Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2017, Az. II ZR 227/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:140317UIIZR227.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
227/15
Verkündet am:

14. März 2017

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2017
durch
den
Richter Prof.
Dr.
Drescher
als Vorsitzenden, [X.], Sunder
und Dr.
Bernau sowie
die Richterin Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkam-mer des [X.] vom 20. Juli 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der [X.] beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 5.
Juni 2003 als atypischer stiller [X.]er an der A.

AG & Co. KG, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist.
Hierzu wählte er das Beteiligungsprogramm "[X.]"
mit einer [X.] in Höhe von 5.000

Agio
sowie zusätzlich das Beteiligungsprogramm "Plus"
in Höhe von 5.000

Agio, bei dem die Einzahlungen durch Wiederanlage der Auszahlungen auf das Beteiligungsprogramm "[X.]"
bis zur Höhe von maximal 100
% der [X.]
-
3
-
einlage erfolgen sollten
("[X.] Plus").
Die

im [X.] entspre-chend angegebene

Gesamtzeichnungssumme betrug 10.000

Der Einmal-einlagebetrag
von 5.000

und die beiden Agio-Beträge wurden von dem [X.] in vollem Umfang eingezahlt.
Der atypisch stille [X.]svertrag (im Folgenden: GV) enthält u.a. folgende Regelungen:
"§
3
Einlagen, Abschlussgebühr (Agio), Abtretung der Einlagen-forderung
1.
Die [X.]er leisten die in der Beitrittserklärung vereinbar-ten Einlagen ([X.], Wiederanlage der Auszahlungen [max. 100

2.

Einmalanleger, die in der Beitrittserklärung die Wiederanlage ihrer Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) vereinbart haben, leisten eine jährliche Einlage in Höhe ihrer Auszahlun-gen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß §
11 dieses Vertra-ges. Die Wiederanlage der Auszahlungen (Entnahmen/
Ausschüttungen) begründet eine eigenständige bedingte Rate-neinlage, die, abhängig von der Höhe der tatsächlichen [X.] (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß §
11 dieses Vertrags, auf max. 100
% der [X.] begrenzt ist.

§
4
[X.]skapital, Konten des atypisch stillen Gesell-schafters

2.
Für jeden [X.]er wird bei dem Geschäftsinhaber für [X.] ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:

dem [X.]

dem Gewinn-
und [X.]
sowie

dem Privatkonto.
2
-
4
-
Das [X.], das Gewinn-
und [X.] sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31.
Dezember jeden [X.] zu verrechnen und ergeben zusammen das Kapitalkon-

3.
Auf dem [X.] werden die Einlagen des einzelnen [X.] verbucht. Dieses Konto ist maßgeblich für die Ge-winn-
und [X.] des einzelnen [X.]ers.
4.
Auf dem Gewinn-
und [X.] werden die dem einzelnen [X.]er zugewiesenen Gewinn-
und Verlustanteile ge-bucht.
5.
Auf dem Privatkonto werden die [X.] und Agiozah-lungen sowie die Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß §
11 dieses Vertrags gebucht.
§
6
[X.]sbeschlüsse

3.
Ist Gegenstand der Beschlussfassung

g)
die Auflösung der [X.]

r [X.]erbeschluss einer Mehrheit von 75

§
9
Beteiligung am Vermögen ([X.])
1.
Die [X.]er erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens des [X.] ent-sprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Ge-samtbetrag der Einlagen aller [X.]er und dem zu [X.] Zeitpunkt voll eingezahlten Grundkapital des [X.] einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unter-nehmen des [X.] gebildeten Vermögen ein-schließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgü-ter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in §
16 die-ses Vertrages.
2.
Weisen die gemäß §
4 dieses
Vertrages geführten Konten des einzelnen [X.]ers bei Ausscheiden auch unter Berück-sichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen [X.] aus, so ist der ausscheidende [X.]er ver-pflichtet, die gemäß §
11 erhaltenen Auszahlungen (Entnah--
5
-
men/Ausschüttungen) in Höhe des [X.] an die [X.] zurückzuzahlen.
§
11
Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen)
1.
Diejenigen [X.]er, die ihre Einlagen in Form einer Ein-maleinlage erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhängige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres [X.]. Hierbei handelt es sich nicht um eine Garantie-verzinsung.

