Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.05.2013, Az. 28 W (pat) 61/11

Die in schwarz-weiß gestaltete Wort-/ Bildmarke 306 43 803

ist am 12. Juli 2006 angemeldet und am 28. November 2006 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für zahlreiche Waren der Klassen 03, 25, 29, 30, 31 und 32 eingetragen worden.

Gegen diese Marke, deren Eintragung am 29. Dezember 2006 veröffentlicht worden ist, hat der Inhaber der am 23. Januar 2003 unter der Nummer 302 20 656 - ursprünglich für die Waren der [X.]: „Blätterteig und Brot“ und seit dem 24. Oktober 2012 nach einer Teillöschung auf Antrag des Inhabers noch - für die Ware „Blätterteig“ in den Farben rot, grün und weiß eingetragenen Wort-/ Bildmarke

_am 29. Dezember 2006 Widerspruch erhoben.

Am 27. Juni 2008 hat der Inhaber der angegriffenen Marke die Nichtbenutzungseinrede erhoben; der Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung seiner Marke vorgelegt.

Die Markenstelle für Klasse 29 des [X.] hat den Widerspruch mit Beschlüssen vom 23. Dezember 2009 und vom 23. Mai 2011, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, wegen fehlender Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Benutzung der Widerspruchsmarke sei für den maßgeblichen Benutzungszeitraum Mai 2006 bis Mai 2011 nicht glaubhaft gemacht worden. Die dargelegte Benutzung der Widerspruchsmarke könne nicht als kontinuierliche, tatsächliche und dauerhafte Benutzung im maßgeblichen Benutzungszeitraum angesehen werden. Nach den vorgelegten Unterlagen sei die Widerspruchsmarke auch nur firmenmäßig, nicht jedoch als Marke, verwendet worden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden. Mit seiner Beschwerdebegründung hat er weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt und seinen Widerspruch beschränkt auf die im Tenor aufgeführten, von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klassen 29, 30 und 31. Zur Begründung seiner Beschwerde hat er ausgeführt, die Widerspruchsmarke sei in ausreichender Weise für die noch beanspruchte Ware „Blätterteig“ benutzt worden, was durch die vorgelegten Unterlagen glaubhaft gemacht worden sei. Die Waren der angegriffenen Marke, gegen die sich der Widerspruch noch richte, seien ähnlich zur Ware „Blätterteig“. Alle Produkte, die Bestandteil von „Blätterteig“ seien, und alle typischen Aufstriche und Inhalte des fertigen Blätterteig-Produktes seien der Ware „Blätterteig“ ähnlich. Im übrigen handele es sich bei den von der angegriffenen Marke beanspruchten Produkten um Oberbegriffe zu „Blätterteig" oder um Surrogate davon. Die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Zwischen den [X.] bestehe bei richtiger Betrachtungsweise klangliche Identität, weil „[X.]“ eine glatt beschreibende Angabe für „Blätterteig“ sei. Deshalb werde die Widerspruchsmarke durch ihren einzigen unterscheidungskräftigen Bestandteil „iPEK" geprägt. Dieser Bestandteil sei identisch mit dem Wortbestandteil der angegriffenen Marke.

[X.] beantragt,

die Beschlüsse des [X.]es, Markenstelle für Klasse 29, vom 23. Dezember 2009 und 23. Mai 2011 aufzuheben und die angegriffene Marke im Umfang des im Beschwerdeverfahren beschränkten Widerspruchs zu löschen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke und Beschwerdegegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung hat er ausgeführt, zwischen den Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr. Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei nicht glaubhaft gemacht worden. Selbst bei unterstellter Glaubhaftmachung einer Benutzung seien die gegenüberstehenden Waren einander unähnlich. Es bestehe auch keine relevante Zeichenähnlichkeit. Eine bildliche Verwechslung sei ausgeschlossen, da beide Kollisionsmarken in besonderer Weise graphisch ausgestaltet seien. Eine klangliche Verwechslungsgefahr bestehe nicht, da der Verkehr keinen Anlass habe, den Bestandteil der Widerspruchsmarke „[X.]“ zu vernachlässigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist begründet, weil im Umfang des im Beschwerdeverfahren beschränkten Widerspruchs zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht.

Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ([X.] [X.], 237, 238 - PICARO/[X.]; [X.], 824, Rdnr. 19 - Kappa; [X.], 833, Rdnr. 12 – [X.]; [X.], 235, Rdnr. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, 486, Rdnr. 23 - Metrobus; [X.], 906 - [X.]; [X.], 258, 260, Rdnr. 20 - INTERCONNECT/T-InterConnect; [X.], 903, Rdnr. 10 - [X.]). Eine absolute Warenunähnlichkeit kann dabei selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden ([X.] GRUR 1998, 922 Rdnr. 15 - [X.]; [X.] [X.], 484, 486, Rdnr. 25 - Metrobus; GRUR 2007, 321 - [X.]; [X.], 941, Rdnr. 13 - [X.] BLU).

Nach diesen Grundsätzen kann eine markenrechtlich relevante Gefahr von Ver-wechslungen im genannten Umfang nicht verneint werden.

1. Da der Widersprechende eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware „Blätterteig“ im maßgeblichen Benutzungszeitraum glaubhaft gemacht hat, ist gemäß § 43 Abs. 1 S. 3 [X.] von der Registerlage auszugehen.

a) Der Inhaber der angegriffenen Marke hat mit [X.] vom 27. Juni 2008 die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 [X.] erhoben. Da die Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke noch nicht fünf Jahre eingetragen war, ist nur die Einrede nach § 43 Abs. 1 S. 2 [X.] zulässig und der Widersprechende daher verpflichtet, die Benutzung der Widerspruchsmarke in dem nach dieser Bestimmung maßgeblichen Benutzungszeitraum glaubhaft zu machen, also von Februar 2008 bis Februar 2013.

b) Für diesen Zeitraum ist von einer glaubhaft gemachten rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware „Blätterteig" auszugehen, und zwar u. a. durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegte eidesstattliche Versicherung von [X.] vom 2. Januar 2013. Danach wurde die Widerspruchsmarke in den Jahren 2008 bis 2012 in [X.] mit Zustimmung des Widersprechenden jedenfalls zur Kennzeichnung für das [X.] „Sac [X.] (1000 g)“ mit Jahresumsätzen jeweils zwischen … [X.] und … [X.] und in den Jahren 2009 bis 2012 für das [X.] „Baklavalik [X.] (470 g)“ mit Jahresumsätzen jeweils zwischen … [X.] und … [X.] verwendet, was eine ernsthafte Benutzung belegt. Gestützt wird dies durch die beispielhaft vorgelegten Rechnungen. Die markenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarke in der eingetragenen Form ergibt sich aus den in der eidesstattlichen Versicherung in Bezug genommenen Ablichtungen der Produktverpackungen.

Ob auch die Unterlagen, die der Markenstelle bei Erlass des angegriffenen Beschlusses vorgelegen haben, zur Glaubhaftmachung einer marken- und nicht nur firmenmäßigen Benutzung der Widerspruchsmarke ausreichend waren, kann offenbleiben, da jedenfalls die mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Unterlagen ausreichend sind.

2. Ausgehend hiervon beanspruchen die Vergleichsmarken im Umfang des beschränkten Widerspruchs Schutz für identische bis mittelgradig ähnliche, nicht jedoch für unähnliche, Waren.

Eine Ähnlichkeit von beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen ist dabei grundsätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlichen Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen ([X.] [X.] 2009, 47, 53, Rdnr. 65 - Edition [X.]; [X.], 601 - d-c-fix/CD-FIX; GRUR 2001, 507, 508 - [X.]/R[X.]).

Identität besteht zunächst zwischen der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Ware „Blätterteig“ und der von der angegriffenen Marke beanspruchten Ware der [X.] „[X.] ([X.] Teigblätter)“. Der Begriff „[X.]“ entstammt der [X.]n Sprache und bedeutet dort „Blätterteig“ ([X.], 1. Auflage, Nachdruck 2006) bzw. „Teigblatt“ ([X.] [X.], [X.]-Deutsch, 2001).

Auch im Übrigen haben die Kollisionswaren entgegen der Auffassung des Inhabers der angegriffenen Marke zahlreiche Berührungspunkte, die hinsichtlich jeder einzelnen der im Tenor genannten und von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren zumindest eine mittelgradige [X.] begründen.

