Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.07.2018, Az. 28 W (pat) 10/17

28. Senat | REWIS RS 2018, 5726

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "H-TEC/HYDAC (Unionsmarke)" – zur rechtserhaltenden Benutzung – glaubhaft gemachte Benutzungshandlungen beziehen sich nur auf die Bundesrepublik Deutschland – Anwendung der erweiterten Minimallösung - zur Warenidentität und -ähnlichkeit – zur Kennzeichnungskraft – unterdurchschnittliche klangliche Ähnlichkeit – Zuordnung der deutschen und der englischen Sprache - Berücksichtigung sämtlicher in Betracht zu ziehender Aussprachevarianten - unmittelbare Verwechslungsgefahr


Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke [X.] 48 634

hat der 28. Senat ([X.]) des [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. [X.], des [X.] [X.] und des [X.] Dr. Söchtig

beschlossen:

1. Der Beschluss des [X.], Markenstelle für Klasse 6, vom 16. August 2016 wird aufgehoben, soweit die Löschung der Eintragung der Marke [X.] 306 48 634 „[X.]“ für nachfolgende Waren angeordnet worden ist:

Klasse 6:

Zubehör, überwiegend aus Metall, für die vorgenannten Armaturen, nämlich [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]; Schachtabdeckungen, höhenverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren Unterbaukomponenten und Rahmen.

In diesem Umfang wird der Widerspruch aus der Marke [X.] 000 044 347 zurückgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

[X.]ie Wortmarke [X.] 48 634

2

[X.]-[X.]

3

ist am 8. August 2006 angemeldet und am 4. Oktober 2006 in das beim [X.] geführte Register für nachfolgende Waren und [X.]ienstleistungen eingetragen worden:

4

Klasse 6: [X.]eile, überwiegend aus Metall, für Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, insbesondere Muffen, Klappen, [X.], [X.], Bügel, Kappen, Flansche, Zug-, Schmutz- und Verdrehsicherungen, Fittinge, Kupplungen; [X.], überwiegend aus Metall, zwischen Fitting und der vorgenannten Armatur; Zubehör, überwiegend aus Metall, für die vorgenannten Armaturen, nämlich [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]; Schachtabdeckungen, höhenverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren [X.] und Rahmen;

5

Klasse 8: handbetätigte Werkzeuge für die Montage und [X.]emontage, Wartung und Reparatur von Armaturen, insbesondere Rohrmontage- und -demontagegeräte, Rohranschräggeräte, Rohrschneider, Anbohrgeräte, Schlüssel, [X.], Ziehgeräte;

6

Klasse 11: Armaturen, nämlich Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, insbesondere Schieber, Einbaugarnituren, Anbohrarmaturen, auch für den nachträglichen Einbau, [X.]ydranten, Be- und Entlüftungsventile, Regelventile;

7

Klasse 17: [X.]eile, überwiegend aus Metall, für Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, nämlich [X.]ichtungen;

8

Klasse 37: Montage und [X.]emontage von Armaturen, insbesondere Gas- und Wasserarmaturen sowie Leitungssystemen;

9

Klasse 42: technische Planung, Projektierung von Armaturen, insbesondere Gas- und Wasserarmaturen sowie Leitungssystemen.

Gegen diese Eintragung, die am 3. November 2006 veröffentlicht wurde, hat die Widersprechende am 31. Januar 2007 aus ihrer am 5. November 1998 eingetragenen [X.] 000 044 347

[X.]Y[X.]AC

Widerspruch eingelegt. Sie ist für folgende Waren und [X.]ienstleistungen eingetragen:

Klasse 6: Armaturen aus Metall für die Befestigung von Speichern, von Gas-, Flüssigkeits- und Elektroleitungen, Regelungs- und Sicherungsarmaturen für Gas- oder Flüssigkeitsapparate und für Gas- oder Flüssigkeitsleitungen, Befestigungselemente; [X.] aller Art;
Klasse 7: [X.]ydropneumatische Speicher als Maschinenteile; hydraulische, hydropneumatische und reflektorische Schall-, Schwingungs- und [X.]ruckstoßdämpfer, Resonatoren; Filter und Membranfilter als Maschinenteile und für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, Filterapparate, Filtergeräte und Filteranlagen, Filterelemente und Membranfilter als Maschinen-, Fahrzeug- und Motorenteile zum Filtern flüssiger und/oder gasförmiger Medien unterschiedlicher Viskositäten und unterschiedlicher Zusammensetzung; Wärmetauscher (als Maschinenteile) für stationäre und mobile Anwendungen zum Wärmeaustausch zwischen flüssigen und/oder gasförmigen Medien; Absperrgeräte, Absperrapparate, Absperrhähne und Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere [X.], [X.], [X.] mit Anzeige und Überwachung, Ent- und Belüftungsventile; Steuergeräte als Maschinenteile und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Anlagen, insbesondere Stromteiler und Steuerblöcke; hydraulische und pneumatische Steuereinheiten, bestehend aus mindestens einem Ventil oder mehreren Ventilen, wie Wege-, [X.]ruck- und [X.]n; hydraulische oder pneumatische Arbeitszylinder; hydraulische oder pneumatische Antriebsaggregate für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge und als Maschinenteile, insbesondere für die Verfahrenstechnik für den allgemeinen Maschinenbau und für Fahrzeuge, insbesondere für Baumaschinen, für Werkzeugmaschinen, Kunststoffmaschinen, für den Antrieb von Werkzeugen, für Pressen, für [X.]ransportanlagen, für Schiffahrt und Luftfahrt, für die Chemie- und Reaktortechnik, für den Berg- und [X.]üttenbau und für Walzwerke, insbesondere bestehend aus mindestens einer [X.]ydraulikpumpe, mindestens einem Antriebsmotor und mindestens einem Flüssigkeitsbehälter aus Metall oder Kunststoff; hydraulische Motoren; Steuer- und Regelgeräte, insbesondere elektrische, elektro-mechanische und elektro-hydraulische Regel- und Stellgeräte (soweit in Klasse 7 enthalten); [X.]osiergeräte, Schmierapparate und -geräte, Schmieranlagen, Versorgungsgeräte, insbesondere Verteiler, für stationäre und mobile Anwendungen; maschinell betätigbare Spannapparate, Spannmaschinen und Spannwerkzeuge; hand- oder motorbetriebene hydraulische [X.]ruck- und Förderpumpen, regelbar und nicht regelbar; mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens; hydraulische Antriebsaggregate für Fahrstuhlsteuerungen, für Aufzugsteuerungen und für Liftsteuerungen, insbesondere bestehend aus einer [X.]ydraulikpumpe, einem Antriebsmotor und einem Flüssigkeitsbehälter aus Metall oder Kunststoff;

