Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2014, Az. X ZR 146/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
X ZR 146/12
Verkündet am:

11. Februar 2014

Wermes

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache

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Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
Februar 2014
durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richter Dr. [X.], Hoffmann
und
Dr. [X.] sowie die Richterin Dr. Kober-Dehm
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 1. August 2012 verkündete Urteil des 5. Senats ([X.]) des [X.] abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die
Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 1 062 745
(Streitpatents). Das Streitpatent, das am 24.
Dezember 1999 angemeldet worden ist, nimmt die Priorität von vier [X.] Patentanmeldungen in Anspruch und umfasst 10 Ansprüche. Anspruch 1
lautet
in der Verfahrenssprache
wie folgt:
"A radio communication system comprising a primary station and a plurality of secondary station, the system having a communication channel between the primary station and a secondary station, the channel
comprising an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, at least one of the primary station and a secondary station comprising power control means adapted to adjust, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size, wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence, characterized in that the power control means is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time after the start or resumption of transmission, [X.] commands."
Die Klägerin hat
das Streitpatent insgesamt
angegriffen
und geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streit-patent in der erteilten
Fassung sowie mit fünfzehn [X.] verteidigt.
Das Patentgericht hat das Streitpatent
für nichtig erklärt.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie das Streitpatent wie in erster Instanz verteidigt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das
Streitpatent betrifft ein Funkkommunikationssystem mit primären und sekundären Stationen sowie eine Methode zum Betrieb eines solchen Systems.
1.
In der Beschreibung wird eingangs ausgeführt, dass es zwei grundlegen-de Arten von Kommunikation zwischen einer Basisstation und einer [X.] in einem Funkkommunikationssystem gibt. Dabei handele es sich einmal um Benutzer-verkehr, etwa Sprach-
oder Paketdaten, zum anderen um Steuerinformationen, die erforderlich sind, um verschiedene Parameter des Übertragungskanals
einzustellen und zu überwachen, wodurch Basisstation und [X.] in die Lage versetzt wer-den, den [X.] abzuwickeln. Das Streitpatent geht dabei von Funkkom-munikationssystemen aus, in denen eine der Funktionen der Steuerinformation darin besteht, eine Leistungsregelung zu ermöglichen. Eine Regelung der Leistung ist in beide Richtungen erforderlich. Die Regelung der Leistung der [X.] soll si-cherstellen, dass die Basisstation die Signale verschiedener [X.]en auf etwa dem gleichen [X.] empfängt. Die Regelung der Leistung der Basisstation ist erforderlich, damit die [X.] die Daten mit geringer Fehlerquote erhält, zu-gleich aber Interferenzen mit anderen Funkzellen oder Funksystemen gering gehal-ten werden. Das Streitpatent legt insoweit einen Stand der Technik zugrunde, bei dem in einem Zweiwege-Funkkommunikationssystem die Leistungsregelung in ei-nem geschlossenen Regelkreis erfolgt, bei dem die [X.] erforderliche Ände-rungen der Übertragungsleistung der Basisstation bestimmt
und dieser signalisiert
und umgekehrt.
Ein Nachteil
dieser Technik besteht nach den Angaben der Streitpatentschrift darin, dass die Leistungsregelung beim Start der Übertragung oder nach einer Un-terbrechung eine gewisse [X.]
in Anspruch nimmt, während der es zu Störungen der Datenübertragung kommen kann. Ist die Leistung zu niedrig, kommen die Daten [X.] an, ist sie zu hoch, werden unerwünschte Interferenzen hervorgerufen.
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Das technische Problem besteht mithin darin, die dargestellten Schwierigkei-ten zu beheben.
2.
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent in Anspruch 1
ein Funkkommunikationssystem mit einer Primär-
und einer Mehrzahl von Sekundärsta-tionen vor, das folgende Merkmale aufweist (Gliederung des Patentgerichts in Klammern):
1.
einen Kanal zur Kommunikation zwischen der [X.] und ei-ner Sekundärstation [1a], umfassend
1.1
einen Uplink-
und einen Downlink-[X.] zur Übertra-gung von Steuerinformationen [1b] und
1.2
einen [X.] zur Übertragung von Daten [1c];
2.
Mittel zur Leistungsregelung in mindestens einer der am [X.] beteiligten Stationen (at least one of the primary stati-on and a secondary station comprising power control means, [1d]), die dazu eingerichtet sind,
2.1
die Leistung der Steuer-
und [X.] einzustellen [1d],
2.2
die Einstellung in Reaktion auf eine empfangene Folge von Leistungsregelungsbefehlen in einer Reihe von Schritten durchzuführen [1d],
2.3
jeden Schritt in Reaktion auf einen entsprechenden empfan-genen Leistungsregelungsbefehl zu vollziehen [1e] und dabei
2.4
die Größe der [X.] zu verändern [1d],
2.4.1
indem sie sie zu einem vorbestimmten [X.]punkt nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der [X.] gegenüber einer Anfangsgröße verringern [1f],
2.4.2
wobei die Verringerung vom Vorzeichen der empfange-nen Leistungsregelungsbefehle unabhängig ist [1g].
3.
Zur Bedeutung der Merkmale ist zu bemerken:
Die Vorrichtung wird in einem Funkkommunikationssystem verwendet, das ei-nen Kommunikationskanal zwischen einer Funkstation und einer weiteren Station aufweist. Dieser Kommunikationskanal umfasst zwei [X.] und (mindestens) einen [X.]. Der [X.] dient zur Übertragung von Steuerinformationen. 8
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Dabei handelt
es sich nach dem Sprachgebrauch des Streitpatents um Signale, die benötigt werden, um die Parameter des Übertragungskanals einzustellen und zu überwachen, die die Datenübermittlung per Funk ermöglichen. Zu diesen [X.] zählen insbesondere
