]; [X.]; Stoßdämpferkolben [Maschinenteile]; Stromgeneratoren; Teile von Motoren (aller Art); [X.]; Transmissionslager; Transportbänder; Treibketten (ausgenommen für Landfahrzeuge); Treibriemen für Motoren; Triebwerke für Fahrzeuge (ausgenommen für Landfahrzeuge); Trommeln für Maschinen; Turbinen (ausgenommen für Landfahrzeuge); Turbokompressoren; Überhitzer; Übersetzungsgetriebe für Fahrzeuge (ausgenommen für Landfahrzeuge); Übersetzungsgetriebe für Maschinen; Umweltschutzgeräte für Motoren; Untersetzungsgetriebe (ausgenommen für Landfahrzeuge); Vakuumpumpen [Maschinen]; Ventilatoren für Motoren; Ventilatorriemen für Motoren; Ventile [Maschinenteile]; Vergaser; Verpackungsmaschinen; Vibratoren [Maschinen] für industrielle Zwecke; Vorhangantriebe [elektrisch]; Vorrichtungen zur Kraftübertragung (ausgenommen für Landfahrzeuge); Wagenheber [Maschinen]; [X.], insbesondere Kesselwaggonaufzüge; Wärmeaustauscher [Maschinenteile]; Waschanlagen für Fahrzeuge; Wasserabscheider; Wassererhitzer [Maschinenteile]; Wechselstromgeneratoren; Wellenkupplungen [Maschinen]; Werkzeuge [Maschinenteile]; Werkzeughalter [Maschinenteile]; Werkzeugmaschinen; Winden; Zahnstangenwinden; Zapfenlager; Zentrifugalpumpen; Zentrifugen [Maschinen]; Zerkleinerungsmaschinen (für gewerbliche Zwecke); Zerstäuber [Maschinen]; Zündmagnete; Zündvorrichtungen für Verbrennungsmotoren; Zylinder für Maschinen und für Motoren; Zylinderkolben; Zylinderköpfe für Motoren;

Klasse 39: Abtransport und Lagerung von Abfall- und Recyclingstoffen; Auskünfte über Transportangelegenheiten; Auslieferung von Waren; Befrachtung [Vermittlung von Schiffsladungen]; Dienstleistungen einer Spedition ([X.]üterbeförderung); Dienstleistungen eines Transportmaklers; Durchleitung und Transport von elektrischem Strom, Heizwärme, [X.]as oder Wasser; Einlagerung von Waren; Einpacken von Waren; Be- und/oder Entladen von Frachten; Erteilung von Auskünften über Lagerhaltung; Flottensteuerung von Kraftfahrzeugen mittels elektronischer Navigations- und Ortungsgeräte; Frachtmaklerdienste; [X.]; Kurierdienste [Nachrichten oder Waren]; Lagerung von Waren; Logistik-Dienstleistungen auf dem Transportsektor; Löschen von Schiffsladungen; Lotsendienst; Nachrichtenüberbringung [Botendienst]; physische Lagerung von elektronisch gespeicherten Daten und Dokumenten; [X.]; [X.] [Transportwesen]; Rettungsdienste (Bergung); Rettungsdienste [Transport]; Schifffahrtdienste [Personen- und [X.]üterbeförderung]; [X.]; Seetransporte; Stauarbeiten [Schiffsbeladung]; Transport mit Binnenschiffen; Transport mit Eisenbahnen; Transport mit Fährschiffen; Transport mit Kraftfahrzeugen; Transport mit Lastkähnen; Transport mit Lastkraftwagen; Transport mit Schiffen; Transport und Lagerung von Müll; Transport von [X.]ütern; Transportwesen; Veranstaltung von Reisen; Verfrachten [Transport von [X.]ütern mit Schiffen]; Verkehrsinformationsdienste; Vermietung von Lagercontainern; Vermietung von Lagern; Vermietung von Wagen; Vermietung von Waggons, insbesondere von Kesselwaggons; Verpackung von Waren; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischem Strom, Heizwärme, [X.]as oder Wasser; Verteilung von Energie; Verteilung von [X.]as;

