Bundespatentgericht, Urteil vom 23.05.2012, Az. 5 Ni 22/10 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten und am 24. Dezember 1999 angemeldeten [X.] Patents 1 062 743 (Streitpatent), das in der [X.] die Bezeichnung "[X.]" trägt. Das beim [X.] unter der Nummer [X.] 715 geführte Streitpatent nimmt die Prioritäten der vier [X.] Patentanmeldungen [X.] vom 16. Januar 1999, [X.] vom 20. Mai 1999, [X.] 569 vom 2. Juli 1999 und [X.] vom 24. September 1999 in Anspruch. Das Streitpatent umfasst sechs Patentansprüche, die alle mit der Nichtigkeitsklage angegriffen sind.

Die unabhängigen Patentansprüche 1 und 4 haben in der erteilten Fassung in der [X.] folgenden Wortlaut:

"1. A radio station (100, 110) for use in a radio communication system having a communication channel between the radio station (100, 110) and a further station (100, 110), [X.] an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, [X.] (107, 118) are provided for adjusting the power of the control and data channels, [X.] (102, 112) for delaying the initial transmission of the data channel until after the initial transmission of the control channels during which delay the closed loop power control means (107, 118) is operable to adjust the control channel power."

"4. A method of operating a radio station (100, 110) in a radio communication system having a communication channel between the radio station (100, 110) and a further station (100, 110), [X.] an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, [X.] initial transmission of the data channel until after the initial transmission of the control channels during which delay the closed loop power control is operable to adjust the control channel power."

Wegen der Patentansprüche 2 und 3 sowie 5 und 6 wird auf die [X.] 062 743 [X.] Bezug genommen.

NK6) der Voranmeldungen zu einem Prioritätsdatum 24. September 1999 führen könne.

Die Klägerin stützt ihr Vorbringen auf folgende Unterlagen:

[X.] GB 9900910 (Priorität 1)

[X.] GB 9911622 (Priorität 2)

NK5 GB 9915569 (Priorität 3)

NK6 GB 9922575 (Priorität 4)

[X.] [X.] 5,841,768

[X.] Email von P…, verteilt über den [X.]: [X.] 1, vom 11. Juni 1999, 16:42 Uhr

[X.] Dokument [X.]#5(99)680, Titel: "[X.] 25.211"

NK10 Email von P…, verteilt über den [X.]: [X.] 1, vom 6. Mai 1999

NK11 Dokument "Common Packet Channel Handover UE-Based-Firm Handover"

[X.] [X.] [X.], December 1997

[X.] ARIB, Volume 3 "Specifications of Air-Interface for 3G Mobile System", [X.], vom 21. Juli 1998

NK14 Dokument [X.]-969/99, Titel: "[X.] [X.] WG1 #5 Meeting" (C… in K…)

[X.] Dokument [X.]#5(99)592, Titel: "[X.] Procedures"

NK16 Dokument [X.]#5(99)593, Titel: "Firm Handover over CPCH"

NK17 Dokument [X.]#5(99)753, Titel: "ad-hoc 14 report (revised and extended)"

[X.] Email von P…, verteilt über den [X.]: [X.] Working Group 1 vom 11. Juni 1999, 16:29 Uhr, genannt "Reflectormail"

NK19 WO 00/57591 A1

[X.] Registerauszug zu [X.] 469

NK21 [X.] 09/304,345 (Anmeldeunterlagen)

[X.] Anlagenkonvolut der Entgegenhaltungen aus dem parallelen [X.] zu [X.] 062 745

[X.]-1 [X.]-2242293 A

[X.]-2 [X.] Übersetzung von [X.]-224293 A

[X.]-3 WO 97/18643 A1

[X.]-4 Email von A…, verteilt über den [X.]: [X.] 1, vom 12. April 1999, 18:28 Uhr

[X.]-5 Dokument [X.]#4(99)342, Titel "Improved closed loop power control algorithm in slotted mode"

[X.]-6 [X.] 045 528 A1

[X.]-7 Standard 3G TS 25 214 Version 3.0.0, Oktober 1999

[X.]-8 [X.] 5,896,411

[X.]-5a [X.]-Serverliste "Index of /[X.]/tsg_ran/[X.]/[X.] 04/[X.]/[X.]" vom 11. Mai 2012 (2 Seiten) mit Dokument [X.]#4(99)342, Titel "Improved closed loop power control algorithm in slotted mode"

[X.]-7a [X.]-Serverliste "Index of/[X.]/[X.]/1999-10/25_series" vom 11. Mai 2012 (1 Seite)

[X.] Anlagenkonvolut der Entgegenhaltungen aus dem parallelen [X.] zu [X.] 062 744

[X.]-1 WO 97/17769 A2

[X.]-2 Email von [X.], verteilt über den Absender [X.]_TSG_RAN_WG1: [X.] 1, vom 26. August 1999, 11:29 Uhr

[X.]-3 Dokument [X.]#7(99)c25, Titel: "Initial [X.] in Compressed Mode"

[X.]-4 Email von [X.], verteilt über den Absender [X.]_TSG_RAN_WG1: [X.] 1, vom 29. September 1999, 14:45 Uhr

[X.]-5 Dokument [X.]#7(99)e74, Titel: "Proposal for initial transmit power level after transmission gap in compressed mode"

[X.]-6 Standard 3G TS 25 214 Version 3.0.0, Oktober 1999

[X.]-7 [X.] 5 056 109

[X.]-5a [X.]-Serverliste "Index of /[X.]/tsg_ran/[X.]/[X.]_07b/[X.]/PDFs" vom 13. Mai 2012 (3 Seiten).

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 062 743 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie, das Streitpatent in den Fassungen der [X.] bis [X.] vom 19. März 2012 aufrecht zu erhalten (in dieser Reihenfolge).

Die Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entgegen und hält das Streitpatent mit den beanspruchten Prioritäten für patentfähig. Die von der Klägerin herangezogenen Druckschriften gehörten entweder nicht zum Stand der Technik oder nähmen den [X.] weder neuheitsschädlich vorweg noch legten sie ihn dem Fachmann nahe.

NK14 bis [X.] vorgetragen, ein zumindest konkludentes Bestreiten sei insoweit schon ihrem früheren Vorbringen zu entnehmen.

