Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.11.2018, Az. 1 WB 20/18

Der Rechtsstreit betrifft die rückwirkende Korrektur einer Versetzungsverfügung.

Der [X.]ntragsteller, ein Stabsfeldwebel, wurde mit seinem Einverständnis mit Wirkung ab 5. Juli 2017 zum [X.]undeswehrkommando [X.] und [X.] kommandiert. Der Kommandierung schloss sich ab 1. [X.]ugust 2017 eine Versetzung bis zum 30. Juni 2020 an. In der vom [X.]ntragsteller nicht angegriffenen "Verfügung: Versetzung mit vorangehender Kommandierung" vom 28. November 2016 und der hierzu ergangenen 1. Korrektur vom 12. Dezember 2016, war als Ort der Dienstleistung "[X.]" eingetragen.

[X.]ufgrund einer Umstrukturierung befand sich die Dienststelle des [X.]ntragstellers [X.]nfang Juli 2017 bereits in dem rund 27 Meilen von [X.] entfernten [X.]. Dort trat der [X.]ntragsteller am 5. Juli 2017 seinen Dienst an. Das [X.] änderte die Versetzungs- und Kommandierungsverfügung des [X.]ntragstellers mit einer 2. Korrektur vom 11. Juli 2017 ab und trug als Ort des Dienstantritts und Ort der Dienstleistung "[X.]" ein. Die 2. Korrektur wurde dem Soldaten am 16. [X.]ugust 2017 ausgehändigt.

Mit Schreiben vom 6. September 2017 erhob der [X.]ntragsteller dagegen "Widerspruch/[X.]eschwerde". Die rückwirkende Änderung des [X.] sei unzulässig und widerspreche den geltenden [X.] für seinen Dienstposten. Er habe im Vertrauen darauf, dass der Dienstort in [X.] liege bei seiner [X.] im Mai 2017 einen Mietvertrag mit einer monatlichen Miete von 2 200 US-Dollar abgeschlossen. Der Mietvertrag bewege sich unterhalb der für [X.] geltenden [X.] von 3 100 US-Dollar. Dass er in [X.] Dienst leisten solle, habe er erst bei seinem Dienstantritt am 5. Juli 2017 erfahren. Für [X.] gelte jedoch eine niedrigere Mietobergrenze von 2 160 US-Dollar, sodass ihm aufgrund der rückwirkenden Dienstortänderung ohne sein Verschulden ein nicht ausreichender Mietzuschuss gewährt werde. Gegen den [X.]escheid über die [X.]ewilligung seines Mietzuschusses betreibt der [X.]ntragsteller ein gesondertes [X.]eschwerdeverfahren.

Mit Entscheidung vom 22. März 2018 wies das [X.]undesministerium der Verteidigung die [X.]eschwerde als unzulässig zurück. Der [X.]ntragsteller habe seinen Dienst am 5. Juli 2017 in [X.] angetreten und sei durch die entsprechende [X.]erichtigung nicht beschwert. Er werde nicht in seinen Rechten als Soldat verletzt. Der [X.]ntragsteller mache nicht geltend, dass der Dienstort in [X.] für ihn im Vergleich zum ursprünglich avisierten Dienstort in [X.] nachteilhaft sei. Dafür sei auch nichts ersichtlich. Die nachträgliche Korrektur des [X.] erweise sich im Übrigen auch als rechtmäßig. Der zuständigen Stelle sei es jederzeit möglich, offensichtliche Fehler nachträglich zu beheben. Dies gelte nicht nur bei Fehlern in der Verschriftlichung (Verschreiben, Verrechnen, etc.), sondern auch für systemimmanente Fehler bei maschinell erstellten [X.]escheiden, wenn - wie hier - der ausgegebene Dienstort nicht der tatsächlichen Planung entspreche. Eine [X.]ufhebung des korrigierten [X.]escheides käme allenfalls aus Vertrauensschutzgründen in [X.]etracht. Der [X.]ntragsteller habe jedoch zu keiner [X.] in [X.] geleistet, sodass eine gefestigte schützenswerte Position nicht bestehe. Soweit ein höherer Mietzuschuss begehrt werde, sei der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten. Der [X.]eschwerdebescheid ging dem Soldaten am 26. März 2018 zu.

