Bundesfinanzhof, Beschluss vom 08.07.2013, Az. III B 149/12

Die [X.]eschwerde ist --bei erheblichen [X.]edenken gegen ihre Zulässigkeit-- unbegründet und durch [X.]eschluss zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Die vom Kläger und [X.]eschwerdeführer (Kläger) geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O) liegen nicht vor.

1. Die Familienkasse … der [X.] ist aufgrund eines Organisationsaktes ([X.]eschluss des Vorstands der [X.] Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11 des Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der [X.], Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff., Nr. 1 der Anlage 2) im Wege des gesetzlichen Parteiwechsels in die [X.]eteiligtenstellung der [X.] … --Familienkasse-- eingetreten (s. dazu [X.]eschluss des [X.] --[X.]FH-- vom 3. März 2011 V [X.] 17/10, [X.], 1105, unter II.A.).

2. Das Finanzgericht ([X.]) hat die Klage zu Recht durch Prozessurteil abgewiesen, weil der Kläger nicht gemäß § 40 Abs. 2 [X.]O klagebefugt war.

Die Anfechtungsklage richtete sich gegen einen [X.]escheid der [X.]eklagten und [X.]eschwerdegegnerin (Familienkasse), mit dem diese Kindergeld zugunsten der vom Kläger geschiedenen Kindsmutter festgesetzt hatte. Eine solche Klage ist indes nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein (§ 40 Abs. 2 [X.]O). Daran fehlte es im Streitfall.

a) Der Kläger als Kindsvater kann sich zwar in Gestalt seiner eigenen Kindergeldberechtigung gemäß §§ 62 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf ein subjektiv öffentliches Recht berufen, diese Rechtsposition wird jedoch durch die [X.]ewilligung von Kindergeld zugunsten der Kindsmutter nicht beeinträchtigt. Trotz dieser Kindergeldfestsetzung bleibt es ihm nämlich unbenommen, seinerseits Kindergeld zu beantragen und bei einer ablehnenden Entscheidung der Familienkasse den Klageweg zu beschreiten. Einem möglichen Klageerfolg steht die bereits vorliegende Kindergeldfestsetzung zugunsten der Mutter nicht entgegen. Denn diese kann in einem von ihm angestrengten Klageverfahren nach § 174 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 der Abgabenordnung ([X.]) auf Antrag der Familienkasse zur Vermeidung einer widerstreitenden Kindergeldfestsetzung beigeladen werden ([X.] vom 31. Januar 2006 III [X.] 18/05, [X.], 1046, m.w.N.). [X.]ei einem Erfolg der Verpflichtungsklage wäre die Familienkasse grundsätzlich auch gehalten, die Kindergeldfestsetzung gegenüber der Kindsmutter aufzuheben (§ 174 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 31 Satz 3 EStG und § 155 Abs. 4 [X.]; vgl. [X.] in [X.], 1046). Es ist allerdings allein Sache der Familienkasse, durch [X.]eantragung der [X.]eiladung --oder Hinzuziehung des anderen Elternteils zum außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahren (§ 360 [X.])-- die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass es nicht zu einer widerstreitenden Kindergeldfestsetzung und damit einer möglichen Doppelzahlung des Kindergeldes kommt. Der Erfolg der Rechtsverfolgung des [X.] hängt davon jedoch nicht ab.

b) Es ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger im Kindergeldfestsetzungsverfahren, das die Kindsmutter durch einen eigenen Antrag ausgelöst hat, gesetzliche [X.]eteiligungsrechte zustehen könnten, die im Streitfall möglicherweise verletzt wurden. Abgesehen davon begründet die [X.]eteiligung oder die gesetzwidrig unterlassene Verfahrensbeteiligung für sich genommen noch keine Klagebefugnis ([X.]raun in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]-- § 40 [X.]O Rz 258, m.w.N., zum vergleichbaren Fall der Hinzuziehung). Erst das Eingreifen der --belastenden-- [X.]indungswirkung nach § 174 Abs. 5 Satz 1 [X.] nach einer tatsächlich zuvor erfolgten [X.]eteiligung am vorgerichtlichen Verwaltungsverfahren vermag die Rechtsverletzung i.S. des § 40 Abs. 2 [X.]O zu begründen (vgl. [X.]FH-Urteil vom 29. April 2009 [X.], [X.], 4, [X.], 732).