Klasse 8: [X.]andbetätigte Werkzeuge und Geräte, insbesondere in Form von Spannwerkzeugen und manuell betätigbaren Spannvorrichtungen;
Klasse 9: Steuergeräte und -apparate für Fahrstuhlsteuerungen, für Aufzugsteuerungen und für Liftsteuerungen; Resonatoren; Anzeige-, Kontroll- und Steuergeräte für Niveau, [X.]ruck, [X.]emperatur und Menge für gasförmige und flüssige Medien, Manometerwahlschalter; Schaltgeräte, Überwachungsgeräte und [X.]iagnostikgeräte für den technischen Gebrauch; [X.]ruck-, Wege-, Volumen-, [X.]emperatur- und Analyse-Sensoren, insbesondere auf physikalisch-elektronischer oder chemisch-elektronischer Basis; Einzelteile für elektronische Apparate, insbesondere logische Elemente, elektrotechnische und elektronische Bauteile und daraus bestehende Baugruppen, insbesondere gedruckte Schaltungen, [X.]albleiterbauelemente, integrierte Schaltungen, Speicherbausteine, Widerstände, Mikroprozessoren; Leiterplatten mit elektrotechnischen und elektronischen Baugruppen und Bauteilen von Rechen- und [X.]atenverarbeitungsanlagen sowie elektrische und elektronischen Anlagen zur Überwachung, Überprüfung, Steuerung und Regelung industrieller Arbeitsvorgänge und von Apparaten und Geräten in Land-, Luft-, und Wasserfahrzeugen, insbesondere [X.]albleiterbauelemente; elektronische, elektrotechnische und mechanische Apparate, Geräte und Instrumente, insbesondere für Computer und aus den vorgenannten Waren zusammengestellte Systeme, einschließlich der daran angeschlossenen peripheren Geräte zur Erfassung, Anzeige, Ausgabe und Übermittlung von [X.]aten und für die Fertigungs- und Verfahrenstechnik; Computer, insbesondere Forschungs-, Wissenschafts- und Industriecomputer, insbesondere für technisch-naturwissenschaftliche Anwendungen; auf maschinenlesbaren [X.]atenträgern, insbesondere Magnetplatten und Bändern sowie [X.]isketten aufgezeichnete [X.]atenverarbeitungsprogramme für diese Computer; Software; elektronische und elektro-technische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens;
Klasse 11: Wärmetauscher für stationäre und mobile Anwendungen zum Wärmetausch zwischen flüssigen und/oder gasförmigen Medien;
Klasse 12: [X.]ydropneumatische Speicher für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge; Steuergeräte für Fahrzeuge;

Klasse 16: Filtermaterialien aus Papier;
Klasse 17: Filtermaterialien aus Kunststoff;
Klasse 24: Filtermaterialien aus Gewebe, Glaswolle und textilen Materialien;

Klasse 42: Erstellen von Programmen für die [X.]atenverarbeitung; Sammeln, Speichern, Auswerten und Wiedergabe von [X.]aten und Informationen durch den Betrieb von Computern, [X.]atenbanken und [X.]atenverarbeitungsanlagen; Beratung von Anwendern auf allen Gebieten der Computertechnologie und der Fluidtechnik sowie [X.]urchführen von [X.]atenverarbeitung für andere; [X.]ienstleistungen eines Ingenieurbüros.

[X.]ie Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 25. Oktober 2007 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben, woraufhin die Widersprechende Benutzungsunterlagen vorgelegt hat.