Mit dem am 26. [X.]pril 2018 beim [X.]undesministerium der Verteidigung eingegangenen [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung verfolgt der [X.]ntragsteller sein [X.]nliegen weiter. Er sei durch die nachträgliche Korrektur des [X.] in persönlicher Hinsicht beschwert. Er werde dadurch so gestellt, als habe er von [X.]nfang an gewusst, dass sein Dienstort in [X.] liege. Die Korrektur eines möglicherweise fehlerhaften [X.] hätte nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft erfolgen dürfen. Dies wiederum hätte keinen Einfluss auf die Höhe der [X.] gehabt, da die [X.]nmietung der Unterkunft zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als er noch von einem anderen Dienstort ausgehen durfte und musste. Es gehe auch nicht um die [X.]erichtigung eines offensichtlichen Fehlers, weil die Soll-[X.] erst nachträglich zum 1. Oktober 2017 geändert worden seien. Im Übrigen könne ein [X.]efehl nicht rückwirkend abgeändert werden. Daher begehre der [X.]ntragsteller die Feststellung, dass die rückwirkende Korrektur der Versetzungsverfügung rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze.

Demgegenüber beantragt das [X.]undesministerium der Verteidigung in seinem Vorlageschreiben vom 17. Juli 2018, den [X.]ntrag zurückzuweisen. Der [X.]ntrag sei unzulässig. Der [X.]ntragsteller mache bei verständiger [X.]uslegung seines [X.]ntrags im Wesentlichen einen höheren monatlichen Mietzuschuss von 40 US-Dollar und damit einen Geldanspruch gemäß § 30 SG geltend, über den die Verwaltungsgerichte zu entscheiden hätten. Im Übrigen sei der [X.]ntrag auch unbegründet, weil seine [X.]eschwerde zu Recht mangels [X.]eschwer zurückgewiesen worden sei. Der [X.]ntragsteller habe bereits vor seiner Versetzung gewusst, dass er seinen Dienst in [X.] verrichten werde und habe dort seinen Dienst angetreten. Dass die Soll-[X.] den tatsächlichen Gegebenheiten erst am 1. Oktober 2017 angepasst worden seien, habe keine Relevanz. Dadurch sei lediglich ein fehlerhafter Datensatz korrigiert worden.

Der [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der [X.]ntragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Sein [X.]egehren ist dahingehend auszulegen, dass es ihm um die Feststellung der Rechtswidrigkeit der mit der 2. Korrektur seiner Versetzungs- und Kommandierungsverfügung vom 11. Juli 2017 bewirkten rückwirkenden [X.]bänderung des [X.] geht. Denn seines Erachtens durfte der Dienstort mit der 2. Korrektur nur "ex nunc" mit Wirkung für die Zukunft, aber nicht "ex tunc" mit Wirkung für die Vergangenheit zum 5. Juli 2017 geändert werden.

2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne des § 19 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] ist unzulässig. Nach dieser Vorschrift kann zwar auch für bereits erledigte truppendienstliche Maßnahmen, die - wie die hier vorliegende Korrektur einer Versetzung - keinen [X.]efehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragt werden. Dem [X.]ntragsteller fehlt jedoch das erforderliche Feststellungsinteresse.

a) Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] ist für den vorliegenden Rechtsstreit der Weg zu den [X.] eröffnet. [X.]ei Kommandierungen und Versetzungen handelt es sich um truppendienstliche Maßnahmen im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis im Sinne des § 17 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.]. Die Zuständigkeit der [X.] erstreckt sich auch auf den "actus contrarius" einer Kommandierung oder Versetzung, d.h. auf deren teilweise oder völlige [X.]ufhebung, insbesondere durch Rücknahme nach § 48 [X.] (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30. November 2017 - 1 [X.] 35.16 - juris Rn. 19) oder nachträgliche Korrektur wegen offenbarer Unrichtigkeit gemäß § 42 [X.].

b) Der [X.]ntragsteller war auch grundsätzlich berechtigt, die 2. Korrektur seiner Versetzungsverfügung nur hinsichtlich des Rückwirkungszeitraums vom Dienstantritt am 5. Juli 2017 bis zur [X.]ekanntgabe der [X.] am 16. [X.]ugust 2017 anzugreifen. Ist ein Streitgegenstand - wie hier - in zeitlicher Hinsicht teilbar, kann der [X.]ntragsteller gemäß § 23a [X.]bs. 2 Satz 1 [X.] [X.]. § 88 VwGO über den Umfang der gerichtlichen Überprüfung der truppendienstlichen Maßnahme auch in zeitlicher Hinsicht bestimmen. Denn auch ansonsten können Verwaltungsakte mit Dauerwirkungen sowohl für den gesamten [X.]raum ihrer Wirksamkeit als auch nur für Teile dieses [X.]raums angefochten werden (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 1967 - 1 C 43.67 - [X.]E 28, 202 <205> und [X.]eschluss vom 5. Januar 2012 - 8 [X.] 62.11 - [X.] 310 § 113 [X.]bs. 1 VwGO Nr. 39 Rn. 13).