Zur Stützung ihres Vorbringens legt die Beklagte folgende Unterlagen vor:

N[X.] Merkmalsanalyse Anspruch 1

NB2 [X.] 5,487,180

NB3 Kopie eines Emailauszug vom 22. November 2010

[X.] Examensarbeit "Utvärdering….", April 1999

NB5 WO 00/042716

NB6 [X.]auszug http:// wiki.answers.com/Q/ Differentiate….. vom 21. Februar 2012

NB7 Wikipedia-Auszug "Regelkreis".

Die Klägerin ist der Auffassung, ein lückenloser Nachweis der Vorveröffentlichung sei, im Lichte der Rechtsprechung des Senats zu "[X.]" und "[X.]" in den Verfahren 5 Ni 31/09 und 5 Ni 32/09, durch die vorgelegten Unterlagen, die jedermann im [X.] herunterladen könne, geführt. Hilfsweise hat sie als Beweismittel den mitgebrachten Zeugen [X.] angeboten, der Vorsitzender der Untergruppe "ad-hoc 14" der "[X.] 1" der "3 [X.] - [X.]" im Jahr 1999 war.

Die Klägerin hält weiter die Fassungen der mit den [X.] verteidigten Gegenstände für unzulässig, weil deren Gegenstände den ursprünglichen Unterlagen zum Streitpatent nicht entnehmbar bzw. nicht als zur Erfindung gehörend offenbart seien, wobei sie zum Teil die Patente [X.] 062 745 und [X.] 062 744 beträfen. Im Übrigen hält sie die Gegenstände des Streitpatents im Umfang der [X.] Verteidigung für nicht patentfähig.

Wegen der jeweiligen Fassung der [X.] bis [X.] wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 19. März 2012 Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung von Herrn [X.] als Zeugen. Hinsichtlich des Inhalts seiner Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Die Parteien haben zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestands auf die gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf den Hinweis des Senats nach § 83 Abs. 1 [X.] vom 16. Februar 2012 Bezug genommen.

Die Klage, mit der der [X.] der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ i. V. m. Art. 52 bis Art. 57 EPÜ) geltend gemacht wird, ist zulässig und begründet. Die verteidigte erteilte Fassung des [X.]s ist nicht patentfähig. Die verteidigten Fassungen gemäß den [X.] bis [X.] und [X.] bis [X.] stellen keine zulässigen Beschränkungen des Patentgegenstandes dar, eine Prüfung hinsichtlich der Patentfähigkeit war daher nicht veranlasst. Bei der Fassung gemäß Hilfsantrag V erscheint die Zulässigkeit fraglich, auch bei deren Unterstellung liegt aber Patentfähigkeit nicht vor.

[X.] und [X.] auszugehen ist (s. u. I[X.], b)), weswegen, soweit zulässig verteidigte Fassungen zu prüfen waren, schon aufgrund dieser Entgegenhaltungen unter Zugrundelegung der Auffassung des Senats zur Prioritätsfrage (s. u. I[X.], a)) die Patentfähigkeit zu verneinen ist.

1. Das in der [X.] abgefasste [X.] betrifft ein Funkkommunikationssystem und weiterhin primäre und sekundäre Stationen zur Verwendung in einem derartigen System sowie Verfahren zum Betrieb eines derartigen Systems (vgl. [X.], Abs. [0001]).

Wie der [X.]schrift zu entnehmen ist, gäbe es zwei grundlegende Arten von Kommunikation, die in einem Funkkommunikationssystem zwischen einer Basisstation (BS) und einer [X.] ([X.]) benötigt werden. Die erste sei der [X.], zum Beispiel Sprach- oder Paketdaten. Die zweite seien die Steuerinformationen, die erforderlich seien, um verschiedene Parameter des Übertragungskanals einzustellen und zu überwachen, um die Basisstation und die [X.] in die Lage zu versetzen, den erforderlichen [X.] auszutauschen (vgl. [X.], Abs. [0002]).

Das [X.] geht dabei von Kommunikationssystemen aus, bei denen eine der Funktionen der Steuerinformationen darin bestehe, eine Leistungsregelung zu ermöglichen. Die Leistungsregelung der von einer [X.] an die Basisstation übertragenen Signale sei erforderlich, damit die Basisstation Signale von unterschiedlichen [X.] mit ungefähr dem gleichen [X.] empfange, während die von jeder [X.] erforderliche Sendeleistung minimiert werde. Die Leistungsregelung der von der Basisstation an die [X.] übertragenen Signale sei erforderlich, damit die [X.] Signale von der Basisstation mit einer geringen Fehlerrate empfange, während die Sendeleistung minimiert werde, um Interferenzen mit anderen Zellen und Funksystemen zu reduzieren. Das [X.] geht von einem Stand der Technik aus, wonach bei einem Zweiwege-Funkkommunikationssystem die Leistungsregelung normalerweise in einem geschlossenen Regelkreis erfolge, bei dem die [X.] die erforderlichen Änderungen an der Übertragungsleistung von der Basisstation bestimme und der Basisstation diese Änderungen signalisiere, und umgekehrt (vgl. [X.], Abs. [0003]).

Dem [X.] liegt demgemäß das technische Problem zugrunde, dass die [X.] zu Beginn einer Übertragung oder nach einer Unterbrechung der Übertragung etwas [X.] benötigen, um zufriedenstellend zu konvergieren. Bis eine derartige Konvergenz erreicht sei, sei es wahrscheinlich, dass übertragene Daten in einem beschädigten Zustand empfangen würden, wenn der [X.] der Übertragung zu niedrig ist, oder dass zusätzliche Störungen erzeugt werden, wenn der [X.] zu hoch ist (vgl. [X.], Abs. [0005]).

Zur Lösung dieses Problems schlägt das [X.] eine Funkstation nach dem verteidigten Patentanspruch 1 vor, welche sich in folgende Merkmale gliedern lässt (mit eingefügten Gliederungszeichen, [X.] Übersetzung jeweils

1a) A radio station (100, 110) for use in a [X.] having a communication channel between the radio station (100, 110) and a further station (100, 110),

1b) the channel comprising an uplink and a downlink control channel for [X.] of control information, and

1c) a data channel for the [X.] of data,

1d) wherein closed loop power control means (107, 118) are provided for adjusting [X.],

gekennzeichnet durch

1e) means (102, 112) for delaying the initial [X.] until after the initial [X.] of the control channels

1f) during which delay the closed loop power control means (107, 118) is operable to adjust the control channel power.

Die auf den Patentanspruch 1 direkt rückbezogenen Ansprüche 2 bis 3 bilden das Verfahren gemäß dem [X.] fort und zwar dadurch, dass

● the delay in [X.] is predetermined.