[X.]as [X.], Markenstelle für Klasse 6, hat mit Beschluss vom 3. April 2013 den Widerspruch zurückgewiesen, da die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden sei. Auf die seitens der Widersprechenden dagegen eingelegte Erinnerung hat das [X.] mit Erinnerungsbeschluss vom 16. August 2016 den Beschluss vom 3. April 2013 teilweise aufgehoben und die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke für nachfolgende Waren angeordnet:

Klasse 6: [X.]eile, überwiegend aus Metall, für Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, insbesondere Muffen, Klappen, [X.], [X.], Bügel, Kappen, Flansche, Zug-, Schmutz- und Verdrehsicherungen, Fittinge, Kupplungen; [X.], überwiegend aus Metall, zwischen Fitting und der vorgenannten Armatur; Zubehör, überwiegend aus Metall, für die vorgenannten Armaturen, nämlich [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]; Schachtabdeckungen, höhenverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren [X.] und Rahmen;

Klasse 11: Armaturen, nämlich Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, insbesondere Schieber, Einbaugarnituren, Anbohrarmaturen, auch für den nachträglichen Einbau, [X.]ydranten, Be- und Entlüftungsventile, Regelventile.

[X.]ie weitergehende Erinnerung wurde zurückgewiesen. Zur Begründung hat der [X.] ausgeführt, die Widersprechende habe die rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarke für zahlreiche Waren der Klassen 6 und 7 hinreichend glaubhaft gemacht. In diesem Umfang liege Ähnlichkeit zu den aus dem [X.]enor ersichtlichen Waren der angegriffenen Marke vor. Sie werde überwiegend wie „[X.]“ und die Widerspruchsmarke wie „[X.]üdak“ ausgesprochen. Angesichts der Verbreitung von Anglizismen in der heutigen Wirtschaftssprache könne die Widerspruchsmarke auch wie „[X.]“ klingen. Zwischen „[X.]“ und „[X.]“ bestehe noch eine, allerdings sehr entfernte Markenähnlichkeit, was die Annahme einer Verwechslungsgefahr im tenorierten Umfang begründe.

[X.]iergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwerde vom 20. September 2016. Sie führt aus, entgegen der Auffassung des [X.]s sei davon auszugehen, dass der Verkehr die [X.] jeweils deutsch aussprechen werde. Infolgedessen stünden sich phonetisch betrachtet „[X.]atec“ und „[X.]üdak“ gegenüber. Bei der Prüfung der klanglichen Zeichenähnlichkeit dürfe nicht übersehen werden, dass das „[X.]“ bei der angegriffenen Marke mit einem Bindestrich von der Buchstabenfolge „[X.]“ getrennt sei, was zu einer stärkeren Betonung der ersten Silbe „[X.]a“ im Vergleich zur ersten Silbe „[X.]ü“ der Widerspruchsmarke führe. [X.]ie stärkere Betonung beruhe auch auf dem offen gesprochenen Vokal „a“ im Gegensatz zu dem geschlossen gesprochenen Vokal „ü“. Ein noch größerer klanglicher Abstand ergebe sich, wenn beide Marken [X.] wie „[X.]“ und „[X.]“ wiedergegeben würden. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso das [X.] einen [X.] auf der Grundlage der [X.] Aussprache „[X.]atec“ und der [X.] Aussprache „[X.]“ vorgenommen habe. Selbst wenn von einer entfernten phonetischen Zeichenähnlichkeit ausgegangen würde, so werde sie auf Grund der erhöhten Aufmerksamkeit der relevanten Verkehrskreise und der offensichtlichen visuellen Unterschiede der Zeichen neutralisiert.

[X.]ie Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 6 des [X.]s vom 16. August 2016 aufzuheben, soweit die Löschung der Eintragung der Marke 306 48 634 angeordnet worden ist.

[X.]arüber hinaus regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen zu der Frage, welche Aussprachevarianten bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der [X.] zugrunde zu legen sind.

[X.] beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat weitere Unterlagen eingereicht und führt hierzu aus, dass sich aus ihnen eine langjährige und intensive Benutzung der Widerspruchsmarke seit dem Jahr 2003 ergebe. Ihre Marke werde bereits seit dem Jahr 1963 in [X.] unter anderem für Absperrorgane und Armaturen verwendet. Auf Grund der langjährigen und intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke sei daher zumindest von einer Kennzeichnungskraft an der oberen Grenze des durchschnittlichen Schutzbereichs auszugehen. [X.]emzufolge reiche unter Zugrundelegung identischer bzw. hochgradig ähnlicher Waren bereits eine geringe Zeichenähnlichkeit für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr aus. Klanglich werde die angegriffene Marke wie „[X.]ateck“ ([X.] Aussprache) oder wie „[X.]“ ([X.] Aussprache) und die Widerspruchsmarke wie „[X.]üdack“ ([X.] Aussprache) oder „[X.]aidäck“ ([X.] Aussprache) wiedergegeben. Es wäre unzutreffend, jeweils nur die [X.] („[X.]ateck“ bzw. „[X.]üdack“) oder die [X.] Aussprachevariante („[X.]“ bzw. „[X.]aidäck“) miteinander zu vergleichen. Vielmehr könne der Verkehr die jüngere Marke auch wie „[X.]ateck“ und die ältere Marke wie „[X.]aidäck“ aussprechen. In diesem Fall liege - wie schon das [X.] in seinem angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt habe - eine klangliche Ähnlichkeit vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

[X.]ie zulässige Beschwerde ist lediglich in dem aus Ziffer 1. des [X.]enors ersichtlichen Umfang begründet, da insoweit keine Verwechslungsgefahr zwischen den [X.] gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 125b Nr. 1 [X.] vorliegt. [X.]ie weitergehende Beschwerde ist hingegen unbegründet.

