Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.06.2018, Az. 28 W (pat) 36/17

Die am 11. April 2014 angemeldete Wortmarke 30 2014 044 176

ÖZÜM

ist am 8. September 2014 für nachfolgende Waren in das Register eingetragen worden:

Klasse 29:

Fleisch; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; konserviertes, tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten [Gelees]; Konfitüren; Kompotte; Eier; Milch; Milchprodukte; Speiseöle; Speisefette;

Klasse 30:

Kaffee; Tee; Kakao; Zucker; [X.]; Tapioca; Sago; Kaffeeersatzmittel; Mehle; Getreidepräparate; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Speiseeis; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Soßen [Würzmittel]; Gewürze; Kühleis;

Klasse 32:

Biere; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; [X.]; Fruchtsäfte; Sirupe für die Zubereitung von Getränken; Präparate für die Zubereitung von Getränken.

Gegen die Eintragung hat die Inhaberin der am 11. Februar 1997 angemeldeten und am 2. Oktober 1998 für die Waren „Käse, Joghurt; Fleisch- und Wurstwaren (auch als Konserven); Gemüsekonserven“ (Klasse 29) eingetragenen [X.] 000 463 141

ÖMÜR

Widerspruch erhoben.

Die Widersprechende hat ihren Widerspruch ausweislich der Widerspruchserklärung vom 22. Dezember 2014 auf die Waren „Käse“ und „Joghurt“ (Klasse 29) gestützt. Er richtet sich ausschließlich gegen die Eintragung der angegriffenen Marke für die Waren „Milch“ und „Milchprodukte“ (Klasse 29).

Die Markenstelle für Klasse 29 des [X.] hat den Widerspruch mit Beschluss vom 5. August 2016 und die hiergegen gerichtete Erinnerung mit weiterem Beschluss vom 27. Juli 2017 zurückgewiesen. Zwischen den Vergleichsmarken bestehe keine Verwechslungsgefahr. Nach der Begründung des [X.] sei zwar von einer durchschnittlichen originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Denn dem angesprochenen inländischen Verkehr seien die gegebenenfalls sachbezogenen Bedeutungen „Leben“, „Lebensdauer“ und „großartig“, die das Wort „[X.]“ in der [X.] habe, nicht bekannt. Ferner seien die Waren „Milch“ und „Milchprodukte“ der angegriffenen Marke und die streitgegenständlichen Waren „Käse“ und „Joghurt“ der Widerspruchsmarke identisch bzw. hochgradig ähnlich. Jedoch bestehe insbesondere in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht keine verwechslungsbegründende Zeichenähnlichkeit. Die sich gegenüberstehenden Marken seien kurz, so dass Unterschiede regelmäßig leicht erfassbar seien. Ferner sei dem Publikum bewusst, dass die Laute „ö“ oder „ü“ häufig in [X.] Wörtern enthalten seien. Die Aufmerksamkeit der Verkehrskreise richte sich daher verstärkt auf die anderen Zeichenelemente.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Im Bereich der angegriffenen Waren bestehe eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zwischen den [X.]. Das [X.] habe nicht ausreichend beachtet, dass die Anordnung der [X.] „ö“ und „ü“ innerhalb der beiden aus jeweils vier Buchstaben und zwei [X.] bestehenden Marken völlig übereinstimme. Auch wenn die genannten [X.] in der [X.] möglicherweise häufiger vorkämen als in anderen Sprachen, komme ihnen ein erheblicher Einfluss auf den Gesamteindruck der Zeichen zu. Die [X.] „ö“ und „ü“ seien im [X.] jedenfalls nicht stärker verbreitet als die gängigen Vokale. Außerdem sei diese Umlautfolge für die angesprochenen inländischen Verkehrskreise, die mehrheitlich deutschsprachig seien, ungewöhnlich und auffällig. Darüber hinaus habe das [X.] nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Verkehr sich nicht mehr daran erinnere, ob der in beiden Zeichen vorkommende Buchstabe „M“ am [X.] oder -ende stehe.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des [X.] vom 5. August 2016 und vom 27. Juli 2017 aufzuheben und auf Grund des Widerspruchs aus der Marke [X.] die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke 30 2014 044 176 für die Waren „Milch“ und „Milchprodukte“ anzuordnen.

Die Beschwerdegegnerin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Im Amtsverfahren hat sie ausgeführt, dass die Zeichen von den beteiligten Verkehrskreisen eindeutig zu unterscheiden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache Erfolg. Zwischen den sich gegenüberstehenden Marken besteht im verfahrensgegenständlichen Umfang Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i. V. m. § 125b Nr. 1 [X.]. Daher ist entgegen der Auffassung des [X.] die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke 30 2014 044 176 für die Waren „Milch“ und „Milchprodukte“ gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 [X.] anzuordnen.

1. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. [X.] GRUR Int. 2000, 899, Rdnr. 40 - [X.]; [X.], 933, Rdnr. 32 - [X.]; [X.] 2012, 64, Rdnr. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 382, Rdnr. 22 - [X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr.

Nach diesen Grundsätzen besteht im streitgegenständlichen Umfang in schriftbildlicher Hinsicht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke „[X.]“ und der Widerspruchsmarke „[X.]“.

a) Zur Bestimmung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses hat das [X.] im Beschluss vom 27. Juli 2017 zutreffend in erster Linie auf die allgemeinen inländischen Verkehrskreise abgestellt, die die - nicht nur nach [X.] Rezepten zubereiteten - Waren „Milch“ und „Milchprodukte“ nachfragen (vgl. [X.] 2013, 631, Rdnr. 64 - Amarula/Marulablu). Der vorwiegend [X.] Endverbraucher, auf den es danach ankommt, verfügt regelmäßig nicht über [X.], die es zuließen, den Streitmarken einen Bedeutungsgehalt zuzuordnen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Mai 2013, 28 W (pat) 61/11 - ipek/[X.]). Die in Rede stehenden Waren sind Massenprodukte, die auf Grund ihrer Art von den angesprochenen Verkehrskreisen allenfalls mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit wahrgenommen werden.

Darüber hinaus ist im Streitfall zusätzlich das Verständnis türkischsprachiger Verkehrskreise im Inland zu berücksichtigen. Zwar ist eine gespaltene Verkehrsauffassung im Grundsatz nicht mit dem Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr und der in diesem Zusammenhang entwickelten Figur des [X.] zu vereinbaren (vgl. [X.] 2013, 631, Rdnr. 64 - Amarula/Marulablu). Eine andere Beurteilung ist aber ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn die Vergleichsmarken verschiedene Verkehrskreise ansprechen, die sich objektiv voneinander abgrenzen lassen. So verhält es sich, wenn sich ein Waren- oder Dienstleistungsangebot außer an allgemeine Verkehrskreise gezielt an eine spezielle Verbrauchergruppe, hier türkischsprachige Konsumenten richten kann (vgl. [X.] 2015, 587, Rdnr. 23 ff. - [X.]; OLG Frankfurt [X.] 2016, 484, Rdnr. 16 ff. - Schwiegermutter [kyrillisch]).

Von einer gesonderten Prüfung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr innerhalb türkischsprachiger Verkehrskreise kann vorliegend aber abgesehen werden. Der Widerspruch greift nämlich bereits unter Zugrundelegung des Verkehrsverständnisses des allgemeinen Publikums, das nicht über [X.] verfügt, durch. Kann auf Grund einer gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] aus (vgl. [X.] 2012, 64, Rdnr. 9 - Maalox/[X.]).

b) Die angegriffenen Waren der Klasse 29 „Milch“ und „Milchprodukte“ der jüngeren Marke und die Waren „Käse“ und „Joghurt“, auf die der Widerspruch gestützt wurde, sind identisch bzw. weit überdurchschnittlich ähnlich.

„Käse“ und „Joghurt“ sind in aller Regel aus „Milch“ hergestellt, so dass ein enger stofflicher Zusammenhang besteht. Darüber hinaus ist das Publikum daran gewöhnt, dass diese Produkte üblicherweise von den denselben Unternehmen entwickelt, hergestellt und unter denselben Marken vertrieben werden. Daher weist die Ware „Milch“ eine hochgradige [X.] zu „Käse“ und „Joghurt“ auf. „Milchprodukte“ umfassen wiederum die Waren „Milch“ und „Joghurt“, so dass insoweit Warenidentität besteht.

c) Die Widerspruchsmarke „[X.]“ verfügt - ausgehend vom bereits angesprochenen Verständnis allgemeiner inländischer Verkehrskreise - in Verbindung mit den Waren „Käse“ und „Joghurt“ von Hause aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit über einen normalen Schutzumfang.

Die originäre Kennzeichnungskraft wird durch die Eignung einer Marke bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.] 2016, 382, Rdnr. 31 - [X.]; GRUR 2014, 382, Rdnr. 18 - REAL-Chips).