c) Die mit der 2. Korrektur bewirkte Änderung des [X.] hat sich auch im Sinne des § 19 [X.]bs. 1 Satz 2 und 3 [X.] erledigt. Nach der Rechtsprechung des Senats erledigen sich Kommandierungen und Versetzungen in truppendienstlicher Hinsicht grundsätzlich mit [X.]blauf des maßgeblichen [X.]raums (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 30. November 2017 - 1 [X.] 35.16 - juris Rn. 19 und vom 31. Januar 2018 - 1 [X.] 39 .17 - juris Rn. 15). Dies gilt auch hier. Der [X.]ntragsteller hat in dem umstrittenen [X.]raum vom 5. Juli 2017 bis 16. [X.]ugust 2017 bereits seinen Dienst an einer Dienststelle geleistet, sodass eine rückwirkende Änderung des in der Kommandierungs- und Versetzungsverfügung festgehaltenen [X.] keine verhaltenssteuernde Wirkung mehr haben kann. Die 2. Korrektur der Versetzungsverfügung wirkt auch ansonsten nicht rechtlich fort; insbesondere knüpften die Regelungen des § 52 [X.]bs. 1 und 2 und des § 54 [X.]bs. 2 [X.] über den im [X.]usland zu gewährenden Mietkostenzuschuss tatbestandlich nur an den Dienstort, nicht aber an dessen [X.]estimmung in der Versetzungsverfügung an. Ebenso wenig könnte eine nachträgliche wehrdienstgerichtliche Entscheidung über den in der Versetzungsverfügung aufzunehmenden Ort der Dienstleistung für die [X.] vom 5. Juli bis 16. [X.]ugust 2017 maßgebliche [X.]edeutung für das Vorliegen eines Vertrauensschutztatbestandes bei [X.]nmietung der Wohnung im Mai 2017 erlangen. Daher hat sich die Korrektur für den in Rede stehenden [X.]raum erledigt.

d) Über die Rechtmäßigkeit einer erledigten Maßnahme entscheidet das [X.] gemäß § 19 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.] (hier [X.]. § 21 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]) allerdings nur, wenn der [X.]ntragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einer fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung, aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der [X.]bsicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint (stRspr, vgl. z.[X.]. [X.], [X.]eschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 m.w.N.).

Wird das Feststellungsinteresse auf die [X.]bsicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats einschränkend, dass die Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des [X.]ntrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der [X.], das ursprünglich anhängige [X.]nfechtungs- oder Verpflichtungsbegehren mit dem [X.]ntrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor dem [X.] gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden Schadensersatzprozess zu erhalten. Entsprechendes gilt für anderweitige [X.], Entschädigungs- oder sonstigen finanziellen [X.]usgleichs- oder Erstattungsansprüche. Ist die Erledigung dagegen bereits vor Rechtshängigkeit des [X.]ntrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist der [X.]eschwerdeführer gehalten, seine Klage auf einen finanziellen [X.]usgleich unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das - neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatz-, [X.]usgleichs- oder Erstattungsanspruchs - inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 26. Juli 2011 - 1 [X.] 13.11 - jurion Rn. 21 und vom 31. Januar 2018 - 1 [X.] 39 .17 - juris Rn. 18).