● the delay in [X.] is determined dynamically.

●

nebengeordnete [X.] 4 lässt sich in Anlehnung an die zu Patentanspruch 1 verwendete Merkmalsgliederung sinnvoll wie folgt gliedern:

4a) A method of operating a radio station (100, 110) in a [X.] having a communication channel between the radio station (100, 110) and a further station (100, 110),

4b) the channel comprising an uplink and a downlink control channel for [X.] of control information, and

4c) a data channel for the [X.] of data, einen [X.] zur Übertragung von Daten umfasst,

gekennzeichnet durch

4e) delaying the initial [X.] until after the initial [X.] of the control channels das Verzögern der Anfangsübertragung des [X.], bis die Anfangsübertragung der [X.] stattgefunden hat,

4f) during which delay the closed loop power control is operable to adjust the control channel power.wobei die Leistungsregelung im geschlossenen [X.] während dieser Verzögerung so funktioniert, dass sie die Leistung des [X.]s justiert.

Die auf den Patentanspruch 4 direkt rückbezogenen Ansprüche 5 bis 6 bilden das Verfahren gemäß dem nebengeordneten Patentanspruch 4 fort und zwar dadurch, dass

● the delay in [X.] is predetermined.

● the delay in [X.] is determined dynamically

2. Als Fachmann, auf dessen Kenntnisse vorliegend abzustellen ist, sieht der Senat einen Diplom-Ingenieur der Elektrotechnik mit Hochschulausbildung, der schwerpunktmäßig mit der Funkkommunikation befasst ist und über besondere Kenntnisse bei der Entwicklung von (Mobil-)Funkgeräten und den bei ihnen zur Anwendung kommenden [X.] verfügt, an. Bei diesem Fachmann sind Kenntnisse der zum Prioritätszeitpunkt etablierten Normen für Übertragungsverfahren der mobilen Kommunikation sowie der dafür zur Anwendung kommenden Standardgerätschaften als bekannt vorauszusetzen.

3. Ausgehend von dem Fach- und Erfahrungswissen dieses Fachmanns geht der Senat von folgendem, den einzelnen Begriffen zugrunde zu legenden Bedeutungsinhalt aus:

Funkkommunikationssystem" ([X.]) ist ein System für die drahtlose Kommunikation zu verstehen, das auf Basis eines Mobilfunkstandards, beispielsweise [X.] (Globales System für Mobilkommunikation) oder eines [X.] (Code Division Multiple Access) arbeitet (vgl. [X.], Abs. [0004]). Gefordert wird gemäß Patentanspruch 1 lediglich, dass das Funkkommunikationssystem einen Kommunikationskanal zwischen einer Funkstation und einer weiteren Station aufweist, wobei der Kommunikationskanal einen [X.] und einen [X.] und einen [X.] umfasst.

Funkstation" (radio station) versteht der Fachmann jedwede technische Vorrichtung, die in der Lage ist, elektromagnetische Wellen in Form von [X.] zu verarbeiten. Darunter fallen sowohl die Basis- als auch die [X.]en in einem Mobilfunksystem.

Kommunikationskanal" (communication channel) wird im übertragungstechnischen Sinn ein Übertragungsmedium bezeichnet, mit dem Daten, die gemeinhin Nutz- und/oder Steuerinformationen umfassen, über räumliche Distanz übermittelt werden können. Abhängig von der jeweiligen Übertragungsrichtung wird zwischen "Aufwärtskanälen" (uplink channel), bei denen Datenpakete von einer mobilen Station an eine Basisstation übertragen werden, und "Abwärtskanälen" ([X.]), bei denen Datenpakete von einer Basisstation zu einer [X.] übertragen werden, unterschieden.

[X.]" (data channel) Daten jeglicher Art, also sowohl Steuer- wie auch Benutzerdaten, übertragen werden - das [X.] subsumiert unter dem Begriff "Daten" ebenfalls die Steuer- (control information) und die Benutzerdaten (user traffic), beispielsweise [X.] oder Datenpakete (vgl. [X.], Abs. [0002]) -, werden über einen "[X.]" (control channel) ausschließlich Steuerinformationen (control information) übertragen, die für den Aufbau, die Erhaltung und den Abbau von Kommunikationsverbindungen notwendig sind, damit die Basisstation und eine [X.] Nutzsignale auszutauschen können (vgl. [X.], Abs. [0002]). Zu den Steuersignalen gehören unter anderem auch Leistungssteuerungssignale (vgl. [X.], [X.], [X.] 16 bis 18).

I[X.] Zur erteilten Fassung

1. Dem so verstandenen Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 steht der vorveröffentlichte Beitrag gemäß Anlage [X.] (Titel: "[X.]") neuheitsschädlich entgegen.

a) Das [X.] kann als [X.]rang lediglich den 24. September 1999 (Anmeldetag der vierten Priorität GB 9922575, Anlage [X.]) in Anspruch nehmen.

[X.]) betrifft wie das [X.] ein Funkkommunikationssystem bestehend aus einer Primärstation und mehreren Sekundärstationen, mit einem Kommunikationskanal zwischen der Primärstation und den Sekundärstationen, wobei der Kommunikationskanal einen Aufwärts- und einen Abwärts-[X.] zum Übertragen von [X.] und einen [X.] zur Übertragung von Datenpaketen ("[X.]") aufweist. Bei dem Funkkommunikationssystem weisen die Primär- und Sekundärstationen Mittel auf, um die Anfangsübertragung auf dem [X.] zu verzögern, bis die Anfangsübertragung der Steuerkanäle stattgefunden hat ([X.], [X.], [X.] 21 bis 29; Patentanspruch 5), wobei geschlossene Leistungsregelungsmittel ("closed loop") vorhanden sind, um die Leistung des Steuer- und des [X.] zu regeln ([X.], [X.], [X.] 18 bis 28).