Hinsichtlich der Ware „Blätterteig“ und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Backwaren bestehen enge Berührungspunkte hinsichtlich ihrer Beschaffenheit und regelmäßigen betrieblichen Herkunft, die jedenfalls eine mittelgradige [X.] begründen. So gibt es in [X.] [X.], wie die Firma [X.] (vgl. die Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung), die sowohl die entsprechenden Vorprodukte als auch verschiedenste Back-Fertig- bzw. Halbfertigprodukte unter einem Markendach vertreiben. Dies gilt zunächst für alle Waren, die zur Herstellung von „Blätterteig“ verwendet werden, also – je nach Zubereitungsart – für die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der [X.] „Mehle und Getreidepräparate, Honig; Melassesirup; Hefe; Aromen (pflanzliche), ausgenommen ätherische Öle; Backaromen, ausgenommen ätherische Öle; Maismehl“ und der Klasse 29 „Milch und Milchprodukte; Speiseöle und –fette, Butter; [X.], [X.] (Maulbeerdicksaft) für die Küche“. Zum anderen gilt dies für die von der angegriffenen Marke beanspruchten Back-Waren der [X.] „Brot; feine Backwaren und Konditorwaren; Kleingebäck; Frühlingsrollen; Gebäck; Kekse; Kräcker (Gebäck); Pasteten (Backwaren); Pasteten (mit Teigmantel); Fleischpasteten; flaches Brot, nämlich [X.], [X.]; Pizzas; Mehlspeisen; [X.] (Teigtaschen mit Hackfleisch); [X.] Pide (Fladenbrot); [X.] ([X.]); Maismehlchips“.

In ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung gibt es zudem hinreichende Berührungspunkte zwischen der Ware „Blätterteig“ und sämtlichen Waren, die bei der Weiterverarbeitung zur Herstellung süßer oder herzhafter „[X.]e“ benötigt werden. Typischer Belag oder Bestandteil von Füllungen von herzhaften Produkten aus „Blätterteig“ sind die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 29 „Fleisch, Geflügel und Wild; alle vorgenannten Waren auch als Fertig- und Halbfertiggerichte; Tomatenmark; [X.]; Wurstwaren; Milchprodukte, Fleisch, konserviert; Oliven (konserviert); Olivenpaste; Pickles; Joghurt; Käse; Sesamsamenpaste (Tahini); Linsen (Gemüse, konserviert); dicke Bohnen (konserviert); Erbsen (konserviert); Sojabohnen (konserviert) für [X.]; Tomatenmark (frisch); [X.] (frisch)“, der [X.] „[X.], Saucen (Würzmittel); Tomatensauce; Gewürze; [X.]-Ketchup“ sowie der Klasse 31 „landwirtschaftliche Erzeugnisse; frisches Gemüse; frische Küchenkräuter; Oliven (frisch)“. Für süße Produkte aus „Blätterteig“ gilt dies für die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 29 „Konfitüren, Nüsse (verarbeitet), Milchprodukte; Marmeladen; [X.] (Maulbeerdicksaft) für die Küche“ und der [X.] „Honig; Melassesirup; Zuckerwaren; Konfekt; Pismaniye (Art Zuckerwatte); Halwa ([X.] aus gerösteten Sesam- oder Sonnenblumensamen)“. Es handelt sich insoweit um einander ergänzende Produkte.