...
3.
Auf Antrag, d.h. mit Unterzeichnung der Beitrittserklärung, [X.] die [X.]er mit [X.] von ihrem jeweiligen Auszahlungsrecht
in der Form Gebrauch machen, daß ihre Auszahlung
(Entnahmen/Ausschüttungen) wiederangelegt wird und damit eine eigenständige bedingte Rateneinlage begrün-det.

§
16
Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen [X.]
1.
Bei Beendigung der atypisch stillen [X.] steht den [X.]ern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errechnet sich nach Maßgabe des §
9 dieses Vertrags und den nachstehen-den Buchstaben
a) bis d) wie folgt:

d)
Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (vgl. Buchstabe
e) dieses Paragraphen) die Verlustanteile und Entnahmen, welche die [X.]er während ihrer ge-samten [X.]szugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ih-rem Gewinn-
und [X.] gutgeschriebenen Ge-winnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende [X.] Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der [X.]er zunächst mit ihrem Auseinandersetzungs-anspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des [X.]) [X.] verrechnet. Sollte da-nach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die [X.] den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnah-men/Ausschüttungen) zurückfordern."

-
6
-
In den Jahren nach seinem Beitritt erhielt der [X.] aus dem Beteili-791,67

r-bucht, vertragsgemäß aber nicht an ihn ausgezahlt sondern unmittelbar in sein
[X.] im Rahmen der "Plus"-Beteiligung umgebucht wurden.
Am 11.
Dezember 2009 beschlossen die stillen [X.]er, die stille [X.] zum 15.
Dezember 2009 zu "liquidieren".
Die Klägerin nimmt den [X.]n gestützt auf §
16 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1
d
GV auf Rückzahlung des [X.] von 791,67

Anspruch.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision
der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsanspruch weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt, die Klägerin könne die Rückzahlung der Ausschüttungen nicht aufgrund des [X.]svertrages verlangen. Der Anspruch könne nicht auf §
3 Nr.
1 GV gestützt werden, da der [X.] die von ihm gezeichnete [X.] vollständig geleistet habe. Dass die gewinnunabhängigen Aus-3
4
5
6
7
8
-
7
-
zahlungen die erbrachte Einlage wieder verringert hätten, sei dem [X.] nicht zu entnehmen. Ein Anspruch auf Leistung der Einlage er-gebe sich auch nicht im Rahmen der "Plus"-Anlage. Zum einen werde ein sol-cher Anspruch von der Klägerin nicht geltend gemacht; zum anderen habe die Klägerin selbst vorgetragen, dass die in die "Plus"-Anlage geschuldete Einlage-leistung durch die unmittelbare Umbuchung der Ausschüttungen aus
der "[X.]"-Anlage vollständig erfüllt worden sei. Ein Rückzahlungsanspruch folge des
Weiteren nicht aus §
9 Nr.
2 GV, da dieser
nur die Pflicht des ausscheidenden [X.]ers zur Rückzahlung von Auszahlungen regele. Entsprechendes gelte für §
16 Nr.
1 Satz
2
d GV, der nur den hier nicht vorliegenden Fall des vertragsgemäßen Austritts des [X.]ers erfasse. Auch durch Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht

§
232 Abs.
2, §
236 Abs.
2 HGB oder §
172 Abs.
4, §
171 Abs.
1 HGB

lasse sich ein Rückzahlungsanspruch
nicht [X.]. Schließlich komme auch eine ergänzende Auslegung von §
9 oder §
16 Nr.
1 Satz
2
d GV nicht in Betracht. Da damit bereits dem Grunde nach kein Rückzahlungsanspruch der Klägerin bestehe, bedürfe es keiner Entscheidung darüber, ob ihre Berechnung der Gewinn-
und Verlustzuweisungen zum Kapi-talkonto des [X.]n zutreffend sei
oder ob die [X.] mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung im weiteren Sinne und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB,
§ 826 BGB durchgreife.
II.
Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus §
9 und §
16 Nr.
1 Satz
2
d
GV ein vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die stillen [X.]er auf
Rückzahlung der gemäß §
11 Nr.
1 GV erhaltenen Ausschüt-tungen, wie der [X.] mit Urteilen vom 20.
September 2015 (

II
ZR
120/15, ZIP
2016, 2262, Rn.
14
ff.;