[X.] enthält für den Fachmann jedoch explizite Aussagen bezüglich der Ausgestaltung des [X.], wonach es sich um einen Frequenzaufteilungs-Duplex-Kommunikationskanal ([X.]) handelt. Zudem werden über die Steuerkanäle explizit Leistungssteuerungs- und Bitrateninformation übertragen ([X.], [X.]. [X.] 13 bis 16 und [X.] 23 bis 26; [X.], [X.] 28 bis 30, [X.] [X.] 5 bis 8; Patentansprüche 1 und 5; "…the system having a [X.] between the primary station and a secondary station…"; "… an uplink and a downlink control channel for [X.] of power control and bit rate information…"). In dem erteilten Patentanspruch 1 wird demgegenüber ganz allgemein ein Kommunikationskanal (communication channel) ohne Beschränkung auf ein Frequenzaufteilungs-Duplex-Verfahren beansprucht und über die Steuerkanäle werden allgemein Steuerinformationen (control information) übertragen. Das Weglassen dieser beiden Merkmale im erteilten Patentanspruch 1 führt zur Überzeugung des Senats zu einer unzulässigen Verallgemeinerung, die in der Prioritätsanmeldung [X.] nicht offenbart ist.

[X.], [X.], [X.] 29 bis [X.], [X.] 2). Soweit die Beklagte meint, der wesentliche Inhalt der Erfindung bestehe darin, dass die Anfangsübertragung auf den Datenkanälen gegenüber der Anfangsübertragung der Steuerkanäle verzögert erfolge, und die Erfindung für einen Fachmann demgemäß weder auf einen [X.] noch auf bestimmte, über die Steuerkanäle zu übertragende Information beschränkt sei, kann der Senat dieser Auffassung nicht zustimmen. Die Beklagte weist hierzu zwar auf verschiedene, sehr kurze Textstellen der Prioritätsschrift hin (z. B. [X.], [X.] 8 bis 11; [X.], [X.] 15 bis 17; [X.], [X.] 21 bis 22), an denen jedoch keine Aussagen zum Aufbau des Kommunikationskanal und der Art der über den [X.] zu übertragenden Information getroffen werden. Der zuständige Fachmann wird diese – wie von der [X.] selbst zugestanden – sehr kurzen Textstellen aber nicht für sich alleine, sondern im Kontext der zugehörigen weiteren Beschreibung betrachten, wohl wissend, dass üblicherweise in der Beschreibung nicht an allen Stellen immer alle erfindungswesentlichen Merkmale wiederholt werden. Aus diesem Gesamtzusammenhang erschließt sich ihm unmittelbar und eindeutig, dass ein [X.] verwendet wird und Leistungssteuerungs- und Bitrateninformation über die Steuerkanäle übertragen wird. Auch handelt es sich bei dem Begriff "Steuerinformation" (control information) nicht um ein Synonym für "Leistungssteuerungs- und Bitrateninformation", denn für den Fachmann ist ersichtlich, dass er einen Kanal abhängig von der Art der zu übertragenden Daten ausbilden muss. So wird er einen Kanal, über den lediglich ein Leistungssteuerungsbefehl übertragen wird (was gemäß der allgemein gefassten Formulierung im erteilten Anspruch möglich ist), anders gestalten als einen Kanal, über den Leistungssteuerungs- und Bitrateninformation übertragen wird.

Eine Priorität kann für einen Anspruch in einer [X.] Patentanmeldung gemäß Art. 88 EPÜ nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Fachmann den Gegenstand des Patentanspruchs unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig der früheren Anmeldung als Ganzes entnehmen kann; es muss sich um dieselbe Erfindung handeln. Für die Beurteilung einer identischen [X.] gelten die Prinzipien der Neuheitsprüfung ([X.], Urteil vom 14. Oktober 2003 - [X.], "Elektronische Funktionseinheit"). Demnach ist in einem Dokument als offenbart anzusehen, was der Fachmann unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig den betrachteten Unterlagen entnehmen kann, nicht hingegen eine weitergehende Erkenntnis, zu der der Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens oder durch Abwandlung der offenbarten Lehre gelangen kann (vgl. [X.] GRUR 2010, 910 – Fälschungssicheres Dokument).

Das Weglassen der beiden aufgeführten Merkmale führt folglich zu keiner Abwandlung, die nach dem Gesamtzusammenhang der Schrift für den Fachmann derart nahe liegt, dass er sie in Gedanken gleich mitliest und der Schrift unmittelbar und eindeutig entnimmt, sondern zu einer Verallgemeinerung der technischen Lehre, zu der der Fachmann kraft seines Fachwissens zwar aus der erhaltenen technischen Information gelangen kann, wobei dies allerdings nicht zum [X.] gehört (vgl. einmal mehr [X.] GRUR 2010, 910 – Fälschungssicheres Dokument).

NK4 und; GB 9915569, [X.]) für den Fachmann nicht unmittelbar und eindeutig hervorgehen, können auch diese Prioritäten im Hinblick auf den Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 nicht wirksam beansprucht werden.

[X.]) wird erstmals das verallgemeinerte Konzept eines Funkkommunikationssystems bestehend aus einer Primärstation und mehreren Sekundärstationen, mit einem Kommunikationskanal zwischen der Primärstation und den Sekundärstationen, ohne eine Beschränkung auf Frequenzaufteilungs-Duplex-Kommunikationskanäle und die Übertragung von Leistungssteuerungs- und Bitrateninformation über die Steuerkanäle offenbart (vgl. [X.], Patentanspruch 1).

Dem [X.] kann daher lediglich der 24. September 1999, der Anmeldetag der vierten Priorität, als [X.]rang zu Grunde gelegt werden.

b) Die von der Klägerin entgegengehaltenen Druckschriften gemäß Anlagen [X.] und [X.], sind bei der Prüfung auf Patentfähigkeit zu berücksichtigen, weil sie vor dem der Streitpatenschrift zustehenden [X.]rang bzw. wirksamen Prioritätstag der Öffentlichkeit zugänglich waren.

[X.] bzw. [X.] können nach der durchgeführten Beweisaufnahme nach Auffassung des Senats keine vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass diese vor dem wirksamen Prioritätsdatum 24. September 1999 den Mitgliedern der 3GPP-Gremien, zu denen auch die Beklagte gehörte, und damit einem Querschnitt der bedeutendsten Unternehmen auf diesem technischen Gebiet der Mobilfunktechnologie, ohne irgendeine Verpflichtung zur Geheimhaltung bekannt geworden sind.

Nachdem der Zeuge Herr P… präsent war und eine Vernehmung am Verhandlungstag möglich war, hat der Senat Bedenken, ob das Bestreiten der Vorveröffentlichung durch die Beklagte nicht verspätet im Sinne des § 83 Abs. 4 [X.] war, ebenso zurückgestellt wie die Frage, in wieweit es für die Beklagte als damaligem Mitglied der 3GPP-Gremien überhaupt prozessualen Regeln entspricht, ohne konkreten eigenen Sachvortrag, inwieweit der Vortrag der Klägerin unzutreffend sei, die [X.] mit Nichtwissen zu bestreiten.