1. [X.]ie Frage der Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder [X.]ienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder [X.]ienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuG[X.] [X.], 1098, Rdnr. 44 – [X.]/[X.]ABM; [X.], 933, Rdnr. 32 – [X.]; [X.], 237 – PICARO/[X.]; BG[X.] GRUR 2014, 488, Rdnr. 9 – [X.]/[X.]; [X.], 1040, Rdnr. 25 – [X.]/pure; [X.], 235 Rdnr. 15 – [X.]/[X.]; [X.], 484, Rdnr. 23 – [X.]; [X.], 905, Rdnr. 12 – [X.]; [X.], 258, Rdnr. 20 – IN[X.]ERCONNEC[X.]/[X.]-InterConnect; [X.], 859, Rdnr. 16 – [X.]; [X.], 60, Rdnr. 12 – [X.]). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuG[X.], a. a. O. – [X.]; [X.]. 2010, 129, Rdnr. 60 – [X.][X.]; BG[X.] GRUR 2013, 833, Rdnr. 30 – Culinaria/[X.]; a. a. O. – [X.]/ pure).

2. [X.]ie Inhaberin der angegriffenen Marke hat die unbeschränkte Einrede der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. [X.]a diese zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 3. November 2006 bereits seit fünf Jahren eingetragen war, erfasst die Einrede die beiden Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1 [X.]. [X.] war demnach gehalten, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarke für den ersten Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 [X.] von November 2001 bis Oktober 2006 sowie für den zweiten Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 [X.] von Juli 2013 bis Juni 2018 glaubhaft zu machen (§ 125b Nr. 4 [X.] i. V. m. § 43 Abs. 1 i. V. m. Art. 18 [X.]).

[X.]ie Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung hat sich auf alle maßgeblichen Umstände einer [X.] zu erstrecken. Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen gemäß § 294 Abs. 1 ZPO alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Außerdem können sonstige Unterlagen, wie z. B. Preislisten, Rechnungskopien, Etiketten, Prospekte oder sonstige Veröffentlichungen – auch soweit sie keine Urkunden gemäß § 416 ZPO darstellen – als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein und insbesondere zur Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (vgl. [X.]/[X.]acker/[X.]hiering, [X.], 12. Auflage, § 43, Rdnr. 75 und 76).

a) Mit den von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen hat sie glaubhaft gemacht, dass sie die Widerspruchsmarke für Speicherschellen, Rohrschellen, Ventile, [X.]ichtungen, Flüssigkeitsstandanzeigen und Kugelhähne während der beiden Benutzungszeiträume tatsächlich benutzt hat.

Aus der den ersten Benutzungszeitraum (November 2001 bis Oktober 2006) betreffenden eidesstattlichen Versicherung vom 18. April 2008 von [X.]errn S… in seiner Eigenschaft als Leiter der Verkaufsabteilung der [X.] sprechenden ergibt sich, dass mit ihrer Einwilligung in den Jahren 2003 bis 2007 „Armaturen“, „[X.]“, „Ventile“, „[X.]ichtungen“ sowie „Anzeigegeräte für Niveau und [X.]ruck“ in der Bundesrepublik [X.] unter der Widerspruchsmarke verkauft und dabei [X.] in sechs- bzw. siebenstelliger [X.]öhe erzielt wurden. Aus der eidesstattlichen Versicherung vom 2. April 2014 von [X.]errn [X.]ipl.-Kfm. [X.]… in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.]1… Gmb[X.], eines Schwesterunternehmens der Widerspruchenden, ist wiederum ersichtlich, dass in den Jahren 2003 bis 2012 in der Bundesrepublik [X.] mit „Kugelhähnen“ [X.] im einstelligen Millionenbereich erwirtschaftet worden sind, wobei die Widerspruchsmarke auf diesen Waren und/oder ihren Verpackungen angebracht war. [X.]ie darüber hinaus in dieser eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Umsatzzahlen zu „Ventilen“ betreffen die Jahre 2008 bis 2012 und damit nicht die vorliegend relevanten Benutzungszeiträume. Entsprechendes gilt für die eidesstattlichen Versicherungen vom 4. Juli 2013 von [X.]errn [X.]r. B… in seiner Eigenschaft als Geschäftsbereichsleiter der Widersprechenden und vom 16. Juli 2013 von [X.]errn [X.]ipl.-Kfm. [X.]…, in denen Umsätze zu „Sicherheits- und Absperrblöcken“ und „[X.]ichtungen“ bzw. zu „Anzeigegeräten für Niveau“ und „[X.]“ ebenfalls lediglich für die Jahre 2008 bis 2012 ausgewiesen sind.