Signale zur Leistungsregelung. Über den [X.] wird lediglich gesagt, dass er der Übertragung von Daten dient. Der [X.] ist zu entnehmen, dass damit jedenfalls auch Nutzerdaten, etwa Sprach-, Text-
oder Bilddaten gemeint sind.
Nähere Angaben über die Gestaltung der Kanäle enthält das Streitpatent nicht. Unter einem Kanal im Bereich der Funkkommunikation ist aus fachlicher Sicht ein Weg zur Übertragung von Signalen von einer Funkstation an eine andere zu [X.]. Verschiedene Kanäle müssen danach nicht notwendig physikalisch [X.] werden, etwa in der Weise, dass sie verschiedene Frequenzen in Anspruch nehmen. Die Trennung kann auch auf andere Weise erfolgen, etwa durch Zuweisung unterschiedlicher [X.]schlitze
auf einer bestimmten Frequenz, durch unterschiedliche Gestaltung der übermittelten Daten mittels spezifischer Angaben in einem Header, durch die Verwendung eines für das jeweilige Teilnehmergerät spezifischen Spreizcodes oder dergleichen mehr, sofern gewährleistet wird, dass der jeweilige Empfänger die übermittelten Daten von anderen, auf einem anderen Übertragungs-weg übermittelten Daten unterscheiden kann.
Zur Steuerung der Leistung wird von der [X.] ein [X.]sbefehl an eine
Sekundärstation ([X.]) übermittelt
oder umgekehrt. Hat der Befehl ein positives Vorzeichen, wird eine Leistungserhöhung angefordert, bei einem negativen Vorzeichen eine Verringerung der Leistung. Als Reaktion auf einen solchen [X.] wird durch auf der Empfängerseite vorgesehene [X.] eine Veränderung der Leistung um ein bestimmtes, als Schrittgröße bezeichnetes Maß bewirkt. Für den Fall des Beginns der Übertragung oder deren Wiederaufnahme nach einer Unterbrechung soll die Leistung zunächst in relativ großen Schritten verändert werden. Nach einer vorgegebenen [X.] wird dann die Schrittgröße, unabhängig davon, ob der [X.] eine Leis-12
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tungserhöhung oder eine Verringerung der Leistung anfordert, verringert. Diese [X.] trägt dazu bei, die Abweichung zwischen der tatsächlichen Leistung und der [X.] schneller zu reduzieren, die [X.] mithin schneller zu [X.], als wenn jeweils die Leistung jeweils nur in der relativ geringen Schrittgröße angepasst wird, in der eine Regelung der Leistung während der laufenden Übertra-gung erfolgt. Für ein Ausführungsbeispiel, das [X.]e zugrunde legt, die nach jeweils 1 ms übermittelt werden, und bei dem die Schrittgröße von 3,0
dB auf 0,25
dB
sinkt, wird in der Patentschrift erläutert, dass die [X.] fünfmal schneller erreicht wird als bei einer steten Schrittgröße von 0,25 dB (Abschnitt 24).
II.
Das Patentgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
Der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten Fassung sei nicht patentfä-hig.
Dem
Streitpatent komme lediglich der [X.]rang vom 24. Dezember 1999 zu. Die
Priorität der [X.] Patentanmeldungen
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und 9
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575 ([X.] bis [X.]) könne es nicht in Anspruch nehmen.
In sämtlichen Prioritätsanmeldungen werde jeweils ein Ausführungsbeispiel nach Figur 4 beschrieben, bei dem die Größe der Schritte, mit denen die Leistung geregelt werde, anfangs vorzugsweise auf einen hohen Wert gesetzt und dann stu-fenweise bis auf den im Normalbetrieb geltenden Wert reduziert werde. Die Ände-rung der Schrittgröße erfolge dort jedoch in Abhängigkeit von [X.]. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 sei demgegenüber erheblich weiter, denn er umfasse auch Lösungen, bei denen die vorbestimmte [X.], nach der eine Verringerung der Schrittgröße erfolge, unabhängig vom Empfang von [X.] sei, die aus fachmännischer Sicht nicht nur aus einem einzigen Bit (Leis-tung erhöhen oder Leistung verringern) bestehen und auch eine gleichbleibende Leistung anordnen könnten. Den [X.]en könne zudem keine Aussa-gen dazu entnommen werden, dass die Verringerung der Schrittgröße unabhängig vom Vorzeichen der [X.] sei.
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Die Inanspruchnahme der Priorität der ersten drei Voranmeldungen scheitere außerdem an den expliziten
Aussagen dahin, dass es sich bei dem [X.] um einen [X.] handele und dass über die [X.] Leistungssteuerungs-
und [X.] übertra-gen würden. In dem erteilten Patentanspruch 1 werde demgegenüber allgemein ein Kommunikationskanal beansprucht, bei dem nicht näher spezifizierte [X.] über die [X.] übertragen werden. Daher handele es sich bei
dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht um dieselbe Erfindung wie diejenige, die [X.] bis [X.] zu entnehmen sei.
Der Beitrag "Improved closed loop power control algorithm in slotted mode", der mit der als Anlage [X.] vorgelegten Druckschrift übereinstimme, sei vor dem danach maßgeblichen Prioritätstag der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Der Beitrag sei seit 15. April 1999 auf dem 3GPP-Server hinterlegt worden und seit-dem unverändert und vorbehaltlos der Öffentlichkeit zugänglich. Der für 3GPP
maß-gebliche Standard 3G TS 25 214, Version 3.0.0 ([X.]) sei seit 21. Oktober 1999 auf dem genannten Server für jedermann zugänglich gewesen. [X.] nehme sämtliche Merkmale des Gegenstands von Patentanspruch 1 vorweg.
Das Streitpatent habe auch in der Fassung der Hilfsanträge keinen Bestand.
III.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Auf-fassung des Patentgerichts, die Beklagte könne die Priorität der [X.] Anmel-dung 9
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910 ([X.]) nicht in Anspruch nehmen, trifft nicht zu.
1.
Bei Anmeldung eines [X.] Patents kann das Prioritätsrecht einer vorangegangenen Anmeldung nach Art. 87 Abs. 1 EPÜ in Anspruch genommen werden, wenn beide dieselbe Erfindung betreffen.
a)
Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Senats erfüllt, wenn die mit der Nachanmeldung beanspruchte Merkmalskombination in der [X.] in ihrer Gesamtheit als zu der angemeldeten Erfindung gehörend offen-18
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bart ist ([X.], Urteil vom 11.
September 2001
X
ZR
168/98, [X.]Z 148, 383, 388