II
ZR
124/15, juris Rn.
12
ff. und

II
ZR
139/15, 9
10
-
8
-
juris Rn.
10
ff.)
und vom 6.
Dezember 2016 (

II
ZR
140/15, ZIP
2017, 1517, Rn.
11 und

II
ZR
262/15, juris Rn.
11) entschieden hat.
Davon abzuweichen besteht kein Anlass.
2.
Der [X.] hat die Ausschüttungen in Höhe von 791,67

im Sinne von §
16 Nr. 1 Satz 2 d GV
"empfangen". Dass die Beträge
nicht an ihn ausge-zahlt,
sondern unmittelbar in das
Beteiligungsprogramm
"Plus"
als dortige [X.] umgebucht wurden, steht dem nicht entgegen.
Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, wurden die Ausschüttungen zunächst zu Lasten des [X.] des [X.]n in der Beteiligung "[X.]"
als "Entnahme/Ausschüttung", d.h. als Auszahlung (§ 4 GV) verbucht, bevor sie auf sein [X.] in der Beteiligung "Plus"
umgebucht
wurden. Mit dieser Verbuchung als Auszahlung auf seinem Kapitalkonto sind die [X.] in das Vermögen des [X.]n gelangt, der dadurch einen einer Auszah-lung gleichzusetzenden Vermögenszuwachs erhalten hat.
Der in der Rechtsprechung vertretenen gegenteiligen Auffassung, [X.], die sich nach wie vor im Vermögen der [X.] befänden und lediglich von einem Beteiligungsprogramm in ein anderes umgebucht würden, seien nach Wortlaut und Zweck des §
16 Nr. 1 Satz 2 d GV nicht als vom [X.] empfangen anzusehen (so [X.], Urteil vom 30.
April 2014

20
U
2680/13, juris Rn.
28), ist nicht zu folgen.
Die Umbuchung von dem Beteiligungsprogramm "[X.]"
als Einlage in das Beteiligungsprogramm "Plus"
ändert nichts an dem mit der [X.] in dem Programm "[X.]"
entstandenen Vermögenszuwachs des [X.]n. Vielmehr handelt es sich um die Umsetzung der (Wieder-)An-lageentscheidung des [X.]n, der mit seiner Beitrittserklärung durch die zu-sätzliche Zeichnung des Beteiligungsprogramms "Plus"
gemäß §
11 Nr.
3 11
12
13
14
-
9
-
Satz
1 GV als [X.]er mit Einmalanlage von seinem jeweiligen Auszah-lungsrecht in der Form Gebrauch gemacht hat, dass seine Auszahlung ([X.]/Ausschüttungen) wiederangelegt wird und damit eine eigenständige bedingte Rateneinlage begründet
wird. Sein
Vermögenszuwachs aus der [X.] "[X.]"
wird damit zur Finanzierung der Einlage einer weiteren [X.]

mit eigenständigen gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflich-ten, insbesondere Gewinn-
und Verlustzuweisungen

genutzt. Die vorgenom-mene Umbuchung stellt dabei eine Abkürzung der Zahlungswege dar, da die Ausschüttungen andernfalls hätten ausgezahlt und anschließend von dem
[X.] selbst in die Beteiligung "Plus"
wieder hätten eingezahlt werden [X.]. Die bloße Aussparung dieses Zwischenschritts ändert jedoch nichts an der in dem [X.] liegenden Vermögensdisposition durch den [X.].
3.
Auch der Einwand des § 242 BGB (dolo [X.], [X.], quod statim redditurus est) steht dem Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der wieder angelegten Ausschüttungen gemäß § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV nicht entgegen (so aber [X.], Urteile vom 30.
April 2014

20
U
2680/13, juris Rn.
28 und

20
U
2169/13, juris Rn. 57).
aa) Nach Auffassung des [X.] ergibt sich aus §
3 Nr. 2 Satz 4 GV, dass die Verpflichtung des Anlegers zur Zahlung der [X.] im Programm "Plus"
dem Grunde und der Höhe nach durch die Zuweisung von Ausschüttungen im Programm "[X.]"
bedingt sei und die Einlage im Programm "Plus"
ausschließlich durch die Ausschüttungen im
Programm "[X.]"
finanziert werden solle. Verlange die Geschäftsherrin die Ausschüttungen zurück, entfalle somit die Einlageverpflichtung im Beteiligungsprogramm "Plus"
mit der Folge, dass der Anleger seine dort

in Höhe der Ausschüttungen

ge-leisteten Einlagen nicht mehr schulde und zurückverlangen könne. Folglich 15
16
-
10
-
müsse die Geschäftsherrin die vom Anleger zurückbezahlten Ausschüttungen als geleistete, aber nicht geschuldete Einlagen im Beteiligungsprogramm "Plus"
umgehend zurückerstatten.
bb) Dem vermag der [X.] nicht zu folgen.
Da der [X.]