[X.]ie eidesstattlichen Versicherungen vom 23. Januar 2018 von [X.]errn [X.]r. B… und vom 23. Februar 2018 von [X.]errn [X.]ipl.-Kfm. [X.]… lassen wiederum darauf schließen, dass die Widerspruchsmarke in den Jahren 2013 bis 2017 und damit im zweiten Benutzungszeitraum (Juli 2013 bis Juni 2018) für „Sicherheits- und Absperrblöcke“, „[X.]ichtungen“, „Ventile“, „Speicherschellen“, „Rohrschellen“, „Kugelhähne“, „3-Wege-Umschalt-Kugelhähne“, „Edelstahlkugelhähne“, „3- und 4- Wege Kugelhähne“ sowie „Flüssigkeitsstandanzeigen“ benutzt worden ist. [X.]ie darin aufgeführten [X.] mit diesen unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Waren bewegen sich im sechs-, sieben- bzw. achtstelligen Bereich und sprechen damit deutlich für einen ausreichenden Umfang der Benutzung.

[X.]ie konkrete Art der Verwendung der Widerspruchsmarke auf den jeweiligen Waren hat die Widersprechende für beide Benutzungszeiträume durch Vorlage von Produktabbildungen, Katalogen und [X.]atenblättern ausreichend glaubhaft gemacht. Lediglich exemplarisch wird diesbezüglich auf die Anlagen 4 bis 5 zum [X.] der Widersprechenden vom 2. März 2018 verwiesen.

Bei der Widerspruchsmarke handelt es sich um eine [X.]smarke, so dass sie gemäß § 125b Nr. 4 [X.] i. V. m. Art. 18 [X.], der Art. 15 [X.] ersetzt hat, ernsthaft in der [X.] benutzt worden sein muss. [X.]ie glaubhaft gemachten [X.] beziehen sich zwar lediglich auf das Inland. In Anbetracht der hohen Umsatzzahlen sowie der [X.]atsache, dass es sich bei der Bundesrepublik [X.] um ein großes und gewichtiges Mitgliedsland der Europäischen [X.] handelt, sind [X.] in diesem [X.]eilbereich der Europäischen [X.] jedoch im Rahmen einer Glaubhaftmachung ausreichend (vgl. hierzu auch Kur/v. [X.]/[X.], Markenrecht, 1. Auflage, Art. 15 [X.], Rdnr. 39 ff.).

b) [X.]ie Speicherschellen, Rohrschellen, Ventile, [X.]ichtungen, Flüssigkeitsstandanzeigen und Kugelhähne, für welche die Widerspruchsmarke tatsächlich benutzt worden ist, können im Rahmen der vorzunehmenden Subsumtion den nachfolgend genannten Waren aus dem Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnis der Widerspruchsmarke zugeordnet werden (vgl. auch [X.]/[X.]acker/[X.]hiering, a. a. O., § 26, Rdnr. 262):

Klasse 6: Armaturen aus Metall für die Befestigung von Speichern, von Gas-, Flüssigkeits- und Elektroleitungen, Regelungs- und Sicherungsarmaturen für Gas- oder Flüssigkeitsapparate und für Gas- oder Flüssigkeitsleitungen, Befestigungselemente; [X.] aller Art;

Klasse 7: Absperrgeräte, Absperrapparate, Absperrhähne und Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere [X.], [X.], [X.] mit Anzeige und Überwachung, Ent- und [X.]; Steuergeräte als Maschinenteile und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Anlagen, insbesondere Stromteiler und Steuerblöcke; hydraulische und pneumatische Steuereinheiten, bestehend aus mindestens einem Ventil oder mehreren Ventilen, wie Wege-, [X.]ruck- und [X.]n; Steuer- und Regelgeräte, insbesondere elektrische, elektro-mechanische und elektro-hydraulische Regel- und Stellgeräte (soweit in Klasse 7 enthalten); mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens;

Klasse 9: Anzeige-, Kontroll- und Steuergeräte für Niveau, [X.]ruck, [X.]emperatur und Menge für gasförmige und flüssige Medien; Schaltgeräte, Überwachungsgeräte für den technischen Gebrauch;

Klasse 12: Steuergeräte für Fahrzeuge.

Auf Grund der nunmehr vorzunehmenden Integration und der hierbei zugrunde zu legenden erweiterten Minimallösung (vgl. hierzu BG[X.] [X.], 64 – Maalox/[X.]) sind neben den unmittelbar von der [X.] umfassten Waren auch weitere Waren und [X.]ienstleistungen als rechtserhaltend benutzt anzusehen, die zum „gleichen“ Bereich gehören. „Gleich“ in diesem Sinne sind nur Waren und [X.]ienstleistungen, die in ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen weitgehend übereinstimmen, wofür die gemeinsame Zugehörigkeit zu einer Sachgesamtheit oder das Verhältnis von [X.]auptware und Zubehör noch nicht ohne weiteres ausreicht (vgl. [X.]/[X.]acker/[X.]hiering, a. a. O., § 26, Rdnr. 281). Vorliegend sind die oben genannten Oberbegriffe des Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnisses der Widerspruchsmarke teilweise sehr weit und umfassen demzufolge auch Waren, die andere Eigenschaften als die tatsächlich benutzten Waren aufweisen. [X.]emzufolge sieht der Senat ausgehend von dem Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnis und unter Berücksichtigung der Integration folgende Waren als rechtserhaltend benutzt an:

- „[X.] aller Art“ ausgehend von den tatsächlich benutzten Speicherschellen und Rohrschellen, bei denen es sich zwar auch um „Armaturen“ und „mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens“ handelt. Allerdings fallen unter diese auch Waren, die andere Eigenschaften als [X.] aufweisen;