Luftverteiler; Urteil vom 30.
Januar 2008
X
ZR
107/04, [X.], 597, 599

[X.]). Der Gegenstand der beanspruchten Erfindung muss im Prio-ritätsdokument identisch offenbart sein; es muss sich um dieselbe Erfindung handeln ([X.], Beschluss vom 31. Mai 2001 -
G2/98, [X.]. 2002, 80; [X.], Urteil vom 14.
Oktober 2003
X
ZR
4/00, [X.], 133, 135
Elektronische [X.]). Dabei ist die [X.] der ersten Anmeldung nicht auf die dort formulierten Ansprüche beschränkt, vielmehr ist dieser aus der Gesamt-heit der Anmeldeunterlagen zu ermitteln.
b)
Für die Beurteilung der identischen [X.] gelten die Prinzipien der Neuheitsprüfung ([X.], [X.], 133, 135
Elektronische Funktionseinheit). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist danach erforderlich, dass der Fachmann die im Anspruch bezeichnete technische Lehre den Ursprungsunterlagen "unmittelbar und eindeutig" ([X.], Urteil vom 11. September 2001 -
X [X.], [X.]Z 148, 383, 389 -
Luftverteiler; Urteil vom 8. Juli 2010
-
Xa ZR 124/07, [X.], 910
Rn. 62 -
Fälschungssicheres Dokument; Urteil vom 14. August 2012