Darüber hinaus begegnen sich die Ware „Blätterteig“ und die aus dem Tenor ersichtlichen Waren der angegriffenen Marke in gemeinsamen Vertriebsstätten. Nach den Recherchen des Senats, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, werden bei verschiedenen Anbietern unter einem Dach „Blätterteig“ bzw. [X.]e neben Fleischprodukten (z. B. von der [X.], Anlage zum Protokoll) oder landwirtschaftlichen Erzeugnissen, frischem Gemüse und frischen Kräutern (z. B. von der [X.] GmbH, Anlage zum Protokoll) verkauft. Die Firma [X.] (vgl. Anlage zum Protokoll) vertreibt neben Backwaren verschiedenster Art auch die von der angegriffenen Marke in [X.] beanspruchten Waren „Teigwaren; Nudeln; Spaghetti; Makkaroni“. Unter einem Dach bietet z. B. die [X.] (Anlage zum Protokoll) „Blätterteig“ und die von der angegriffenen Marke beanspruchte Ware der [X.] „Weizengrütze“ an. Gleiches tut die [X.] GmbH mit der Ware der Klasse 31 „Weizen“. Schließlich ist festzustellen, dass der Verbraucher im Lebensmittelbereich durch die weite Verbreitung sog. „Handelsmarken“ großer Einzelhandelsunternehmen daran gewöhnt ist, auch ein sehr breites Spektrum von mit derselben Marke versehenen Waren einer gemeinsamen Vertriebsstätte zuzuordnen (vgl. [X.], in [X.]/[X.], [X.], 10. Auflage, 2012, § 9 Rdnr. 88; [X.], 602 – Filigran). Ein weiteres Beispiel ist die Marke „dennree“, unter der im Warensegment der Bioprodukte u. a. Backwaren, Brotaufstriche, Cerealien, Essig und Öl, Getreide und Ölsaaten, Kartoffelprodukte, Milchprodukte, Pasta, [X.] und Hülsenfrüchte, Salz und Gewürze und Tomatenprodukte gekennzeichnet werden (vgl. Anlage zum Protokoll).

3. Der Widerspruchsmarke kommt insgesamt eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.

Ungeachtet der beschreibenden Bedeutung von „yufka“ ist originär insgesamt von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Denn eine denkbare Interpretation ihres ersten [X.] „[X.]“ als produktanpreisender Hinweis auf eine „seidene“ Konsistenz der Ware „Blätterteig“ wird vom Großteil des angesprochenen – vorwiegend [X.] - Publikums nicht erkannt werden. Dass „[X.]“ in der [X.]n Sprache als Substantiv die Bedeutung „Seide“ und als Adjektiv die Bedeutung „seiden“ ([X.] [X.], [X.]-Deutsch, 2001) hat, kann nicht als allgemein bekannt unterstellt werden.

Anhaltspunkte für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke infolge intensiver Benutzung bestehen nicht.

4. Ausgehend von einer jedenfalls mittelgradigen [X.] und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält die angegriffene Marke den zur Verneinung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht ein.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 428, 431, Rdnr. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im ([X.] und im Bedeutungsgehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus ([X.], Rdnr. 26 - Kappa; [X.], 1055, Rdnr. 26 - airdsl; [X.] 2008, 393, 395, Rdnr. 21 - [X.]; [X.], 340, 347 - Lions).

Vor diesem Hintergrund ist eine ummittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen, da die [X.] jedenfalls klanglich identisch wahrgenommen werden.

Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist zunächst davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die [X.] jeweils nach ihrem Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform, also mit „[X.]" bzw. „ipek“ benennen (vgl. u. a. [X.], 905, Rdnr. 25 - [X.]; [X.], 859, 862, Rdnr. 29 – [X.]), so dass graphische Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass der [X.] „[X.]“ der Widerspruchsmarke als glatt beschreibende Angabe für die Ware „Blätterteig“ bei der Kollisionsbetrachtung aus Rechtsgründen außer Betracht zu bleiben hat ([X.] GRUR 1988, 635-636 – Grundcommerz; [X.], in [X.]/[X.], a. a. [X.], § 9 Rdnr. 343). Auch wenn „[X.]“ der [X.]n Sprache und damit keiner Welthandelssprache angehört, werden die angesprochenen Verkehrskreise dieses Wort ohne Weiteres als „Blätterteig“ verstehen. Hierfür spricht, dass sich der Begriff „[X.]“ mit dem Klammerzusatz „[X.] Teigblätter“ als Bezeichnung einer Ware der [X.] nicht nur im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke findet, sondern auch in den [X.] für eine Vielzahl weiterer eingetragener Marken.

Es stehen sich damit klanglich identische Marken („IPEK“) gegenüber, so dass zwischen den Vergleichsmarken im Umfang des beschränkten Widerspruchs eine unmittelbare Verwechslungsgefahr besteht.