- „Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere [X.], [X.], [X.] mit Anzeige und Überwachung, Ent- und [X.]“ ausgehend von den tatsächlich benutzten Ventilen, bei denen es sich nur um eine bestimmte Art von Regel-, Stell-, Steuer- bzw. Schaltgeräten handelt, so dass die Widerspruchsmarke für die entsprechenden Oberbegriffe im Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnis nicht als benutzt angesehen werden kann. Entsprechendes gilt für die Oberbegriffe „mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens“, zu denen nicht nur Ventile, sondern eine unbestimmte Anzahl weiterer, mit Ventilen sachlich nicht im Zusammenhang stehender Gegenstände zählen;

- [X.]ichtungen, da der dazugehörige Oberbegriff im Waren- und [X.]ienstleistungsverzeichnis „mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens“ viele Waren enthält, die mit [X.]ichtungen keine Gemeinsamkeiten aufweisen;

- „Anzeige- und Kontrollgeräte für Niveau, [X.]ruck, [X.]emperatur und Menge für gasförmige und flüssige Medien“ ausgehend von den tatsächlich benutzten Flüssigkeitsstandanzeigen, die zwar auch „Armaturen“, „Überwachungsgeräte“ sowie „mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens“ darstellen, jedoch andere Eigenschaften als die übrigen diesen Oberbegriffen unterfallenden Waren aufweisen;

- „Absperrhähne als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien“ ausgehend von den tatsächlich benutzten Kugelhähnen. [X.]iese werden zwar auch von den Begriffen „Armaturen“, „Absperrgeräte“, „Absperrapparate“, „Steuergeräte“, „Steuereinheiten“, „Regelgeräte“, „Stellgeräte“, „Schaltgeräte“ und „mechanische Instrumente, Vorrichtungen und Ausrüstungsteile auf dem Gebiet der Fabrikation und des Ingenieurwesens“ umfasst. [X.]ennoch machen die Kugelhähne nur einen kleinen, nicht charakteristischen [X.]eil der zugehörigen Produkte aus.

3. Bei den angesprochenen Verkehrsteilnehmern handelt es sich um Fachkreise im Bereich des Armaturenbaus.

4. [X.]ie Widerspruchsmarke verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. [X.] hat zwar unter Verweis auf den Beschluss des 28. Senats vom 15. Oktober 2003 in dem Verfahren 28 W (pat) 92/03 eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ins Feld geführt. Allerdings hat sie keine tatsächlichen Angaben zur Bekanntheit der Widerspruchsmarke zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke gemacht. Insofern liegen in diesem Beschwerdeverfahren keine zureichenden Anhaltspunkte vor, die für eine tatsächliche Erhöhung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke im Verkehr sprechen.

5. [X.]ie rechtserhaltend benutzten Waren der Widerspruchsmarke und die von der Löschungsanordnung umfassten Waren der angegriffenen Marke sind teilweise identisch oder ähnlich.

a) „[X.] aller Art“ auf Seiten der Widerspruchsmarke gehören zu den Waren „[X.]eile, überwiegend aus Metall, für Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, insbesondere Muffen, Klappen, [X.], [X.], Bügel, Kappen, Flansche, Zug-, Schmutz- und Verdrehsicherungen, Fittinge, Kupplungen“ auf Seiten der angegriffenen Marke, so dass sie identisch sind. Auch wenn [X.] nicht zu allen [X.]eilen für Gas- und Flüssigkeitsarmaturen in einem Identitäts- oder [X.] stehen, so führt dies gleichwohl zur Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke für den gesamten Oberbegriff, da ihn nur die Beschwerdeführerin einschränken darf (vgl. [X.]/[X.]acker/[X.]hiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 78).

[X.]ie bei der Widerspruchsmarke weiterhin zu berücksichtigenden [X.]ichtungen sind wiederum [X.]eil der „[X.], überwiegend aus Metall, zwischen Fitting und der vorgenannten Armatur“ der jüngeren Marke. [X.]amit zwischen Fitting und Armatur kein Gas oder keine Flüssigkeit austritt, muss ihre Verbindung abgedichtet werden, was beispielsweise durch Gummi- oder Kunststoffdichtungen geschehen kann. [X.]ichtungen machen zwar nicht das gesamte Verbindungssystem aus, dennoch handelt es sich bei ihnen um ein bestimmendes Element, so sie als Einzelteile in einem überdurchschnittlichen [X.] zu der Sachgesamtheit „[X.] zwischen Fitting und Armatur“ stehen (vgl. [X.]/[X.]acker/[X.]hiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 108).

Unter die Waren „Anzeige- und Kontrollgeräte für Niveau, [X.]ruck, [X.]emperatur und Menge für gasförmige und flüssige Medien“, für die die Widerspruchsmarke darüber hinaus rechtserhaltend benutzt worden ist, fallen die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren „Zubehör, überwiegend aus Metall, für die vorgenannten Armaturen, nämlich [X.]“, so dass Identität zwischen ihnen besteht.