[X.] und [X.] erinnern, die ohne vorherige Übermittlung per "[X.]" an die Konferenzteilnehmer so nicht möglich gewesen wären. Insbesondere an die jeweiligen [X.]uren 1 der [X.] und [X.] und die Diskussionen darüber konnte sich der Zeuge, der damals Vorsitzender der "ad hoc 14"-Gruppe, einer Untergruppe der "[X.]" ([X.]), die sich mit diesen Dokumenten auseinandersetzte, auf der Tagung in C… war, klar erinnern.

[X.] bzw. [X.] wirklich in jedem Wort bzw. Inhaltsteil genauso damals veröffentlicht wurden, fehlt es angesichts der klaren und widerspruchsfreien Aussage des Zeugen an jeglichem Anhaltspunkt. Hinzu kommt, dass [X.] und [X.] von jedermann im [X.] unter "http://www.3gpp.org/ftp/tsg_ran/WG1_RL1/TSGR1_04/Docs/Pdfs/" heruntergeladen werden können und einen "last modified" Eintrag aufweisen, der vor dem maßgeblichen Prioritätstag liegt. Der Senat ist der Auffassung, dass es vertretbar erscheine, allein schon deshalb von einer nachgewiesenen Vorveröffentlichung auszugehen. Angesichts des feststehenden Datums der Konferenz in C… und der klaren Aussage des Zeugen kann aber dahinstehen, ob trotz "last modified"-Datum theoretisch denkbar wäre, dass die heute gespeicherte Datei nach diesem Datum noch einmal verändert wurde, wie von der [X.] als Möglichkeit vorgetragen wurde, weshalb sie einen lückenlosen Nachweis verneinte. Besonders überzeugend wirkte in diesem Zusammenhang die verwunderte Reaktion des Zeugen auf die Nachfragen der [X.]seite, worauf er nochmals klarstellte, dass, wenn der technische Inhalt von [X.] und [X.] den Mitgliedern der [X.] nicht bekannt geworden sei, man keine Grundlage für die tatsächlich erfolgte Diskussion ihrer Inhalte gehabt hätte, an welche wiederum er sich genau erinnern konnte.

c) Die Druckschrift [X.] mit dem Titel "[X.]" nimmt alle Merkmale des Patentanspruchs 1 des [X.]s in der erteilten Fassung neuheitsschädlich vorweg.

[X.] befasst sich mit Funkstationen zur Verwendung in einem Funkkommunikationssystem zwischen einer Funkstation und einer weiteren Station (vgl. [X.]. 1 mit zugehörigem Text, siehe Abschnitt "[X.] C[X.]H physical layer Procedures"; Merkmal 1a), und insbesondere mit dem Verbindungsaufbau nach einer Unterbrechung. Wie der [X.]ur 1 weiter zu entnehmen ist, werden von einer [X.] über einen [X.] Ressourcenanfragen ("[X.] RACH Preambles") an eine Basisstation gestellt. Nachdem diese Anfragen von der Basisstation detektiert wurden, wird von dieser eine Bestätigung ("L1 [X.]") an die [X.] geschickt und von dieser empfangen. Daraufhin werden [X.] und Downlinksteuerkanäle eingerichtet, auf denen Steuerinformationen in Form von Leistungssteuerungssignalen ("[X.]") übertragen werden (Merkmal 1b). Da über den Austausch von Steuerinformationen ([X.]) die Leistung auf diesen Kanälen zwischen den beiden Stationen eingestellt wird (vgl. [X.]. 1), handelt es sich dabei um dedizierte Steuerkanäle zwischen der [X.] und der Basisstation. Ein [X.], über den eine exklusive Zuweisung eines Nutzkanals zu einer dedizierten [X.] erfolgt, scheidet, wie auch von der [X.] in der Verhandlung ausdrücklich bestätigt, hierfür aus. Nach einer [X.]dauer von 10 ms beginnt neben der Übertragung von Steuerinformationen die Übertragung von weiterer Information, worunter der Fachmann Nutzerdaten versteht, und von weiteren notwendigen Steuerinformationen (vgl. 2. Absatz nach [X.]. 2; "[X.], both the BS and UE start [X.] of information and other necessary control data. In [X.], only control data is transmitted."), mithin ist ein [X.] zur Übertragung von Daten (vgl. oben Abschnitt 3) vorhanden (Merkmal 1c). Es sind geschlossene [X.]mittel vorhanden, um die Leistung der Steuer- und der Datenkanäle zu regeln (vgl. 2. Absatz nach [X.]. 2, letzter Satz, "[X.], is used to closed loop power control both the BS and RS signal [X.]s."; Merkmal 1d). Wie der [X.]ur 1 weiter zu entnehmen ist, findet nach dem Aufbau der Steuerkanäle auf diesen über einen [X.]raum von 10 ms eine Leistungsregelung mit geschlossenem Regelkreis statt, um die Leistung auf den Steuerkanälen einzuregeln ("[X.]") und danach beginnt die Anfangsübertragung auf dem [X.]. Mithin sind Mittel vorhanden zum Verzögern der Anfangsübertragung des [X.], bis die Anfangsübertragung der Steuerkanäle stattgefunden hat (Merkmal 1e), wobei die geschlossenen [X.]mittel während dieser Verzögerung so funktionieren, dass sie die Leistung des [X.]s justieren (Merkmal 1f).

[X.], gemäß dem erteilten Anspruch 1 neben den Steuerungskanälen ein zusätzlicher, dedizierter [X.] vorliege, so kann dies nicht durchgreifen. Patentanspruch 1 erwähnt insoweit keine spezielle Form von Kanalaufbau, er verlangt lediglich, dass das Funkkommunikationssystem einen Kommunikationskanal hat, welcher Steuerungskanäle und einen [X.] umfasst. Weder dem Anspruch noch der ursprünglichen Beschreibung ist zu entnehmen, wann die einzelnen Kanäle vorhanden sind, oder wie sie entstehen. Unter den Schutzbereich des Patentanspruchs fallen daher auch solche Systeme, bei denen zunächst nur ein Steuerungskanal vorhanden ist, auf dem mittels geschlossener Regelschleife die Leistung eingestellt wird und nach einer Verzögerungszeit ein [X.] zum Übertragen von Daten (Steuerungs- und Benutzerdaten) eingerichtet wird.

d) Mit dem Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung kann das Patent somit keinen Bestand haben. Dass in dem nebengeordneten Patentanspruch 4 bzw. in den rückbezogenen Unteransprüchen eigenständig erfinderische Gegenstände enthalten seien, hat die Beklagte weder geltend gemacht, noch ist dies für den Senat ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte im Rahmen ihrer Hilfsanträge versucht, zur Patentfähigkeit der dort beanspruchten Gegenstände zu gelangen.