X
ZR 3/10, [X.], 1133 Rn. 31 -
UV-unempfindliche Druckplatte) als mögli-che Ausführungsform der Erfindung entnehmen kann ([X.], Beschluss vom 11. Sep-tember 2001 -
X ZB 18/00, GRUR 2002, 49, 51 -
Drehmomentübertragungseinrich-tung; Urteil vom 18. Februar 2010 -
Xa [X.], [X.], 599 Rn. 22, 24

Formteil). Zu ermitteln ist mithin, was der Fachmann der Vorveröffentlichung als den Inhalt der gegebenen allgemeinen Lehre entnimmt ([X.], Urteil vom 16. [X.] -
X [X.], [X.]Z 179, 168 Rn. 25 -
Olanzapin). Maßgeblich ist [X.] das Verständnis des Fachmanns zum [X.]punkt der Einreichung der [X.] Patentanmeldung ([X.] [X.], 133, 135 -
Elektronische Funk-tionseinheit).
c)
Das Erfordernis einer unmittelbaren und eindeutigen [X.] muss dabei in einer Weise angewendet werden, die berücksichtigt, dass die Ermittlung dessen, was dem Fachmann als Erfindung und was als Ausführungsbeispiel der Er-24
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findung offenbart wird, wertenden Charakter hat, und eine unangemessene Be-schränkung des Anmelders bei der Ausschöpfung des [X.]sgehalts der Vo-ranmeldung vermeidet. Insoweit ist zugrunde zu legen, dass das Interesse des [X.] regelmäßig erkennbar darauf gerichtet ist, möglichst breiten Schutz zu er-langen, also die Erfindung in möglichst allgemeiner Weise vorzustellen und nicht auf aufgezeigte Anwendungsbeispiele zu beschränken. Soweit in der Anmeldung bereits Ansprüche formuliert sind, haben diese vorläufigen Charakter. Erst im Verlauf des sich anschließenden Prüfungsverfahrens ist herauszuarbeiten, was unter [X.] schutzfähig ist und für welche Ansprüche der Anmelder Schutz begehrt. Erst mit der Erteilung des Patents mit bestimmten Ansprü-chen erfolgt eine endgültige Festlegung des Schutzgegenstands.
aa)
Dieser Gesichtspunkt liegt der Rechtsprechung des Senats zugrunde, wo-nach bei der Ausschöpfung des [X.]sgehalts auch Verallgemeinerungen ursprungsoffenbarter Ausführungsbeispiele zugelassen werden. Danach ist ein "breit" formulierter Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Erweiterung jedenfalls dann unbedenklich, wenn sich ein in der Anmeldung beschriebenes [X.] der Erfindung für den Fachmann als Ausgestaltung der im Anspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellt und diese Lehre in der beanspruchten Allgemeinheit für ihn bereits der Anmeldung -
sei es in Gestalt eines in der Anmeldung formulierten Anspruchs, sei es nach dem Gesamtzusammenhang der Unterlagen -
als zu der angemeldeten Erfindung gehörend entnehmbar ist ([X.], Urteil vom 17. Juli 2012 -
X [X.], [X.]Z 194, 107 Rn. 52 -
Polymerschaum). Solche Verallgemeinerungen sind vornehmlich dann zugelassen worden, wenn von mehreren Merkmalen eines Ausführungsbeispiels, die zusammengenommen, aber auch für sich betrachtet dem erfindungsgemäßen Erfolg förderlich sind, nur eines oder nur einzelne in den Anspruch aufgenommen worden sind (ständige Rechtspre-chung seit [X.], Beschluss vom 23. Januar 1990 -
X [X.], [X.]Z 110, 123, 126