Klasse 42: Beratung auf dem [X.]ebiet der Energieeinsparung; biologische Forschung; biologische Forschung; Computersystemanalysen; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich technische Vorbereitung von Bauvorhaben; Dienstleistungen eines Chemikers; Dienstleistungen eines chemischen Labors; Dienstleistungen eines Industriedesigners; Dienstleistungen eines Ingenieurs; Dienstleistungen eines Physikers; Dienstleistungen eines technischen Mess- und Prüflabors; Durchführung chemischer Analysen; Durchführung von Erdölsuchbohrungen; Durchführung technischer Tests; Durchführung wissenschaftlicher Untersuchungen; Eichen [Kalibrieren]; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und von Computersoftware; Ermittlung von Emissionen und von Schadstoffkonzentrationen; Erstellung von Analysen für Erdölförderung; Erstellung von [X.]utachten über Erdölvorkommen; Erstellung geologischer [X.]utachten; Erstellung technischer [X.]utachten; Erstellung wissenschaftlicher [X.]utachten; Forschungen auf dem [X.]ebiet der Chemie; Forschungen auf dem [X.]ebiet der Technik; Forschungen auf dem [X.]ebiet des Maschinenbaus; Forschungen auf dem [X.]ebiet des Umweltschutzes; geologische Forschungen; geologische Schürfarbeiten; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Kalibrierung und Funktionsprüfung von Messgeräten; Konstruktionsplanung; Landvermessung; Materialprüfung; Nachforschungen und Recherchen in Datenbanken und im [X.] für Forschung und Wissenschaft; physikalische Forschungen; Qualitätsprüfung; technische Beratung; technische Projektplanungen; Überwachung von Erdölbohrungen; Umweltverträglichkeitsprüfungen; Werkstoffprüfung; wissenschaftliche Forschung; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; Zertifizierungen.

[X.]egen diese Marke, deren Eintragung am 5. März 2010 veröffentlicht wurde, hat die Widersprechende aus ihrer seit 7. November 2000 für die Waren der Klassen

„Von Hand und maschinell betriebene Werkzeuge und Werkzeugmaschinen sowie deren Teile, insbesondere Bohr- und Fräseinsätze und Schleifscheiben; Schränke und Regale“

eingetragenen Wortmarke 300 65 804

[X.]

Widerspruch erhoben.

Mit Beschlüssen vom 8. Februar 2012 und 23. April 2013, von denen Letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 7 des [X.] eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken teilweise bejaht und die angegriffene Marke für folgende Waren gelöscht:

Antifriktionslager für Maschinen; Bohrfutter [Maschinenteile]; Bohrköpfe [Maschinenteile]; Bohrkronen [Maschinenteile]; Bohrmaschinen; Bürsten [Maschinenteile]; Dampfkondensatoren [Maschinenteile]; Drehzahlregler für Maschinen; [X.] [Maschinenteile]; Druckregler [Maschinenteile]; [X.] [Maschinenteile]; elektrische Bürsten [Maschinenteile]; Entladetrichter [Maschinenteile]; Elevatorketten [Teile von Maschinen]; Federn [Maschinenteile]; Filter [Teile von Maschinen]; Finishmaschinen; Formmaschinen; Hähne [Maschinenteile]; Hämmer [Maschinenteile]; Handwerkzeuge [nicht handbetätigt]; [X.] [maschinell]; Hauben [Maschinenteile]; Kesselrohre [Maschinenteile]; Kettensägen; Klappen für Maschinen; Klingen [Maschinenteile]; Kolben (Maschinenteile); Kolbenringe; Kurbeln [Maschinenteile]; Kurbelwellen; Lager [Maschinenteile]; [X.] [Maschinenteile]; [X.]; [X.]; [X.]; Maschinenständer; Maschinentische; Maschinenwellen; Mitnehmer [Maschinenteile]; Pleuelstangen für Maschinen; Pressen [Maschinen für gewerbliche Zwecke]; Pressfilter; Presswalzen; Pumpen [Maschinenteile]; Räderwerke für Maschinen; Rammen [Maschinen]; Regler [Maschinenteile]; Riemen für Maschinen; Roboter [Maschinen]; Rollenlager; Schieber [Maschinenteile]; [X.] [Maschinenteile]; [X.] [Maschinenteile]; Schmiervorrichtungen [Maschinenteile]; Schutzlappen für Maschinen; Schwungräder für Maschinen; Seilscheiben [Maschinenteile]; [X.] [Maschinenteile]; Spulen für Maschinen; Statoren [Maschinenteile]; Stopfbüchsen [Maschinenteile]; Stoßdämpferkolben [Maschinenteile]; Treibketten (ausgenommen für Landfahrzeuge); Trommeln für Maschinen; Übersetzungsgetriebe für Maschinen; Ventile [Maschinenteile]; Wärmeaustauscher [Maschinenteile]; Wassererhitzer [Maschinenteile]; Wellenkupplungen [Maschinen]; Werkzeuge [Maschinenteile]; Werkzeughalter [Maschinenteile]; Werkzeugmaschinen; Winden; Zahnstangenwinden; Zapfenlager; Zylinder für Maschinen; Zylinderkolben.

Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich im Umfang der Löschung der jüngeren Marke teils identische, teils hochgradig ähnliche Waren gegenüberstünden. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei diese berechtigt, von der angegriffenen Marke die Einhaltung eines deutlichen Abstands zu fordern, der selbst bei nur ähnlichen Waren nicht mehr eingehalten werde. Die jüngere Marke werde durch den Wortbestandteil „[X.]“ geprägt, da der Verkehr bei längeren Marken eher zur Verkürzung neige und der weitere Bestandteil „[X.]“ beschreibend und werbeanpreisend darauf hinweise, dass die fraglichen Produkte umgehend geliefert werden könnten, und damit vom angesprochenen Verkehr vernachlässigt werde. Somit stünden sich „[X.]“ und „[X.]“ gegenüber, die sich klanglich allein durch den [X.] „[X.]“ gegenüber dem [X.] „M“, die beide klangschwach seien, unterschieden. Dieser Unterschied, der vor allem unter ungünstigen akustischen Übermittlungsbedingungen sehr leicht überhört werden könne, reiche – auch vor dem Hintergrund eines verblassenden Erinnerungsbildes – nicht aus, um klangliche Verwechslungen zu vermeiden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke vom 26. Mai 2013, mit der sie gleichzeitig die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten hat. Sie ist der Ansicht, dass die vom [X.] angenommene Bedeutung des Bestandteils „[X.]“ eher fernliegend und im Übrigen – zum Beispiel im Sinne von „auf den Punkt“ – nicht beschreibend für die gelöschten Waren sei. Die angegriffene Marke werde daher nicht allein durch den Bestandteil „[X.]“ geprägt, so dass sich „[X.] – [X.]“ und „[X.]“ gegenüberstünden und eine Verwechslungsgefahr schon aufgrund der unterschiedlichen Wortlänge ausgeschlossen sei. Dies gelte selbst für den Fall, dass sich nur „[X.]“ und „[X.]“ gegenüberstünden, da sich der einzige Unterschied in den Konsonanten am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang befinde. Abgesehen davon weise eine Vielzahl der gelöschten Waren keine Ähnlichkeit zu den Widerspruchswaren auf.

Die Beschwerdeführerin und Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschlüsse des [X.]s, Markenstelle für Klasse 7, vom 8. Februar 2012 und 23. April 2013 aufzuheben, soweit die angegriffene Marke gelöscht wurde, und den Widerspruch insgesamt zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin und Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Weiter beantragt sie,

die Rechtsbeschwerde zuzulassen zu folgender Rechtsfrage:

Inhalt und Reichweite bei einer im Benutzungsnachweisverfahren zum Zwecke der [X.]laubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung einer Widerspruchsmarke beigebrachten Eidesstattlichen Versicherung.

Sie hat hinsichtlich der Unterlagen zur [X.]laubhaftmachung der bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke auf die im parallelen Beschwerdeverfahren 28 W (pat) 49/12 eingereichten [X.] verwiesen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die dortigen Schriftsätze vom 30. August 2013, 3. September 2013 und 4. November 2013 samt Anlagen verwiesen. Im Übrigen hat sie sich im Beschwerdeverfahren nicht schriftsätzlich zur Sache geäußert.

Die Beschwerdeführerin und Inhaberin der angegriffenen Marke erachtet die vorgelegten Unterlagen zur [X.]laubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke nicht als ausreichend und hält ihre Nichtbenutzungseinrede aufrecht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist begründet, weil eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht zur Überzeugung des [X.]s glaubhaft gemacht wurde.