II[X.] Zu den Hilfsanträgen

1. Hilfsanträge I bis [X.]

a) Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 gemäß den Hilfsanträgen I bis [X.] unterscheiden sich von der erteilten Fassung dadurch, dass sie unter anderem durchgehend das neu mitaufgenommene Merkmal

enthalten, das den ursprünglich eingereichten Unterlagen in der so beanspruchten Allgemeinheit nicht als zur Erfindung gehörig entnommen werden kann.

[X.] eine Ressourcenanfrage auf dem [X.]Kanal an eine Basisstation gestellt hat und von dieser eine Bestätigung über den [X.] empfangen hat. Der umgekehrte Weg, dass eine Basisstation eine Ressourcenanfrage an eine [X.] stellt, die [X.] Ressourcen zur Verfügung stellt und die Basisstation ein entsprechendes Antwortsignal von der [X.] empfängt, was gemäß dem allgemein gehaltenen Anspruchswortlaut gemäß Merkmal 1c1 ebenfalls umfasst ist, ist dort nicht offenbart. Der zuständige Fachmann entnimmt dies den ursprünglichen Unterlagen auch nicht unter Berücksichtigung der von der [X.] genannten Textstelle auf Seite 10, Zeilen 19 bis 21, wonach die zuvor beschriebenen Techniken nicht nur für den [X.]Kanal, sondern auch für eine Übertragung auf dem [X.] oder auch eine bidirektionale Übertragung angewendet werden können. Diese Aussage bezieht sich, für den Fachmann unmittelbar erkennbar, auf die verschiedenen Möglichkeiten der Leistungssteuerung und nicht auf den Verbindungsaufbau.

b) Mit dem Patentanspruch 1 in der mit den Hilfsanträgen I bis [X.] jeweils verteidigten Fassungen kann das Patent somit keinen Bestand haben. Der Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 4 in den Fassungen der Hilfsanträge I bis [X.] verlässt aus den zum Patentanspruch 1 ausgeführten Gründen ebenfalls den Rahmen der ursprünglichen [X.].

c) Bei dieser Sachlage brauchte der Frage, in wieweit die Neuaufnahme weiterer Merkmale in die jeweiligen Patentansprüche 1 gemäß den Hilfsanträgen II bis [X.] diese in unzulässiger Weise erweitern, nicht mehr nachgegangen zu werden.

2. Hilfsantrag V

a) Der hilfsweise verteidigte Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag V sieht eine Funkstation zur Verwendung in einem Funkkommunikationssystem vor, die nach Merkmalen gegliedert wie folgt charakterisiert ist (Änderungen gegenüber dem Hauptantrag hervorgehoben):

_[X.] A radio mobile station (100, 110) for use in a [X.] [X.] having a [X.] between the radio mobile station (100, 110) and a further base station (100, 110),100 100

1b) the channel comprising an uplink and a downlink control channel for [X.] of control information and

1c) a data channel for the [X.] of data,

1c0) _[X.] wherein the data transmitted on the data channel is user traffic

1c1) _[X.] wherein the uplink and the downlink control channel and the data channel are established after [X.] by the mobile station (110) of a request (202) for resources and receipt of an acknowledgement (204) from [X.] station (100),

107, 118) are provided for adjusting [X.],

characterized by

g ekennzeichnet durch

102, 112) for delaying the initial [X.] until after the initial [X.] of the control channels,

107, 118) is operable to adjust the control channel power.

1g) wherein the delay in [X.] is predetermined.

b) Es kann nach Ansicht des Senats dahingestellt bleiben, ob alle Merkmale des mit Hilfsantrag V verteidigten Patentanspruchs 1 in den ursprünglichen Unterlagen als zur Erfindung gehörig offenbart sind und dieser zulässig ist, da dieser durch Beschränkung mit den Merkmalen 1a)_[X.] und 1c1)_[X.] auf einen bestimmten Ablauf beim Verbindungsaufbau zwischen einer Mobil- und Basisstation gegenüber dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung eingeschränkte Gegenstand gegenüber der Druckschrift [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

[X.]) gemäß Art. 88 EPÜ in Anspruch genommen werden, da das Merkmal, dass über den [X.] "power control and bit rate information" übertragen werden, in dem Anspruch nicht enthalten ist. Es wird hierzu auf die Ausführungen zum Patentanspruch 1 der erteilten Fassung verwiesen (vgl. oben, Abschnitt II, 1a). Die Druckschrift [X.] ist daher auch bezüglich des Gegenstands nach Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag V vorveröffentlicht und zählt zum zu berücksichtigenden Stand der Technik.

Bezüglich der Merkmale 1b), 1c), 1d), 1e) und 1f) wird zunächst auf die Ausführungen zur erteilten Fassung verwiesen.

[X.] zu entnehmen ist, betrifft diese "[X.]". Unter einem C[X.]H-Kanal ([X.]) versteht der zuständige Fachmann zwanglos einen Kanal der 3. Mobilfunkgeneration [X.], der explizit für eine Paketübertragung optimiert und als [X.] ausgebildet ist. Für den zuständigen Fachmann geht aus der [X.] somit zwanglos eine [X.] zur Verwendung in einem [X.] Funkkommunikationssystem mit einem [X.] zwischen der [X.] und einer Basisstation hervor (Merkmal 1a) _[X.] ). Wie der [X.]ur 1 und der zugehörigen Beschreibung für einen Verbindungsaufbau zwischen einer [X.] und einer Basisstation der [X.] entnommen werden kann, werden ein [X.] und ein Downlink [X.] und ein [X.] (PDCH ([X.])) eingerichtet, nachdem eine [X.] eine Ressourcenanfrage ("[X.] RACH Preambles") an eine Basisstation übermittelt und von dieser eine Bestätigung erhalten hat ("[X.], [X.] station [X.] an acknowledgement (L1 [X.])", "[X.] was received by [X.] station"; Merkmal 1c1) _[X.] . Nach dem Aufbau der Kanäle findet, ohne dass Nutzdaten ("Information") übertragen werden, auf den Steuerkanälen eine Leistungsregelung mit geschlossener Schleife statt ("[X.]"). Nach einer Verzögerung von 10 ms wird mit der Übertragung von Nutzdaten ("Information") auf dem [X.] begonnen (vgl. 2. Absatz nach [X.]. 2, "[X.], both the BS and UE start [X.] of information and other necessary control data. In [X.], only control data is transmitted."), womit die Verzögerung der Anfangsübertragung des [X.] vorgegeben ist (Merkmal 1g).