[X.]; aus jüngerer [X.] [X.]Z 194, 107 Rn. 52 -
Polymerschaum; [X.] [X.], 1133 Rn. 31 f. -
UV-unempfindliche Druckplatte).
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bb)
Nach vergleichbaren Maßgaben ist die Prüfung vorzunehmen, ob der Ge-genstand der Erfindung im [X.] identisch offenbart ist. Die Priorität einer Voranmeldung kann in Anspruch genommen werden, wenn sich die dort [X.] eines Ausführungsbeispiels oder in sonstiger Weise beschriebenen Anweisun-gen für den Fachmann als Ausgestaltung der in der Nachanmeldung umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellen und diese Lehre in der in der [X.] offenbarten Allgemeinheit bereits der Voranmeldung als zu der angemelde-ten Erfindung gehörend entnehmbar ist.
2.
Danach kann die Beklagte die Priorität der [X.] in Anspruch nehmen.
a)
Die Beschreibung des [X.]s [X.] erwähnt zunächst ganz allgemein, dass die Erfindung ein Funkkommunikationssystem betreffe und im [X.] zwar unter Bezugnahme auf das aufkommende UMTS-System beschrieben sei, es sich aber verstehe, dass sie gleichermaßen für andere [X.] ge-eignet sei. Im folgenden Absatz werden in gleicher Allgemeinheit der Nutzerdaten-verkehr (user traffic) und die Übermittlung von Steuerinformationen (control informa-tion) erörtert. Zu dieser erläutert der dritte Absatz, dass eine Funktion der [X.] bei vielen Kommunikationssystemen darin bestehe, eine Leistungssteu-erung (in einem geschlossenen Regelkreis) zu ermöglichen. Sodann wird ausgeführt, welche Bedeutung der Leistungssteuerung in [X.]n sowohl für die [X.] als auch für die [X.]en zukommt.
Als Beispiel eines kombinierten zeit-
und frequenzgesteuerten Mehrfachzu-griffssystems mit einer Leistungssteuerung ("An example of a combined time and frequency division access system employing power control") nennt die Beschreibung das GSM-System, und fügt unter Verweis auf eine US-Patentschrift an, in ähnlicher Weise sei eine Leistungssteuerung für ein Codemultiplexsystem mit Frequenzsprei-zung (spread spectrum Code Division Multiple Access [CDMA]) beschrieben.
Die Beschreibung des Nachteils der bekannten Lösungen und der hieraus ab-geleiteten Aufgabe ist -
wie im Streitpatent -
ganz allgemein dahin formuliert, dass 27
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die Regelkreise einige [X.] benötigten, die Leistungsstärke hinreichend präzise ein-zuregeln.
b)
Die erste erfindungsgemäße Lösung soll nach der Anspruch 1 der Anmel-dung wiedergebenden Beschreibung darin bestehen, dass bei einem Funkkommuni-kationssystem mit einer Primär-
und einer Vielzahl von Sekundärstationen mit einem [X.]kanal (frequency division duplex communication channel) zwischen Primär-
und Sekundärstation, der einen Uplink-
und einen Downlink-[X.] zur Übertragung von Leistungssteuerungs-
und [X.] sowie einen [X.] zur Übertragung von Datenpaketen umfasse, und mit [X.] zur schrittweisen Veränderung der Leistung der Steuer-
und [X.] die Größe der Schritte variiert werden könne. Die zweite [X.] soll -
in Übereinstimmung mit Anspruch 5 der Anmeldung -
darin bestehen, dass bei einem (mit Ausnahme der entfallenen Leistungssteuerungsmittel zur schrittweisen Veränderung der Leistung der Steuer-
und [X.]) wortgleich beschriebenen System die Primär-
und Sekundärstationen Mittel zur Verzögerung des Beginns der Übertragung auf dem [X.] gegenüber der Übertragung auf den [X.]n aufweisen.
Unter Bezugnahme auf Figur 1 wird sodann ein Ausführungsbeispiel [X.], von dem es heißt, es umfasse ein Funkkommunikationssystem, das in einem [X.] arbeiten könne. Figur 2 zeigt schematisch ein her-kömmliches Modell zum Aufbau einer Kommunikationsverbindung, wie es, so die Beschreibung, eine [X.] nutze. Anhand dieses Modells wird wie-derum das Problem der Verzögerung bei der [X.] beschrieben, dessen Lösung durch einen verzögerten Beginn der Übertragung auf dem [X.] [X.] der Figur 3 erläutert wird. Unter Rückgriff auf Figur 4 wird die zweite Lösung einer variablen Schrittgröße bei der [X.] erklärt. Abschließend heißt es, Ausführungsformen der Erfindung seien unter Verwendung von Frequenzsprei-zungsverfahren beschrieben worden, wie sie etwa in [X.]en ein-32