[X.]ie „Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien, insbesondere [X.], [X.], [X.] mit Anzeige und Überwachung, Ent- und [X.]“ der Widerspruchsmarke gehören zu den „Armaturen, nämlich Gas- und Flüssigkeitsarmaturen, insbesondere Schieber, Einbaugarnituren, Anbohrarmaturen, auch für den nachträglichen Einbau, [X.]ydranten, Be- und Entlüftungsventile, Regelventile“ der angegriffenen Marke. [X.]emzufolge ist auch hier die Identität zu bejahen.

b) [X.]emgegenüber stehen die weiteren verfahrensgegenständlichen Waren „Zubehör, überwiegend aus Metall, für die vorgenannten Armaturen, nämlich [X.], [X.], [X.], [X.], [X.]; Schachtabdeckungen, höhenverstellbare bzw. nivellierbare Schachtabdeckungen und deren [X.] und Rahmen“ der angegriffenen Marke in keinem Identitäts- und allenfalls in einem entfernten und damit nicht ausreichenden [X.] zu den Waren, für die die Widerspruchsmarke rechtserhaltend benutzt worden ist. So sind zwar die Ventile oder Absperrhähne auf Seiten der Widerspruchsmarke Armaturen, da mit ihnen Stoffströme verändert oder gesteuert werden (vgl. [X.], Suchbegriff: „Armatur“). Auch können sie [X.], [X.], [X.], [X.] oder [X.] aufweisen. [X.]ennoch vermag allein der Umstand, dass es sich hierbei um Zubehör der Ventile oder Absperrhähne handelt, nicht die Annahme einer [X.] zu begründen. [X.]iervon kann nur dann ausgegangen werden, wenn die vorgenannten Zubehörteile entweder als bestimmend für die [X.]auptware „Armaturen“ in Form von Ventilen bzw. Absperrhähnen oder als eigenständige Waren des [X.]erstellers bzw. [X.]ändlers angesehen werden können (vgl. BG[X.] GRUR 2004, 594, 596 – [X.]). [X.]ies ist vorliegend nicht der Fall, da es sich nicht um charakteristische Zubehörteile von Ventilen und Absperrhähnen handelt. Ebenso ist bislang noch davon auszugehen, dass die genannten Zubehörteile vornehmlich im Rahmen des Ersatzteilgeschäfts geliefert werden, auf das es jedoch bei der Beurteilung der [X.] von Sachgesamtheiten und dazugehörenden Einzelteilen nicht ankommt (vgl. BG[X.] GRUR 1958, 339, 340– [X.]echnika).

6. Vorliegend stehen sich die angegriffene Marke

[X.]-[X.]

und die Widerspruchsmarke

[X.]Y[X.]AC

gegenüber.

Schriftbildlich unterscheiden sich die [X.] durch die unterschiedliche Buchstabenzahl sowie den Bindestrich zwischen den Buchstaben „[X.]“ und „[X.]“ bei der jüngeren Marke deutlich voneinander.

Unter Berücksichtigung sämtlicher in Betracht zu ziehender Aussprachevarianten der [X.] kann hingegen eine unmittelbar klangliche Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden.

[X.]ies gilt allerdings nicht, wenn beide Marken deutsch ausgesprochen werden. In diesem Fall hören sich die Anfangssilben wie „[X.]a“ (jüngere Marke) und „[X.]ü“ bzw. „[X.]i“ (ältere Marke) an. [X.]er Vokal „a“ klingt gegenüber dem Umlaut „ü“ heller und gegenüber dem Vokal „i“ dunkler. Zudem werden der Bestandteil „[X.]“ der angegriffenen Marke wegen des stimmlosen Zahnlauts „[X.]“ sehr hart und der ihm gegenüber stehende Bestandteil „[X.]AC“ der Widerspruchsmarke wegen des stimmhaften Zahnlauts „[X.]“ deutlich weicher ausgesprochen. [X.]es Weiteren weist der Vokal „e“ eine hellere Klangfarbe als der Vokal „a“ auf, so dass sie nicht als klangverwandt anzusehen sind. Werden die Zeichen jeweils in ihrer Gesamtheit gehört, so fallen die genannten Unterschiede in den [X.]n „[X.]üdak“ bzw. „[X.]idak“ einerseits und „[X.]“ andererseits deutlich auf.

Entsprechend verhält es sich, wenn einheitlich die [X.] Variante der Aussprache dem [X.] zugrunde gelegt und somit die [X.] „[X.]“ auf Seiten der angegriffenen Marke der [X.] „[X.]“ auf Seiten der älteren Marke gegenübergestellt wird. [X.]ie eher hart klingende Lautkombination „tsch“ in der Anfangssilbe „[X.]“ der jüngeren Marke findet sich nicht in der ersten weich ausgesprochenen Silbe „[X.]ai“ der Widerspruchsmarke. [X.]ieser abweichende phonetische Eindruck wird durch die zweiten Silben „täk“ und „däk“ unterstrichen, da – wie bei der [X.] Aussprache – die erste mit dem harten Konsonanten „t“, während die zweite mit dem weichen Konsonanten „d“ beginnt.