[X.] daher die Lehre, Benutzerdaten erst nach einer bestimmten Verzögerungszeit, während der die Leistung auf Steuerkanälen mittels eines geschlossenen Regelkreises eingestellt wird, zu übertragen. Bezüglich des Merkmals 1c0) _[X.] , wonach über den [X.] [X.] übertragen wird, ist daher festzustellen, dass sich der Fachmann beim Nacharbeiten der Lehre nach der Druckschrift [X.] für einen für ihn sinnvollen Aufbau der einzelnen Steuer- und Datenkanäle entscheiden muss. Ihm sind dabei verschiedenste Möglichkeiten der Kanalgestaltung bekannt. Er wird, je nach Bedarf, entweder Kanäle anlegen, über die Steuer- und Benutzerdaten übertragen werden, oder er wird – zusätzlich zu Steuerkanälen – Datenkanäle anlegen, über die nur Benutzerdaten übertragen werden. In erster Linie geht es ihm hierbei um die Lehre, die Benutzerdaten verzögert zu starten. Entscheidet sich der Fachmann in naheliegender Weise für einen [X.], über den nur Nutzerdaten übertragen werden, z. B. um eine saubere Trennung von Steuer- und Benutzerdaten zu erreichen, wäre das Merkmal 1c0) _[X.] bereits realisiert.

c) Mit dem Patentanspruch 1 in der mit dem Hilfsantrag V verteidigten Fassung kann das Patent somit keinen Bestand haben. Dass in dem nebengeordneten Patentanspruch 2 eigenständig erfinderische Gegenstände enthalten seien, hat die Beklagte weder geltend gemacht, noch ist dies für den Senat ersichtlich.

3. Hilfsantrag [X.]

a) Der hilfsweise verteidigte Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] sieht eine Funkstation zur Verwendung in einem Funkkommunikationssystem vor, die nach Merkmalen gegliedert wie folgt charakterisiert ist (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen):

_[X.]I A radio mobile station (100, 110) for use in a [X.] having a communication channel between the radio mobile station (100, 110) and a further base station (100, 110),100 100

1b) the channel comprising an uplink and a downlink control channel for [X.] of control information, and

1c) a data channel for the [X.] of data,

107, 118) are provided for adjusting [X.],

characterized by

gekennzeichnet durch

102, 112) for delaying the initial [X.] until after the initial [X.] of the control channels,

1f) during which delay the closed loop power control means (

1h1) _[X.] wherein the power control means (118) is further adapted to adjust, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size,

1h2) _[X.] wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence,

1h3) _[X.] wherein the power control means (118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time after the start or resumption of [X.].

b) Der Gegenstand der im Rahmen des [X.] verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 ist in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörig offenbart, denn diese offenbaren einen solchen Gegenstand nicht als mögliche Ausgestaltung der Erfindung. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] ist daher nicht zulässig.

_[X.] bis 1h3)_[X.] betrifft eine Ausführungsform, welche den ursprünglichen Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörig entnommen werden kann. Zur [X.] verweist die Beklagte zwar auf das Ausführungsbeispiel gemäß der [X.]ur 4 in den ursprünglichen Unterlagen (NB5, [X.], [X.] 12 bis [X.], [X.] 11), jedoch entnimmt der zuständige Fachmann bereits aus der Formulierung zu Beginn der Beschreibung des Ausführungsbeispiels, dass es sich hierbei um eine komplett andere Lösungsmöglichkeit für das in der Anmeldung genannte Problem handelt ([X.], [X.] 12, "[X.]ure 4 is a flow chart of another solution of the problem…"). Er würde eine Kombination dieser beiden Lösungsmöglichkeiten bei der Durchsicht der Anmeldung auch nicht in Betracht ziehen, da das Verfahren der zweiten Lösungsmöglichkeiten gemäß den Merkmalen 1h1)_[X.] bis 1h3)_[X.] erst dann startet, wenn nach einer Unterbrechung die Datenübertragung auf den Steuerkanälen und den Datenkanälen bereits begonnen hat ([X.], [X.] 17 bis 19, "[X.], 208 and the data channel 210 (or the beginning of their re[X.] after an interruption).", Hervorhebung hinzugefügt). Zu diesem [X.]punkt würde es für den Fachmann aber keinen Sinn machen, die beanspruchte Lösungsmöglichkeit anzuwenden, da bei der Verwendung der Lösungsmöglichkeit gemäß den Merkmalen 1e) und 1f) die Leistung bereits eingeregelt wäre.

_[X.] bis 1h3)_[X.] definieren in ihrer Kombination eine Ausführungsform, die in den Anmeldeunterlagen nicht unmittelbar und eindeutig als mögliche Ausgestaltung der Erfindung offenbart ist. Diese stellt sich vielmehr gegenüber den ursprünglichen Unterlagen als nicht offenbartes "Aliud" dar ([X.] Urteil vom 14. Mai 2009 – [X.] - Heizer).

c) Mit dem Patentanspruch 1 in der mit dem Hilfsantrag [X.] verteidigten Fassung kann das Patent somit keinen Bestand haben. Der Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 4 in der Fassung des Hilfsantrags [X.] verlässt aus den zum Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags [X.] ausgeführten Gründen ebenfalls den Rahmen der ursprünglichen [X.].