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gesetzt würden; es verstehe sich jedoch, dass die Erfindung nicht auf den Einsatz in [X.] beschränkt sei.
c)
Weder die Problembeschreibung noch die unter Bezugnahme auf die Fi-guren näher erläuterten Ausführungsbeispiele weisen damit einen konkreten Bezug zu der Ausgestaltung des [X.] als [X.] oder zu dem Umstand auf, dass auf dem [X.] auch [X.] übertragen werden. Die [X.] wird überhaupt nur bei der Wiedergabe des Wortlauts der angemeldeten Ansprüche erwähnt. Auf den [X.] kommt zwar, wie ausgeführt, die Beschreibung der Ausführungsbeispiele zurück; ein Zusammenhang mit den beanspruchten Lösungen des geschilderten technischen Problems, den Schwierigkeiten einer rechtzeitigen [X.] durch eine Va-riation der [X.] oder durch eine Verzögerung des Beginns der Über-tragung auf dem [X.] zu begegnen, wird jedoch nicht hergestellt. Weder ist irgendein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass sich das Problem der [X.] nur oder doch zumindest in einer besonderen Ausprägung bei einem Funk-kommunikationssystem mit einem [X.] stelle, noch gibt es Hinweise darauf, dass die Wahl eines solchen Kanals in [X.] zur Lösung dieses Problems beiträgt. Entsprechendes gilt für die Ausge-staltung des [X.]s in der Weise, dass er auch der Übertragung von Bitraten-informationen dient.
d)
Danach ist für den Fachmann, der sich die Frage vorlegt, welche techni-sche Lehre zur Lösung des geschilderten technischen Problems er dem [X.] entnehmen kann, ohne weiteres ersichtlich, dass bereits in der [X.] die all-gemeine technische Lehre offenbart wird, bei einem Funkkommunikationssystem mit Uplink-
und Downlink-[X.] zur Übertragung von Steuerinformationen die an sich bekannten Mittel zur Leistungsregelung mit einem geschlossenen Regelkreis vorteilhafterweise so zu nutzen, dass bei einer schrittweisen Anpassung der [X.] die Größe der [X.] variiert wird. Zugleich liegt damit für ihn auf der Hand, dass diese allgemeine Lehre lediglich beispielhaft anhand einer 34
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üblichen Ausgestaltung eines solchen Funkkommunikationssystems erläutert wird, bei dem der Kommunikationskanal als [X.] ausgebildet ist und der [X.] auch der Übertragung von [X.] dient.
e)
Dieser Beurteilung stehen die Feststellungen des Patentgerichts nicht entgegen, das lediglich ausführt, das [X.] enthalte "explizite Aussagen bezüglich der Ausgestaltung des [X.]" und der Fachmann werde den übrigen Inhalt der Beschreibung
hierauf beziehen. Aus seinen Feststellungen ergeben sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ausgestaltung des [X.] als [X.] oder die Wahl eines [X.]s, in dem auch [X.] übertragen
werden können, zu der Lösung des in [X.] behandelten technischen Problems der Leistungssteuerung et-was beitragen, geschweige denn, dass sie hierfür erforderlich wären.
f)
Auch die weitere Erwägung, mit der das Patentgericht -
bezogen auf die letzte Prioritätsanmeldung -
das Recht zur Inanspruchnahme der Priorität verneint hat, trägt nicht.
aa)
Zutreffend hat das Patentgericht insoweit zugrunde gelegt, dass die Ver-ringerung der Schrittgröße nach der Lehre des Streitpatents (Merkmal 2.4.1) nach Ablauf einer vorbestimmten [X.] herbeigeführt wird. Nicht überzeugend ist jedoch seine Annahme, die in [X.] offenbarte Lehre sei enger gefasst, indem dort der [X.]-punkt, zu dem die Verringerung der Schrittgröße erfolge, von einem empfangenen [X.]
abhänge. Diese Differenzierung
beruht wohl auf der An-nahme, der [X.] könne nicht nur die Signale 0 oder 1 (Ver-mindern oder Erhöhen) umfassen, sondern auch dahin gehen, die Leistung unverän-dert zu lassen. Für dieses Verständnis bietet die Anmeldung, wie die Berufung zu Recht geltend macht, keinen Anhalt. Sie sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass die Änderung der Schrittgröße im Voraus festgelegt ist ("the change in [X.]"). Die Schrittgröße kann danach variabel sein, unterschreitet jedoch nicht eine bestimmte Mindestgröße ("minimum step"). Die Möglichkeit, dass 36
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auf einen [X.] hin die Leistung unverändert bliebe, ist nicht vorgesehen. Für das erste [X.] gilt Entsprechendes.