3. Eine Revisionszulassung wegen einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kommt nicht in [X.]etracht. Der geltend gemachte Gehörsverstoß wird in der [X.]eschwerdeschrift lediglich pauschal behauptet, aber nicht i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O mit einem substantiierten Vortrag schlüssig dargelegt.

4. Der Kläger wurde seinem gesetzlichen [X.] nicht entzogen.

a) Wird ein Ablehnungsgesuch i.S. des § 51 [X.]O i.V.m. § 42 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) durch [X.]eschluss zurückgewiesen, dann kann diese Entscheidung nicht mit der [X.]eschwerde angefochten werden (§ 128 Abs. 2 [X.]O) und unterliegt somit auch nicht der [X.]eurteilung der Revision (§ 124 Abs. 2 [X.]O), weshalb auch eine Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich nicht auf die Ablehnung eines [X.]efangenheitsgesuchs gestützt werden kann. Geltend gemacht werden können nur solche Verfahrensmängel, die als Folge der Ablehnung des [X.]efangenheitsgesuchs dem angefochtenen Urteil anhaften. Ein Zulassungsgrund liegt daher nur vor, wenn die Ablehnung ein Verfahrensgrundrecht verletzt (Anspruch auf rechtliches Gehör oder den gesetzlichen [X.]). Das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen [X.] greift jedoch nur bei willkürlichen Verstößen gegen Verfahrensvorschriften ein. Deshalb hat eine [X.]esetzungsrüge nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn sich dem [X.]eschwerdevorbringen entnehmen lässt, dass der [X.]eschluss über die Zurückweisung des [X.] nicht nur fehlerhaft, sondern greifbar gesetzwidrig und damit willkürlich war (vgl. z.[X.]. [X.] vom 14. August 2012 VII [X.] 183/11, [X.], 208; vom 25. Mai 2012 VIII [X.] 155/11, [X.], 1610, jeweils m.w.N.).

b) Das [X.] hat den Ablehnungsantrag des [X.] durch [X.]eschluss zurückgewiesen. Dass diese Entscheidung willkürlich gewesen sei, wird in der [X.]eschwerdeschrift nicht dargelegt. Willkür ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

An dem [X.]eschluss haben zwei abgelehnte [X.] mitwirkt. Der Kläger stellt diesbezüglich zwar zutreffend fest, dass eine solche Vorgehensweise nur bei einem rechtsmissbräuchlich gestellten Ablehnungsgesuch zulässig ist. Er legt aber außer dem pauschalen Hinweis, Rechtsmissbrauch sei in seinem Fall nicht gegeben, nicht substantiiert dar, dass das [X.] willkürlich von einem Selbstentscheidungsrecht der abgelehnten [X.] ausgegangen ist. Wie die Gründe des [X.]eschlusses zeigen, hat sich das [X.] insoweit an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert, wonach die ohne [X.]enennung und ohne Konkretisierung des [X.] erfolgende Ablehnung des gesamten Spruchkörpers missbräuchlich ist (vgl. Gräber/ Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 51 Rz 36 und 71, m.w.N.).

5. Die vom Kläger --sinngemäß-- erhobene Verfahrensrüge, wonach die abgelehnten [X.] mit dem Erlass des [X.] gegen das Handlungsverbot des § 47 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 1 [X.]O verstoßen hätten, weil das Zwischenverfahren über sein Ablehnungsgesuch bis zur Entscheidung über die von ihm erhobene Anhörungsrüge nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) angedauert habe, ist unbegründet.

a) Nach § 47 Abs. 1 ZPO hat ein abgelehnter [X.] vor Erledigung des [X.] nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub dulden. Im Hinblick auf nicht unaufschiebbare Maßnahmen besteht für den abgelehnten [X.] ein Handlungsverbot (Wartepflicht). Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass nach der zu § 321a Abs. 1 ZPO (vgl. die entsprechende Regelung in § 133a Abs. 1 [X.]O) ergangenen Rechtsprechung des [X.] unter bestimmten Voraussetzungen eine Anhörungsrüge gegen Entscheidungen im Zwischenverfahren der [X.]ablehnung statthaft ist. Dies beruht auf einer verfassungskonformen Auslegung des § 321a Abs. 1 Satz 2 ZPO, der nach seinem Wortlaut die Rüge gegen eine der Endentscheidung (Urteil) vorausgehende Entscheidung ([X.]eschluss im Zwischenverfahren der [X.]ablehnung) nicht zulässt. Eine Erledigung des [X.] i.S. des § 47 Abs. 1 ZPO, die zum Wegfall des Handlungsverbots für den abgelehnten [X.] führt, ist erst dann gegeben, wenn über die Anhörungsrüge entschieden wurde ([X.]-[X.]eschluss vom 15. Juni 2010 XI Z[X.] 33/09, Neue Juristische [X.] Zivilrecht 2011, 427, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des [X.]undesverfassungsgerichts --[X.]VerfG--).