1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit ihrem am 26. Mai 2013 eingegangenen Beschwerdeschriftsatz die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, ohne Satz 1 oder Satz 2 des § 43 Abs. 1 Marken[X.] präzise zu zitieren, so dass in ständiger Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass die Einrede beide [X.]räume umfassen soll (B[X.]H [X.]RUR 2008, 719 Rdnr. 20 – idw Informationsdienst Wissenschaft; [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 43 Rdnr. 18).

[X.] der Widerspruchsmarke war gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 Marken[X.] auch zulässig, nachdem die fünfjährige Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke vor der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke am 5. März 2010 endete. Da die Inhaberin der angegriffenen Marke die Nichtbenutzungseinrede ohne Beschränkung erhoben hat, oblag es der Widersprechenden glaubhaft zu machen, dass ihre Marke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Marken[X.] innerhalb von fünf Jahren vor der [X.] der Eintragung der angegriffenen Marke, also in der [X.] von 5. März 2005 bis 5. März 2010, sowie gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 Marken[X.] innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch im Beschwerdeverfahren, also von 20. November 2008 bis 20. November 2013, gemäß § 26 Marken[X.] benutzt worden ist.

Die von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen, nämlich

- zwei eidesstattliche Versicherungen vom 30. August 2013 (per Fax und im Original) und vom 3. September 2013 (nur per Fax) samt einer „Umsatzstatistik Imatec-Artikel“,

- Auszug aus dem [X.] 2009/2010 der Firma [X.] (Unternehmen der [X.]-[X.]ruppe) in Kopie,

- Original-[X.] 2012/2013 der Firma [X.] und Original-[X.] 2012/2013 der [X.] (Unternehmen der [X.]-[X.]ruppe) samt Auflistung der Artikel der Marke „[X.]“ sowie

- verschiedene – undatierte – Lichtbilder von Werkzeugen,

reichen für eine [X.]laubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke nicht aus.

a) Die eidesstattliche Erklärung muss eindeutig erkennen lassen, dass sie von einer Person abgegeben worden ist, die im jeweils maßgeblichen Benutzungszeitraum aufgrund ihrer besonderen Stellung aus eigener Kenntnis mit den erklärten [X.] vertraut ist bzw. war. Solche Angaben über die Kompetenz der erklärenden Person sind unabdingbar (vgl. BPat[X.]E 24, 109, 111 – [X.]; 33, 228, 231 – [X.]; [X.]/Hacker, a. a. [X.] § 43 Rdnr. 64).

Diesen Anforderungen genügen die beiden von [X.] abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen nicht, da sich aus ihnen nicht eindeutig ergibt, ob und aufgrund welcher Umstände der Erklärende auch bereits im ersten maßgeblichen Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Marken[X.] aus eigener Kenntnis und Wahrnehmung sachkundig und mit den erklärten Tatsachen vertraut war.

[X.]emäß den Angaben zur Person in der eidesstattlichen Versicherung vom 30. August 2013 ist [X.] seit 1. April 1972 beim „Einkaufsbüro D… [X.]mbH“ als Vorsitzender der [X.]eschäftsführung beschäftigt. [X.]emäß der eidesstattlichen Versicherung vom 3. September 2013 ist [X.] zwar daneben als [X.]eschäftsführer bei der „I… [X.]mbH Werkzeuge und Maschinen“ (= Unternehmen der Widersprechenden), „die zum Unternehmensverbund der Einkaufsbüro D… [X.]mbH gehört“, beschäftigt. Es geht aus dieser eidesstattlichen Versicherung allerdings nicht hervor, seit wann er diese Funktion als [X.]eschäftsführer der I… [X.]mbH Werkzeuge und Maschinen innehat. Abgesehen davon, dass sich die Kompetenz des Erklärenden im jeweils maßgeblichen Benutzungszeitraum aus der eidesstattlichen Versicherung selbst ergeben muss (vgl. BPat[X.] a. a. [X.] – [X.]; a. a. [X.] – [X.]), ist auch aus dem – von Amts wegen – eingeholten Handelsregisterauszug vom 18. Juni 2012 nicht erkennbar, seit wann [X.] [X.]eschäftsführer der Widersprechenden ist. Daher kann nicht beurteilt werden, ob [X.] schon in dem Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Marken[X.] (März 2005 bis März 2010) [X.]eschäftsführer im Unternehmen der Widersprechenden war.