Mehr lautliche Gemeinsamkeiten können – wie die Widersprechende zutreffend ausführt – hingegen vorliegen, wenn die [X.] nicht einheitlich deutsch oder [X.], sondern [X.]/deutsch respektive deutsch/[X.] wiedergegeben werden. [X.]ie Begriffe „[X.]-[X.]“ und „[X.]Y[X.]AC“ lassen sich sowohl der [X.] als auch der [X.] Sprache zuordnen, da sie keine charakteristischen Merkmale wie beispielsweise Schriftzeichen (z. B. diakritische Zeichen), Buchstaben (z. B. Umlaute) oder Buchstabenfolgen (z. B. „heaven“) aufweisen, die sie ausschließlich einer Sprache zugehörig erscheinen lassen. Sollten einzelne Verkehrsteilnehmer die [X.] „[X.]üdak“ bzw. „[X.]idak“ und „[X.]“ aussprechen, so besteht zunächst jedoch keine klangliche Ähnlichkeit. [X.]ie Silben „[X.]ü“ bzw. „[X.]i“ und „[X.]“ rufen einen völlig anderen Klangeindruck hervor. Sie werden auch nicht überhört, zumal sie sich am jeweiligen Anfang der beiden Zeichen befinden.

Stehen sich hingegen die [X.]n „[X.]“ und „[X.]“ gegenüber, liegen mehr phonetische Gemeinsamkeiten vor. [X.]ie beiden ersten Silben „[X.]ai“ und „[X.]a“ sind klanglich ähnlich. [X.]er weitere Vokal „i“ innerhalb der Silbe „[X.]ai“ führt zwar zu einer etwas helleren Aussprache derselben, gleichwohl ist ob der übereinstimmenden [X.] „[X.]a“ eine klangliche Ähnlichkeit unverkennbar. Entsprechend verhält es sich bei den jeweils zweiten Silben der [X.] „däk“ und „tek“. Zwar wird die zweite Silbe der Widerspruchsmarke „däk“ auf Grund des Konsonantens „d“ etwas weicher ausgesprochen als die zweite Silbe der angegriffenen Marke „tek“ mit dem stimmlosen Zahnlaut „t“. Gleichwohl stimmen beide Silben klanglich dergestalt überein, dass sie mit den Umlaut/Vokal-Konsonantenkombinationen „äk“ und „ek“ über [X.] verfügen, die sich in ihrer jeweiligen Aussprache sehr annähern. Zwar wird der Umlaut „ä“ innerhalb der Widerspruchsmarke etwas heller ausgesprochen als der Vokal „e“ innerhalb der angegriffenen Marke. [X.]ieser klangliche Unterscheid ist jedoch nicht so groß, als dass er bei einem klanglichen Vergleich beider Zeichen in ihrer Gesamtheit ihnen jeweils ein signifikant abweichendes klangliches Gepräge verleihen würde. Im Ergebnis reichen die vorgenannten Übereinstimmungen zwischen den [X.] aus, um eine – wenn auch nur unterdurchschnittliche – klangliche Ähnlichkeit zu begründen.

Ausgehend von einer unterdurchschnittlichen klanglichen Ähnlichkeit der Marken und einer teilweisen Identität bzw. überdurchschnittlichen Ähnlichkeit der Waren ist im Umfang der Zurückweisung der Beschwerde von einer Verwechslungsgefahr zwischen den [X.] auszugehen. [X.]ies gilt hingegen nicht für die im [X.]enor ausdrücklich genannten Waren der angegriffenen Marke, da insoweit [X.] besteht, die der Gefahr von Verwechslungen der beiden Marken entgegenwirkt.

7. Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke angeregt hat, die Rechtsbeschwerde zu der Frage zuzulassen, welche Aussprachevarianten bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zweier Marken zu berücksichtigen sind, die sowohl [X.] als auch deutsch ausgesprochen werden können, liegen die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäß § 83 Abs. 2 [X.] nicht vor. Weder handelt es sich vorliegend um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.], da die von der Inhaberin der angegriffenen Marke aufgeworfene Rechtsfrage bereits hinreichend geklärt ist.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Wiedergabe eines Markenwortes den allgemeinen Sprachregeln folgt (BG[X.] GRUR 1995, 50 – [X.]/ [X.]). Bei fremdsprachigen Begriffen existieren grundsätzlich zwei verschiedene Aussprachemöglichkeiten. Zum einen kann das Wort sprachlich korrekt wiedergegeben werden, zum anderen kann die Aussprache [X.] Sprachregeln folgen (vgl. [X.] Markenrecht, Kur/v. [X.]/[X.], 14. Edition, Stand: 01.07.2018, § 14, Rdnr. 378). [X.]ies gilt erst recht, wenn ein Zeichen nicht nur der [X.], sondern zugleich auch einer fremden Sprache zugeordnet werden kann. [X.]a Situationen vorstellbar sind, in denen sich ein Verkehrsteilnehmer ein Zeichen in einer [X.] Aussprache ins Gedächtnis ruft, dieses von einem [X.]ritten jedoch fremdsprachig wiedergegeben wird und sich mithin zwei unterschiedliche Aussprachevarianten gegenüberstehen, sind im Ergebnis sämtliche in Betracht kommenden Wiedergabemöglichkeiten im Rahmen der Ähnlichkeitsprüfung zu berücksichtigen.

8. [X.]insichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen wurden noch ersichtlich sind.

Meta

28 W (pat) 10/17

19.07.2018

Bundespatentgericht 28. Senat

Beschluss

Sachgebiet: W (pat)

Zitier­vorschlag: Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.07.2018, Az. 28 W (pat) 10/17 (REWIS RS 2018, 5726)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2018, 5726

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Wird zitiert von

26 W (pat) 4/16

26 W (pat) 62/14

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