Diese letztere Konstellation ist vorliegend gegeben. Dem [X.]ntragsteller geht es im [X.] um einen [X.]usgleich für die finanziellen Einbußen, die er durch die Festlegung des [X.] "[X.]" und die damit verbundene Kürzung seiner [X.]uslandsdienstbezüge (hier des Mietzuschusses nach § 54 [X.]bs. 2 [X.]) erlitten hat. Er will erreichen, dass er hinsichtlich der höheren Mietkosten schadlos gestellt wird, die er im Vertrauen auf die ursprüngliche Versetzungsverfügung mit dem darin festgelegten Dienstort "[X.]" und im Vertrauen auf die hierfür vom [X.] festgesetzte Mietobergrenze eingegangen ist. [X.]uf ein derartiges Schadensersatz- und Erstattungsbegehren lässt sich zwar grundsätzlich ein Fortsetzungsfeststellungsantrag stützen. Die Erledigung des Rechtsstreits ist vorliegend jedoch bereits deutlich vor Rechtshängigkeit des mit Schriftsatz vom 26. [X.]pril 2018 gestellten [X.]ntrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten. Der [X.]ntragsteller ist deshalb darauf zu verweisen, seine finanzielle [X.]usgleichsforderung nach deren Vorprüfung im Rahmen der Verwaltungsbeschwerde insgesamt und unmittelbar beim zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht anzubringen. Er kann nicht verlangen, vorab einen Teil der Voraussetzungen des [X.]nspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" [X.] geklärt zu erhalten ([X.], [X.]eschluss vom 31. Januar 2018 - 1 [X.] 39 .17 - juris Rn. 19). Nichts anderes gilt im Hinblick auf die anhängige [X.]eschwerde gegen die Versagung des höheren Mietzuschusses, da wie ausgeführt dessen [X.]usgang nicht vom [X.]estand der Versetzungsverfügung in der Fassung der 1. Korrektur abhängt.

3. Der [X.]ntrag wäre im Übrigen auch unbegründet.

a) Zwar weist der [X.]ntragsteller zutreffend darauf hin, dass die für eine Korrektur offenbarer Unrichtigkeiten nach § 42 [X.] erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Nach dieser Vorschrift können Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten jederzeit berichtigt werden. Diese Korrektur ist nicht an die strengen Voraussetzungen gebunden, die für den Widerruf rechtmäßiger und die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte gelten. Denn sie dient lediglich der Klarstellung des von [X.]nfang an erkennbar Gewollten ([X.], Urteil vom 31. Mai 1979 - 3 C 75.78 - [X.] 427.3 § 335a [X.] Nr. 65 S. 48 f. und [X.]eschluss vom 11. Januar 2000 - 11 VR 4.99 - [X.] 316 § 42 [X.] Nr. 4 S. 2). Eine Korrektur offensichtlicher Unrichtigkeiten ist unabhängig davon zulässig, ob der Fehler auf einem maschinellen Versagen oder auf einem menschlichen Versehen beruht. Unrichtigkeiten sind allerdings nur dann "offenbar", wenn sich der Irrtum aus dem Zusammenhang des Verwaltungsakts oder aus den Vorgängen bei seiner [X.]ekanntgabe ergibt. Die Unrichtigkeit muss sich jedermann aufdrängen, der in die Lage der [X.]eteiligten versetzt wird ([X.], [X.]eschluss vom 23. Oktober 1985 - 7 [X.] 193.85 - [X.] 316 § 42 [X.] Nr. 3 S. 2).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. [X.]us dem Text der Versetzung mit vorangehender Kommandierung vom 28. November 2016 lässt sich nicht erkennen, dass der Dienstposten, auf den der Soldat versetzt werden soll, in Wahrheit nicht in [X.], sondern in [X.] liegt. [X.]uch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Soldaten bereits bei [X.]ushändigung der Versetzungsverfügung im Dezember 2016 oder der 1. Korrektur im Januar 2017 eindeutig [X.] als neuer Dienstort avisiert wurde oder dass ihm die tatsächliche Verlegung der Dienststelle aus anderen Gründen bekannt war. Vielmehr spricht der Umstand, dass eine Änderung der so genannten [X.] erst im Juli 2017 in die Wege geleitet worden ist, dafür, dass diese Verlegung des Dienstpostens an einen anderen Standort nicht allgemein bekannt und jedenfalls für den Soldaten bei der [X.]ekanntgabe der Versetzungsverfügung nicht erkennbar gewesen ist. [X.]uch hat er unwiderlegt ausgeführt, dass er erst bei seinem Dienstantritt am 5. Juli 2017 darüber informiert worden ist, dass seine Dienststelle nicht in [X.], sondern in [X.] liege.