Die Bedeutungen „großartig“ und „prima“, die dem Widerspruchszeichen „[X.]“ im [X.] u. a. zukommen (vgl. Langenscheidt, [X.], 2001, Seite 354), werden von einem inländischen Durchschnittsverbraucher mangels entsprechender Sprachkenntnisse nicht erfasst. Für eine Einschränkung der originären Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehen daher insoweit keine Anhaltspunkte.

Tatsachen, aus denen sich eine Steigerung der originären Kennzeichnungskraft auf Grund umfangreicher Benutzung ergibt, sind weder geltend gemacht noch gerichtsbekannt.

d) Unter Berücksichtigung der nach der Rechtsprechung des [X.] maßgeblichen Stufung nach fünf [X.] (vgl. [X.] 2013, 833, Rdnr. 55 - Culinaria/[X.]) ist innerhalb der Verkehrskreise, die des [X.] nicht mächtig sind, von einer unterdurchschnittlichen schriftbildlichen Ähnlichkeit der Streitmarken auszugehen.

Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Klang, (Schrift-) Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die von ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken. Hierbei ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen abzustellen (vgl. [X.] GRUR 2005, 1042, Rdnr. 28 f. - [X.]; [X.] 2013, 833, Rdnr. 30 - Culinaria/[X.]; [X.], 235, Rdnr. 18 - [X.]/[X.]; GRUR 2011, 824, Rdnr. 31 - Kappa). Maßgebend für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufene Gesamteindruck der Vergleichsmarken (vgl. [X.] GRUR Int. 2004, 843, Rdnr. 32 - Matratzen Concord).

Bei den eingetragenen Wortmarken sind auch verkehrsübliche Wiedergabeformen, insbesondere eine Kleinschreibung, zu berücksichtigen (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 9, Rdnr. 298). Dementsprechend weisen die beiden Zeichen in den Schreibweisen

Özüm

und

Ömür

beachtliche Übereinstimmungen auf. Sie bestehen jeweils aus vier Buchstaben, von denen drei identisch sind. Die besonders auffälligen Anfangsbuchstaben „[X.]“ und die durch die darüber befindlichen Punkte gut wahrnehmbare [X.] „ü“ sind zudem gleich angeordnet. An der letzten Stelle stehen sich zwar die Buchstaben „m“ und „r“ gegenüber. Allerdings entspricht der Buchstabe „r“ mit seiner vertikalen Form und Abrundung im oberen Bereich der Anfangskontur des Buchstabens „m“, so dass auch hier eine gewisse Annäherung festzustellen ist. Außerdem enthalten beide Marken den Konsonanten „m“, der zwar anders positioniert ist, allerdings durch seine Breite deutlich in Erscheinung tritt. Die Abweichung an der zweiten Position tritt trotz der unterschiedlichen Umrisse der Buchstaben „z“ und „m“ demgegenüber etwas in den Hintergrund, da sie sich im [X.] befindet. Die beiden genannten Unterschiede bleiben zwar gerade unter Berücksichtigung der geringen Länge der [X.] nicht ohne Einfluss auf den Gesamteindruck (vgl. [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Auflage, § 9, Rdnr. 285). Eine uneingeschränkt zuverlässige Abgrenzung lassen sie jedoch nicht zu, zumal auch der Höhenverlauf der beiden Zeichen übereinstimmt.

Den Ausführungen des [X.] zur Gewichtung der [X.] „[X.]“ und „ü“ bei Wörtern, denen das Publikum eine [X.] Herkunft zuschreibt, ist insoweit beizutreten, als eine nach [X.] Sprachverständnis untypische Kombination der [X.] „[X.]“ und „ü“ im Kontext eines [X.] Worts als weniger ungewöhnlich erscheint. Das ändert aber nichts daran, dass sie auf Grund ihrer auffälligen Form dennoch nicht unerheblich den Gesamteindruck mitbestimmen.

Verkehrskreise, die der [X.] nicht mächtig sind, können den Begriffen „[X.]“ und „[X.]“ regelmäßig keinerlei Sinngehalt zuordnen. Eine durch den Bedeutungsgehalt einer oder beider Marken begünstigte Erfassung der [X.] scheidet damit aus (vgl. [X.] 2010, 235 - [X.]/[X.]).

e) Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung ist ausgehend von identischen bzw. weit überdurchschnittlich ähnlichen Waren und einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr trotz unterdurchschnittlicher Zeichenähnlichkeit zu bejahen.

[X.] war daher stattzugeben.

2. Zur Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf einen Beteiligten gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht kein Grund. Dafür erforderliche [X.] sind weder ersichtlich, noch dargetan worden.