In [X.] wird bei den Erläuterungen zu Figur 4 ([X.], [X.] 19 bis [X.],
[X.]
24; im Wesentlichen gleichlautend [X.], [X.], [X.] 16 bis [X.], [X.] 16) allgemein ausgeführt, dass die Größe der [X.] variabel sein kann. Der Wechsel in der Schrittgröße könne vorgegeben oder von vorangegangenen Leistungsregelun-gen abhängig sein ([X.], [X.], [X.] 30 f. = [X.], [X.],
[X.] 26 f.). Es wird dann ein [X.] beschrieben, bei dem die Schrittgröße von anfänglich 3,0 dB nach und nach auf 0,25 dB
verringert wird. Soweit dort ausgeführt wird, dass mit dieser Abfolge auf [X.]en reagiert wird, die jede Millisekunde erfol-gen, deutet das nicht darauf hin, dass die Verringerung der Schrittgröße nicht nach einer vorbestimmten [X.] erfolgt. Wird jede Millisekunde ein [X.] gegeben, ist es schlicht gleichgültig, ob der [X.]punkt der [X.] nach Millisekunden oder nach der Anzahl der in diesem [X.]raum gegebenen [X.] bemessen wird.
bb)
Der Inanspruchnahme der Priorität der [X.] (und
der [X.]) steht, anders als das Patentgericht meint, auch nicht entgegen, dass sie keine Aussage darüber enthielte, dass die Verringerung der Schrittgröße unabhängig vom Vorzeichen des [X.]s sein soll (Merkmal 2.4.2). Dem Fachmann ist bekannt, dass sich das Vorzeichen des [X.]s umkehren kann, wenn die auf den vorangegangenen Befehl hin erfolgte Veränderung der Leistung dazu führt, dass die Zielgröße über-
oder unterschritten wird. Da das [X.] vor-schlägt, die Veränderung der Schrittgröße zu einer vorbestimmten [X.] vorzuneh-men, ist für ihn ohne weiteres erkennbar, dass es allein von den konkreten Umstän-den, insbesondere dem Ausmaß der Abweichung von der [X.], der anfängli-chen Schrittgröße und der [X.] bis zur Verringerung der Schrittgröße, abhängt, ob zu dem [X.]punkt, zu dem die Schrittgröße nach den Vorgaben verringert wird, eine Er-höhung oder eine Verringerung der Leistung erforderlich sein wird. Zudem weist die vom Patentgericht in diesem Zusammenhang zitierte Stelle ([X.], [X.], [X.] 13 bis 16 = 39
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[X.], [X.],
[X.] 8
bis 10) ausdrücklich darauf hin, dass die Schritte im [X.] symmetrisch
seien, was als Anwendung gleicher Schritte bei der Verringerung und der Erhöhung der Leistung erläutert wird. Wenn es unmittelbar darauf unter Verweis auf die US-Patentschrift 5
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109 heißt, dass dies nicht immer angemes-sen sei, heißt dies nur, dass die Anmeldung beide Möglichkeiten (symmetrische und unsymmetrische Schrittgrößen) offenbart.
g)
Das
Streitpatent nimmt deshalb, entgegen der Auffassung des Patentge-richts, die Priorität der [X.] vom 16. Januar 1999 zu Recht in Anspruch.
Danach ha-ben die Entgegenhaltungen [X.] bis [X.], die nach dem Vorbringen der Klägerin erst nach diesem Datum veröffentlicht worden sind, bei der Beurteilung der Patentfä-higkeit außer Betracht zu bleiben. Die Entscheidung des Patentgerichts, das der [X.] mit der Begründung stattgegeben hat, der Gegenstand von Patentanspruch 1 sei durch [X.] vorweggenommen, kann mithin keinen Bestand haben.
IV.
Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend.
Die [X.] [X.]-224293 ([X.]), deren [X.] Übersetzung als [X.] vorliegt, nimmt den Gegenstand von Patentanspruch
1 weder vorweg noch legt sie ihn nahe.
1.
NK 8 befasst sich mit der Regelung der Übertragungsleistung einer Mobil-station in einem Funkkommunikationssystem. Eingangs wird beschrieben, dass die
Einstellung der Übertragungsleistung auf ein gewünschtes Niveau manchmal zu lan-ge [X.] in Anspruch nehme. Dabei wird ein System zugrunde gelegt, bei dem die [X.] in festgelegten [X.]abständen ein Steuersignal an die [X.] sendet, das mitteilt, ob eine Erhöhung oder eine Verringerung der Leistung erfolgen soll, wo-bei die
Schrift insoweit ausdrücklich -
wie die [X.]e stillschweigend -
von einem [X.] pro [X.]schlitz ausgeht
(Rn. 5 f., Rn. 8 f.).
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[X.] schlägt vor, im ersten [X.]intervall nach Aufbau der Kommunikation in das Steuersignal eine Information einzufügen, nach der der Betrag, um den die Über-tragungsleistung verändert (erhöht oder verringert) werden soll, einmalig in einem von der Basisstation festgelegten Ausmaß erhöht wird, so dass die [X.] die Übertragungsleistung entsprechend diesem veränderten Betrag (anstelle des sonsti-gen festen Betrags) steigert oder senkt.
Damit
sind die Merkmale 1 und 2 vorweggenommen. Dass sich die Schrift nur mit der Regelung der Leistung der [X.] befasst, nicht -
wie das Streitpatent -
mit der Leistungsregelung in beide Richtungen, ist
unerheblich, denn auch Merkmal 2 verlangt nur, dass mindestens eine der beiden miteinander kommunizierenden Sta-tionen die erfindungsgemäßen Mittel zur Leistungsregelung aufweist.