b) Im Streitfall hat der Kläger zwar eine Anhörungsrüge gegen den [X.]eschluss des [X.] vom 23. Oktober 2012, mit dem der [X.]efangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden [X.] als unbegründet zurückgewiesen und die [X.]efangenheitsanträge gegen die beisitzenden [X.] als unzulässig verworfen worden waren, erhoben. Der [X.] kann dahinstehen lassen, ob er sich der Auffassung anschließen könnte, dass die Anhörungsrüge in einem solchen Fall statthaft ist (bejahend z.[X.]. Rüsken in [X.], [X.]/[X.]O, § 133a [X.]O Rz 24.1 und 25, m.w.N.; [X.] in [X.], § 133a [X.]O Rz 11; ebenfalls bejahend, jedoch ohne nähere [X.]egründung [X.] vom 18. März 2010 VIII [X.] 84/09, [X.], 1454; a.A. z.[X.]. Gräber/Ruban, a.a.[X.], § 133a Rz 7; [X.] in Tipke/[X.], § 51 [X.]O Rz 42; Urteil des [X.] Düsseldorf vom 4. Mai 2005  13 K 5501/03 E, Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2005, 1789). Denn jedenfalls war, selbst wenn man die Anhörungsrüge als statthaften Rechtsbehelf qualifizieren wollte, das Handlungsverbot für die abgelehnten [X.] im Streitfall bereits zuvor entfallen. Diese durften daher zulässigerweise das angegriffene Prozessurteil erlassen. Denn die Anhörungsrüge hat der Kläger erst mit Schriftsatz vom 9. November 2012 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war das Urteil bereits ergangen und dem Kläger übermittelt worden. In einer solchen Konstellation führt die Anhörungsrüge nicht zu einer Verlängerung der Wartepflicht. Nach der Rechtsprechung des [X.], der sich der [X.] anschließt, steht die offene Frist für die Erhebung einer Anhörungsrüge der Erledigung des [X.] i.S. des § 47 Abs. 1 ZPO nicht entgegen ([X.]-[X.]eschluss vom 7. März 2012 [X.] ([X.]) 13/10, juris). Nur wenn zwischen der Ablehnungsentscheidung und dem späteren Endurteil eine Anhörungsrüge angebracht wird, über die im Zeitpunkt des [X.] noch nicht entschieden worden war, könnte das Urteil überhaupt auf einer Verletzung des § 47 Abs. 1 ZPO beruhen.

6. Auch das Vorbringen, wonach die Anhörungsrüge gegen die Zurückweisung des [X.] ([X.]-[X.]eschluss vom 23. Oktober 2012) unter --sinngemäßem-- Verweis auf § 133a Abs. 1 Satz 2 [X.]O als unzulässig verworfen wurde, vermag der [X.]eschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