wie ausgeführt

auch die wieder angelegten Ausschüt-tungen mit der Verbuchung als Auszahlung auf seinem Kapitalkonto erhalten hat, war er gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zu deren Einzahlung bzw.
Wiederanlage in das Beteiligungsprogramm "Plus"
verpflichtet. Diese Einzah-lungsverpflichtung entfällt nicht nachträglich wieder dadurch, dass die Klägerin die erfolgten Ausschüttungen aus dem Beteiligungsprogramm "[X.]"
nach §
16 Nr. 1 Satz 2 d GV zurückverlangt.
§
16 Nr. 1 Satz 2 d GV begründet für den Fall der Beendigung der [X.] einen von den dort genannten besonderen Voraussetzungen abhän-gigen
gesonderten
Anspruch der [X.] auf Rückzahlung der [X.] Ausschüttungen. Dass die Geltendmachung dieses Rückzahlungs-anspruchs bei Beendigung der [X.] Auswirkungen auf die bestehende Einlageverpflichtung des Anlegers in das Beteiligungsprogramm "Plus"

etwa im Sinne einer auflösenden Bedingung

haben sollte, ist den gesellschaftsver-traglichen Regelungen schon nicht zu entnehmen. Vielmehr würde dies und die Annahme einer darauf gegründeten dolo-[X.]-Einrede dem Sinn und Zweck die-ses Rückforderungsanspruchs widersprechen. Wie der [X.] mit Urteilen vom 20.
September 2016 (

II
ZR
120/15, ZIP
2016, 2262 Rn.
19
ff.;

II
ZR
124/15, juris Rn.
17
ff. und

II
ZR
139/15, juris Rn.
15
ff.) zu den auch hier auszulegen-den Bestimmungen dieses [X.]svertrages entschieden hat, regelt §
16 Nr. 1 Satz 2 d GV für den Fall der Beendigung der [X.] die wegen des gesellschaftsvertraglich begründeten [X.] ihrer Einlagen um-17
18
19
-
11
-
fassend bestehende Pflicht der stillen [X.]er, die Schulden des [X.], soweit sie auf das Unternehmen entfallen, an dem sie beteiligt sind, möglichst auszugleichen. Die stillen [X.]er sollen dem Geschäfts-herrn die Schuldentilgung durch die Rückzahlung der Gelder ermöglichen, die sie nicht als Gewinn, sondern zu Lasten des Vermögens des Unternehmens erhalten haben. Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn die Geltendmachung des Anspruchs aus § 16 Nr. 1 Satz 2 d GV betreffend die Ausschüttungen aus dem Programm "[X.]"
durch die [X.] den [X.]er zur Rück-forderung der vereinbarungsgemäß im Programm "Plus"
wieder angelegten Ausschüttungen berechtigen würde, obwohl er auch diese wieder angelegten Ausschüttungen zu Lasten des Vermögens des Unternehmens erhalten und zu eigenen Vermögensdispositionen genutzt hat.
[X.] Die angefochtene Entscheidung ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie
nicht zur En-dentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht muss die bis-lang offen gebliebenen Feststellungen zur Höhe des Rückerstattungsanspruchs der Klägerin treffen. Der [X.] hat die von der Klägerin vorgetragene (nega-tive) Ergebnisbeteiligung, das negative Kapitalkonto, den von ihr
angegebenen [X.] und das Fehlen stiller Reserven bestritten; außerdem hat er die fehlende Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz beanstandet. Das Berufungsgericht hat hierzu

von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerich-tig

keine Feststellungen getroffen und die ordnungsgemäße Berechnung "der Gewinn-
und Verlustzuweisungen"
offen gelassen.
Zu der vom [X.]n erklärten Hilfsaufrechnung mit [X.] aus Prospekthaftung im weiteren Sinne und aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
263 StGB,
§ 826 BGB verweist der [X.] vorsorglich auf seine
Urteile
20
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12
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vom 19.
November 2013 (

II
ZR
383/12, BGHZ
199, 104 Rn.
25
ff.)
und vom 6.
Dezember 2016 (

II
ZR
140/15, ZIP
2017, 1517, Rn.
17
f.).

Drescher

[X.]

Sunder

Bernau

Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.03.2015 -
20 C 41/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 20.07.2015 -
6 [X.]/15 -