b) [X.]llerdings kann die vom [X.]undesamt für das Personalmanagement der [X.]undeswehr durchgeführte 2. Korrektur in eine Rücknahme nach § 48 [X.]bs. 1 [X.] umgedeutet werden (vgl. zur Umdeutung [X.], Urteil vom 13. Dezember 1994 - 1 C 31.92 - [X.]E 97, 245 <254 f.>). Da der Soldat unstreitig vom ersten Tag an seinen Dienst in [X.] abgeleistet hat, war die davon abweichende Eintragung "[X.]" objektiv unrichtig. Denn seine Dienststelle war bereits vorher dauerhaft nach [X.] verlegt worden. Dass die [X.] im Juli 2017 an die tatsächlich erfolgte Verlegung der Dienststelle noch nicht angepasst worden waren, ändert daran nichts. Ein Soldat kann und muss seinen Dienst an dem Ort leisten, an dem seine Truppe oder seine Dienststelle tatsächlich ist. In die Versetzungsverfügung ist deren tatsächlicher dauerhafter Standort einzutragen. Hat der Soldat aber seinen Dienst im Juli und [X.]ugust 2017 auf seinem nach [X.] verlegten Dienstposten angetreten und erbracht, ist die Eintragung "[X.]" in der Kommandierungs- und Versetzungsverfügung rechtswidrig.

Daher stand es im pflichtgemäßen Ermessen des [X.]undesamtes für das Personalmanagement der [X.]undeswehr in der Verfügung diese Eintragung mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückzunehmen. Für eine rückwirkende Rücknahme sprach der Umstand, dass die Eintragung des [X.] von [X.]nfang an falsch war und dass durch eine auf die Zukunft beschränkte Änderung in den Personalakten ein fehlerhafter Eindruck über den Werdegang des Soldaten entstanden wäre. Für eine auf die Zukunft beschränkte Änderung sprach das von ihm geltend gemachte [X.]. Jedenfalls das [X.]undesministerium der Verteidigung hat in seiner [X.]eschwerdeentscheidung die widersprechenden Interessen berücksichtigt, in Erwägung gezogen und die Entscheidung für eine rückwirkende Korrektur ermessensfehlerfrei begründet. Soweit es seine Ermessensentscheidung sinngemäß auf § 42 [X.] und nicht auf § 48 [X.]bs. 1 [X.] gestützt hat, steht dies einer Umdeutung nicht entgegen, weil die Normen vergleichbare Zwecke verfolgen und weil im konkreten Fall auch die für eine Rücknahme maßgeblichen ermessensleitenden Gesichtspunkte beachtet worden sind (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 19. [X.]ufl. 2018, § 47 Rn. 30; [X.], in: [X.]/[X.]onk/[X.], [X.], 9. [X.]uf. 2018, § 47 Rn. 43). Ein Umdeutungsverbot nach § 47 [X.]bs. 3 [X.] besteht nicht.

Die Ermessensentscheidung für eine rückwirkende Korrektur ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Das [X.]undesministerium der Verteidigung musste bei der [X.]ufhebungsentscheidung den finanziellen Interessen des [X.]ntragstellers kein ausschlaggebendes Gewicht beimessen, weil bei der Rücknahme von Maßnahmen, die nicht die Gewährung von Geld- oder Sachleistungen betreffen, der Vertrauensschutz insoweit nicht in Form des [X.]estandsschutzes, sondern grundsätzlich nur über einen [X.]usgleichsanspruch gemäß § 48 [X.]bs. 3 [X.] erfolgt (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 30. November 2017 - 1 [X.] 35.16 - juris Rn. 38 m.w.N.).

Ob der [X.]ntragsteller einen [X.]usgleich für die Vermögensdispositionen verlangen kann, die er im Mai 2017 im Vertrauen auf die in der ursprünglichen Versetzung enthaltene [X.] und im Vertrauen auf die vom [X.] dafür festgesetzte Mietobergrenze getätigt hat, ist gegebenenfalls in einem gesonderten Festsetzungsverfahren zu klären (siehe § 48 [X.]bs. 3 Satz 4 und 5 [X.]) und nicht Gegenstand des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens. Dabei wird voraussichtlich zu berücksichtigen sein, dass Mietobergrenzen nach der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts unter Fürsorge- wie [X.] auch dazu dienen, den [X.]etroffenen bei [X.]bschluss des Mietvertrages Klarheit darüber zu verschaffen, ob und inwieweit er mit einem Mietzuschuss rechnen kann (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 2015 - 2 C 13.13 - [X.] 240 § 54 [X.] Nr. 4 Rn. 13).