a) Nach § 133a Abs. 1 Satz 2 [X.]O findet die Anhörungsrüge gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung nicht statt, was nach verbreiteter Auffassung zur Unstatthaftigkeit der Rüge gegen unanfechtbare Entscheidungen des [X.] über [X.]ablehnungsgesuche führt (Gräber/Ruban, a.a.[X.], § 133a Rz 7; [X.] in Tipke/[X.], a.a.[X.], § 51 [X.]O Rz 42; Urteil des [X.] Düsseldorf in E[X.] 2005, 1789; a.[X.] in [X.], § 133a [X.]O Rz 24.1 und 25; [X.] in [X.], § 133a [X.]O Rz 11). Nach der Rechtsprechung des [X.]VerfG (vgl. [X.]VerfG-[X.]eschlüsse vom 12. Januar 2009  1 [X.]vR 3113/08, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2009, 833, m.w.N.; vom 6. Mai 2010  1 [X.]vR 96/10, Kammerentscheidungen des [X.]undesverfassungsgerichts --[X.]VerfGK-- 17, 298) darf die Anhörungsrüge allerdings nur für solche Zwischenentscheidungen ausgeschlossen werden, die im Hinblick auf mögliche Gehörsverletzungen im weiteren fachgerichtlichen Verfahren noch überprüft und korrigiert werden können. Ist eine unmittelbare oder zumindest inzidente Kontrolle auf im Zwischenverfahren möglicherweise unterlaufene [X.] nicht gegeben, dann müssen die die [X.] betreffenden Vorschriften, wie z.[X.]. § 321a Abs. 1 Satz 2 ZPO oder § 78a Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes, verfassungskonform einschränkend ausgelegt werden. Dies verlangt das Verfassungsgebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes i.V.m. Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG-- ([X.]VerfG-[X.]eschlüsse in NJW 2009, 833, und in [X.]VerfGK 17, 298).

Danach kann dem Verfassungsgebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG auf zwei alternativen Wegen entsprochen werden: Entweder ist die Anhörungsrüge gegen die Ablehnungsentscheidung des [X.] unter verfassungskonformer Auslegung des § 133a Abs. 1 Satz 2 [X.]O statthaft (so z.[X.]. Rüsken in [X.], § 133a [X.]O Rz 24.1 und 25; [X.] in [X.], § 133a [X.]O Rz 11) oder es findet eine --inzidente-- Kontrolle auf mögliche Gehörsverletzungen im Zwischenverfahren der [X.]ablehnung im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Revision durch den [X.]FH statt. Eine derartige Inzidentkontrolle bei Verletzung von [X.] ist in der Rechtsprechung des [X.]FH in bestimmten Konstellationen bereits anerkannt (ständige [X.]FH-Rechtsprechung, vgl. [X.] vom 28. Mai 2003 III [X.] 87/02, [X.]FH/NV 2003, 1218; vom 10. Februar 2009 VII [X.] 265/08, [X.]FH/NV 2009, 888; vgl. auch Urteil des [X.]undesverwaltungsgerichts vom 10. November 1999  6 [X.] 30/98, [X.]VerwGE 110, 40), so dass die Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf gehörsverletzende Ablehnungsentscheidungen der Instanzgerichte naheliegend erscheint.

b) Für die hier zu treffende Entscheidung über die Revisionszulassung bedarf die Frage jedoch keiner abschließenden [X.]eantwortung.

aa) Denn im Streitfall hat der Kläger den möglichen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot des wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O substantiiert geltend gemacht. Der bloße Hinweis in der [X.]eschwerdebegründungsschrift auf die eingelegte Anhörungsrüge und deren Verwerfung als unstatthaft reicht insoweit nicht aus.

bb) Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass das [X.] die Anhörungsrüge des [X.] nicht allein wegen deren Unstatthaftigkeit verworfen hat. Vielmehr hat es die Rüge auch sachlich überprüft und das Vorliegen einer Gehörsverletzung ausdrücklich verneint. Trotz des [X.]eschlusstenors (Verwerfung anstatt Zurückweisung) wurde damit dem Verfassungsgebot des effektiven Rechtsschutzes gegen Gehörsverletzungen im Zwischenverfahren der Sache nach bereits vollständig entsprochen.

cc) Schließlich ergibt eine eigenständige Prüfung durch den [X.], dass das [X.] im [X.]ablehnungsverfahren den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat. Auf die zutreffenden Ausführungen im [X.]eschluss des [X.] vom 18. Dezember 2012 nimmt der [X.] zur Vermeidung von Wiederholungen [X.]ezug.

7. Der Antrag, das Verfahren gemäß § 74 [X.]O bis zur Erledigung des vor dem [X.] unter dem Aktenzeichen XII Z[X.] 555/12 geführten Rechtsstreits auszusetzen, ist unbegründet. Es fehlt an der erforderlichen Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses, weil das Rechtsschutzbegehren des [X.] ohnehin in der Sache keinen Erfolg haben kann. Denn es fehlt, wie oben unter Ziffer 2. der Gründe dieses [X.]eschlusses ausgeführt, an einer Sachentscheidungsvoraussetzung für die Anfechtungsklage (vgl. Gräber/ [X.], a.a.[X.], § 74 Rz 7 und 17, m.w.N.).