Eine eidesstattliche Versicherung muss zwar nicht zwingend von verantwortlichen Angehörigen des Unternehmens der Widersprechenden abgegeben werden. Vielmehr können entsprechende Erklärungen auch von außenstehenden Personen abgegeben werden, wobei ein ausreichender "Beweiswert" allerdings nur dann gegeben ist, [X.]n erkennbar wird, aufgrund welcher Umstände die erklärende Person mit den [X.] vertraut ist bzw. war (BPat[X.] 25 W (pat) 204/97 – [X.]/[X.], in juris Rdnr. 15; [X.]/Hacker a. a. [X.], § 43 Rdnr. 64). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn es wurde in den eidesstattlichen Versicherungen nicht nachvollziehbar begründet, ob und weshalb [X.] ggf. als Außenstehender über ein entsprechendes Wissen für den maßgeblichen Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 Marken[X.] (März 2005 bis März 2010) verfügt hat. Allein der pauschale Hinweis darauf, dass die I… [X.]mbH Werkzeuge und Maschinen zum Unternehmensverbund der Einkaufsbüro D… [X.]mbH gehöre und die eidesstattlichen Erklärungen nach „Einsichtnahme in die relevanten [X.]eschäftsunterlagen“ der Firma I… [X.]mbH erfolgt sei, reicht hierfür nicht aus. Denn daraus geht nicht hervor, ob und inwieweit [X.] in dem o. g. [X.]raum bereits ausreichend Einblicke in die [X.]eschäfts- und Vertriebspraxis hatte und damit aus eigener Wahrnehmung mit den erklärten [X.] vertraut war.

Den fraglichen eidesstattlichen Versicherungen fehlt es damit an einer hinreichenden Aussagekraft hinsichtlich der dort getroffenen Tatsachendarstellung, die deshalb auch nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zugrunde gelegt werden kann.

b) Zudem wurde nicht hinreichend glaubhaft gemacht, durch [X.] die Benutzung erfolgt ist, also durch die Widersprechende selbst oder einen dazu von ihr ermächtigten [X.]. Die diesbezüglichen Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen stehen nicht im Einklang mit den vorgelegten Katalogen und Lichtbildern.

[X.]rundsätzlich scheibt § 26 Abs. 1 Marken[X.] eine Benutzung durch den Markeninhaber vor. Nach § 26 Abs. 2 Marken[X.] wird aber die Benutzung der Marke durch einen [X.] mit Zustimmung des Markeninhabers der Benutzung durch den Markeninhaber selbst gleichgestellt. Insoweit reicht eine tatsächliche Benutzung seitens des [X.] aus, [X.]n sie mit dem Einverständnis des Markeninhabers geschieht ([X.]/Hacker, a. a. [X.], § 26 Rdnr. 102).

In beiden eidesstattlichen Versicherungen vom 30. August 2013 und 3. September 2013 ist aber ausdrücklich erklärt worden, dass die Marke „[X.]“ von ihrer Inhaberin, der I… [X.]mbH Werkzeuge und Maschinen, jedenfalls ab 2006 für verschiedene Werkzeuge benutzt wurde und wird. Zum Beleg für die Benutzung als Marke wurde auf die den eidesstattlichen Versicherungen beigefügten o. g. Kataloge der Firmen [X.], [X.] und [X.] (alles Unter- nehmen der [X.]-[X.]ruppe) verwiesen. Aus den beiden vorgelegten Original- [X.]en 2012/2013 der Firmen [X.] und [X.] geht indes hervor, dass diese Unternehmen die Marke „[X.]“ als Eigenmarke ver[X.]den (vgl. jeweils Seite A/5 der beiden Original-[X.]e 2012/2013). Bei der Auflistung anderer Hersteller von Werkzeugen, die in dem Katalog angeboten werden, ist die Marke „[X.]“ dementsprechend auch nicht aufgeführt (vgl. jeweils Seite A/4 der beiden Kataloge 2012/2013). Hinsichtlich des [X.]es 2009/2010 der Firma [X.] wurde zwar nur ein Auszug in Kopie vorgelegt, bei dem die ersten Katalogseiten fehlen, es ist jedoch auch hier wahrscheinlich, dass die Firma [X.] als Unternehmen der [X.] -[X.]ruppe die Marke „[X.]“ gleichfalls als Eigenmarke ver[X.]det. Jedenfalls ergibt sich auch aus diesem vorgelegten Katalogauszug keine Benutzung der Widerspruchsmarke durch die Widersprechende selbst. Für eine Benutzung der Marke „[X.]“ durch verschiedene Unternehmen der [X.] -[X.]ruppe sprechen im Übrigen auch die zuletzt mit Schriftsatz der Widersprechenden vom 4. November 2013 vorgelegten Lichtbilder von verschiedenen mit der Marke „[X.]“ versehenen Werkzeugen, die in den überwiegenden Fällen auf der Verpackung zusätzlich die Zeichen „[X.]“, „[X.]“ bzw. „[X.]“ tragen. (Abgesehen davon sind diese Lichtbilder mangels Angabe eines Datums zur [X.]laubhaftmachung einer funktionsgemäßen Benutzung der Widerspruchsmarke nicht geeignet, da sie - auch mangels klarstellender eidesstattlich erklärter Angaben hierzu – keine Zuordnung zu den hier relevanten Benutzungszeiträumen ermöglichen.)