Zum Vorhandensein von [X.]n und einem [X.] (Merkmale 1.1 und 1.2) hat die Klägerin unwidersprochen darauf verwiesen, dass sich [X.], wie sich aus den Ansprüchen 2 und 3 ergibt, mit der CDMA-Technik befasst, in der dies [X.] sei.
2.
Dagegen sind die Merkmale 2.1 bis 2.4 weder in [X.] offenbart
noch wer-den sie durch dieses Dokument nahegelegt. Die Beklagte macht zutreffend geltend, dass nach der Lösung der [X.] die Schrittgröße von der Basisstation über den [X.] gesteuert wird, während die Schrittgröße nach der Lehre des Streitpatents von den [X.] auf der Empfängerseite (hier also der [X.]) festlegt wird. Die [X.] befinden
sich danach für den betrachteten Fall der Regelung der Leistung der [X.]
erfindungsgemäß in der [X.], in der [X.] hingegen im Bereich der Basisstation.
Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Es ist zwar zutreffend, dass es bei der [X.] auf der Seite der [X.] Mittel gibt, die die Information aus dem [X.] umsetzen. Entsprechend heißt es in [X.], dass die [X.] die Übertragungsleistung

als Reaktion auf den [X.]

um einen bestimmten Betrag verändert
(Rn. 13 [X.]). 45
46
47
48
49
-
18
-
Die Größe des ersten Schritts wird dort jedoch nicht von den Leistungsregelungsmit-teln der [X.], sondern durch einen von der Basisstation ausgehenden [X.] bestimmt, der hierfür ausnahmsweise
um eine zusätzliche Steuerinformation ergänzt werden muss, so dass er nicht -
wie sonst -
nur aus einem Bit besteht. Nach der Lösung des Streitpatents sind es demgegenüber gerade die Mittel auf der Empfängerseite, die in Reaktion auf übermittelte [X.] die Leistung
regeln, indem sie die Größe des Anpassungsschritts vorgeben und diese -
zu vorbestimmten [X.]punkten und unabhängig vom Vorzeichen
des [X.] -
verändern. Das Streitpatent
geht dabei
von einem Leis-tungsregelungsbefehl aus, der nur anordnet, dass die Leistung erhöht oder
verringert werden soll (was in Merkmal 2.4.2 als Vorzeichen (sign) des [X.] bezeichnet wird),
so dass ein Ein-Bit-Befehl ausreicht.

-
19
-
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
121 Abs.
2 [X.] und §
91
Abs.
1 ZPO.

Meier-Beck
[X.]
Hoffmann

[X.]
Kober-Dehm
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 01.08.2012 -
5 Ni 24/10 (EP) -

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