Die Widersprechende hat sich hier allerdings nicht auf eine Drittbenutzung mit ihrer – ggf. auch konkludent erteilten – Zustimmung (§ 26 Abs. 2 Marken[X.]) berufen. Zwar können auch sonstige Umstände hinreichend klar erkennen lassen, dass eine Marke im Einverständnis mit dem Markeninhaber von einem [X.] benutzt worden ist. Dies gilt insbesondere bei der Darlegung enger wirtschaftlicher Verbindungen zwischen Markeninhaber und Benutzer (vgl. [X.]/Hacker a. a. [X.], § 26 Rdnr. 107 [X.]). Dies kann jedoch nicht gelten, [X.]n der Markeninhaber ausdrücklich erklärt, die Marke selbst benutzt zu haben. Abgesehen davon wurde in den eidesstattlichen Versicherungen auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Unternehmen der Widersprechenden und den Unternehmen der [X.]-[X.]ruppe nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die vorgelegten Unterlagen können daher weder eine Benutzung der Widerspruchsmarke durch ihre Inhaberin gemäß § 26 Abs. 1 Marken[X.] noch eine Drittbenutzung mit Zustimmung der Widersprechenden gemäß § 26 Abs. 2 Marken[X.] hinreichend belegen.

Entgegen der Ansicht der Widersprechenden sind insoweit nicht die Angaben in den beiden eidesstattlichen Versicherungen isoliert zu betrachten und allein maßgeblich für die [X.]laubhaftmachung der Person des Benutzers der Widerspruchsmarke. Denn alle vorgelegten [X.]laubhaftmachungsunterlagen sind grundsätzlich im Zusammenhang zu sehen. Diese zusammenfassende Betrachtung verlangt auch eine Prüfung auf mögliche Widersprüche in den einzelnen Unterlagen, die – wie hier – einer ausreichenden [X.]laubhaftmachung entgegenstehen können (BPat[X.] [X.]RUR 2007, 596, 597 – [X.]; [X.]RUR 1998, 64, 65 – bonjour; [X.]/Hacker a. a. [X.], § 43 Rdnr. 59 [X.]; [X.]/[X.], Marken[X.], 3. Aufl., § 43 Rdnr. 26).

Es bedarf somit keiner abschließenden Klärung, ob hinsichtlich der weiteren maßgeblichen Umstände einer Markenbenutzung, insbesondere für welche registrierten Waren, eine [X.]laubhaftmachung durch die vorgelegten Unterlagen erfolgt ist.

c) Die Beschwerdeführerin und Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Parallelverfahren 28 W (pat) 49/12 bereits mit Schriftsatz vom 25. September 2013 - nach Durchsicht der mit Eingaben vom 30. August 2013 und 3. September 2013 eingereichten [X.] – die unzureichende [X.]laubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke gerügt. Der [X.] hat den Beteiligten sodann mit [X.] vom 15. Oktober 2013 aufgegeben, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze bis zum 4. November 2013 vorzubereiten. Daraufhin hat die Beschwerdegegnerin und Widersprechende mit am 4. November 2013 eingegangenem Schriftsatz lediglich die o. g. undatierten Lichtbilder von Werkzeugen als ergänzende [X.]laubhaftmachungsunterlagen eingereicht. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat die Beschwerdeführerin und Inhaberin der angegriffenen Marke im hiesigen Verfahren die Rüge der unzureichende [X.]laubhaftmachung der Benutzung wiederholt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der [X.] darauf hingewiesen, dass die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen vom 30. August 2013 und 3. September 2013 nicht ausreichend sein und insbesondere im Widerspruch zu den vorgelegten [X.] stehen dürften. Die Beschwerdegegnerin und Widersprechende hat hierauf keine weiteren Erklärungen abgegeben.

Eine weitergehende bzw. bereits im Vorfeld der mündlichen Verhandlung begründete Verpflichtung des erkennenden [X.]s zu aufklärenden Hinweisen an die Widersprechende und Beschwerdegegnerin nach § 82 Abs. 1 Satz 1 Marken[X.] i. V. m. § 139 ZPO betreffend die Mängel der eingereichten Unterlagen, beispielsweise in dem [X.], bestand nicht und hätte die gerichtliche Neutralitätspflicht hier verletzt. Denn die Aufklärungspflicht findet ihre [X.]renzen vor allem dort, wo Hinweise des [X.]erichts die Stärkung der prozessualen Position einer Partei und damit gleichzeitig eine entsprechende Schwächung der Stellung der anderen Partei nach sich ziehen würden (BPat[X.] [X.]RUR 2004, 950, 953 – [X.]; [X.]RUR 2000, 900, 902 – [X.]; [X.]/Hacker a. a. [X.], § 43 Rdnr. 50 [X.]). Sie rechtfertigt keine Hinweise, welche die Verfahrensbeteiligten zu einem entsprechenden Vorbringen erst veranlassen, insbesondere sie zu völlig neuen oder vom bisherigen Sachvortrag abweichenden tatsächlichen Begründungen – wie hier beispielsweise zur Person des Benutzers der Widerspruchsmarke – anhalten sollen (B[X.]H [X.]RUR 1972, 180, 182 – [X.]; NJW 2004, 164; BPat[X.] a. a. [X.] – [X.]; [X.]/Hacker a. a. [X.], § 43 Rdnr. 51). Im Übrigen sind vorliegend in Rechtsprechung und Literatur bereits umfangreich erörterte und grundsätzlich geklärte Fragen zur [X.]laubhaftmachung einer bestrittenen Markenbenutzung betroffen, so dass auch aus diesem [X.]rund kein Raum für eine weitergehende Aufklärung des [X.]s bestand.

Auch [X.]n der Auffassung gefolgt wird, dass im Widerspruchs- bzw. Rechtsmittelverfahren kein genereller Vorrang einer Neutralitätspflicht vor der Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO besteht (vgl. [X.]/[X.] a. a. [X.], § 43 Rdnr. 27), so liegt hier keine der Fallkonstellationen vor, in denen eine Hinweispflicht des [X.]erichts im [X.] bislang anerkannt wurde (vgl. hierzu BPat[X.] [X.]. 2006, 567, 570 – [X.] vision). Die Widersprechende konnte den weiteren [X.]laubhaftmachungsbedarf im Übrigen aus der Eingabe der Widerspruchsgegnerin erkennen.

2. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Marken[X.] sind nicht gegeben, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 Marken[X.] setzt voraus, dass bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter eine Norm oder einen unbestimmten Rechtsbegriff besondere Rechtsfragen auftreten, die entscheidungserheblich sind. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Bei der Frage, ob die vorgelegten Unterlagen für eine [X.]laubhaftmachung der bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke ausreichen, handelt es sich um keine Rechtsfrage, sondern um eine tatrichterliche Würdigung. Dies gilt insbesondere für die Beurteilung der Aussagekraft bzw. des „[X.]“ einer eidesstattlichen Erklärung, die – wie hier – nur unzureichende Angaben über die Kompetenz des Erklärenden enthält und hinsichtlich der Angaben zur Person des Benutzers der Widerspruchsmarke im eindeutigen Widerspruch zu den vorgelegten Ver[X.]dungsbeispielen steht. Damit besteht kein Raum für die Zulassung der Rechtsbeschwerde.