4. Hilfsanträge [X.]I bis [X.]

a) Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 gemäß den Hilfsanträgen [X.]I bis [X.] enthalten neben weiteren Änderungen, die bereits Gegenstand der Hilfsanträge I bis V sind, die bereits zum Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] für nicht zulässig erachtete Ausführungsform, wonach die beanspruchte mobile Station gekennzeichnet sei, durch

102, 112) for delaying the initial [X.] until after the initial [X.] of the control channels,

1f) during which delay the closed loop power control means (

_[X.] wherein the power control means (118) is further adapted to adjust, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size,

_[X.] wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence,

_[X.] wherein the power control means (118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time after the start or resumption of [X.].

b) Auch die jeweiligen Patentansprüche 1 der Hilfsanträge [X.]I bis [X.] beanspruchen somit eine Kombination unterschiedlicher Ausführungsbeispiele, die für den Fachmann in keinem erkennbaren Zusammenhang stehen und sind aus denselben Gründen wie der Hilfsantrag [X.] unzulässig. Es wird hierzu auf die Ausführungen zum Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] verwiesen.

Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren zusätzlichen Merkmale dieser Patentansprüche aus den ursprünglichen Unterlagen hervorgehen.

c) Mit dem Patentanspruch 1 in der mit den Hilfsanträgen [X.]I bis [X.] verteidigten Fassung kann das Patent somit keinen Bestand haben. Der Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 4 in den Fassungen der Hilfsanträge [X.]I bis [X.]II und des nebengeordneten Patentanspruchs 2 in den Fassungen der Hilfsanträge IX bis [X.] verlässt aus den zum Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags [X.] ausgeführten Gründen ebenfalls den Rahmen der ursprünglichen [X.].

5. Hilfsantrag [X.]I

a) Der hilfsweise verteidigte Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.]I sieht eine Funkstation zur Verwendung in einem Funkkommunikationssystem vor, die nach Merkmalen gegliedert wie folgt charakterisiert ist (Änderungen gegenüber dem Hauptantrag hervorgehoben):

_[X.]I A radio mobile station (100, 110) for use in a [X.] having a communication channel between the radio mobile station (100, 110) and a further base station (100, 110),100 100

1b) the channel comprising an uplink and a downlink control channel for [X.] of control information, and

1c) a data channel for the [X.] of data,

107, 118) are provided for adjusting [X.],

102, 112) for delaying the initial [X.] until after the initial [X.] of the control channels,

1f) during which delay the closed loop power control means (

1i1) _[X.]I wherein the mobile station (110) further contains means (118) for setting an [X.] in [X.] an offset, wobei die [X.] weiter Mittel (118) aufweist, um eine Anfangssendeleistung nach einer Pause in der Übertragung auf die vor der Pause einzustellen, um einen Versatz angepasst,

1i2) _[X.]I wherein said mobile station (110) further comprises mean s for determining the offset from a weighted sum of power control commands applied before the pause in [X.] in accordance with the eguation ΔP(t) = P _off + K ₁ (ΔP([X.])) - K ₂ [X.](t)[X.](t), _{off 1 2}

1i3) _[X.]I where ΔP(t) is the offset which would be applied after the pause, [X.] command before the pause, ΔP([X.]) is the previously determined offset, P _off is an additional power offset, [X.](t) is the power control command applied at time t, [X.](t) is the size of the power control step applied at time t, K ₁ and K ₂ are constants, and ΔP(0) is set to zero at the start of a [X.] or immediately after a pause, and _{off 1 2}

1i4) _[X.]I means (118) for quantisinq the offset ΔP(t) to an available power control step size supported by the mobile station (110). 118

b) Der Gegenstand der im Rahmen des Hilfsantrages [X.]I verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 ist in den ursprünglich eingereichten Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörig offenbart, denn diese offenbaren einen solchen Gegenstand nicht als mögliche Ausgestaltung der Erfindung.

_[X.]I bis 1i4)_[X.]I betreffen eine Ausführungsform, welche gemäß den ursprünglichen Unterlagen nicht als zur Erfindung gehörig entnommen werden kann. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich alle Merkmale des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag [X.]I für sich aus den ursprünglichen Unterlagen entnehmen lassen, denn es fehlt auch hier an jedem Hinweis dafür, diese Merkmale zu kombinieren. Den Ausführungen zu den Merkmalen i1)_[X.]I bis 1i4)_[X.]I entnimmt der zuständige Fachmann den ursprünglichen Unterlagen ([X.]. [X.] 16 bis [X.], [X.] 3), dass es sich um eine Lösungsmöglichkeit für die Einstellung der Anfangsübertragungsleistung handelt ([X.], [X.] 16, "In an alternative arrangement the initial power …"). Er erkennt dabei zwanglos, dass durch das Ausführungsbeispiel mit den Merkmalen 1i1)_[X.]I bis 1i4)_[X.]I das Ziel erreicht werden soll, nach einer Unterbrechung in der Übertragung die Differenz zwischen dem Anfangswert und dem optimalen Wert für die Übertragungsleistung zu minimieren ([X.], [X.] 3 bis 9; "[X.]."). Damit wird ihm eine Möglichkeit aufgezeigt, mit der die Anfangsübertragungsleistung sofort auf einem möglichst optimalen Wert eingestellt ist. Er würde deshalb nicht in Betracht ziehen, in diesem Fall zusätzlich eine Verzögerung der Anfangsübertragung auf den Datenkanälen gemäß den Merkmalen 1e und 1f durchzuführen.

_[X.]I bis 1i4)_[X.]I definieren in ihrer Kombination eine Ausführungsform, die in den Anmeldeunterlagen nicht unmittelbar und eindeutig als mögliche Ausgestaltung der Erfindung offenbart ist. Diese stellt sich vielmehr gegenüber den ursprünglichen Unterlagen als nicht offenbartes "Aliud" dar ([X.] Urteil vom 14. Mai 2009 – [X.] - Heizer).

c) Mit dem Patentanspruch 1 in der mit dem Hilfsantrag [X.]I verteidigten Fassung kann das Patent somit keinen Bestand haben. Der Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 4 in der Fassung des Hilfsantrags [X.]I verlässt aus den zum Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags [X.]I ausgeführten Gründen ebenfalls den Rahmen der ursprünglichen [X.].

6. Hilfsanträge [X.]II bis [X.]

a) Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 gemäß den Hilfsanträgen [X.]II bis [X.] enthalten neben weiteren Änderungen die bereits zum Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.]I für nicht zulässig erachtete Ausführungsform mit den Merkmalen 1e, 1f, 1i1, 1i1)_[X.]I, 1i2)_[X.]I, 1i3)_[X.]I und 1i4)_[X.]I.

b) Auch die jeweiligen Patentansprüche 1 der Hilfsanträge [X.]II bis [X.] beanspruchen somit eine Kombination unterschiedlicher Ausführungsbeispiele, die in keinem erkennbaren kausalen Zusammenhang stehen und sind daher aus denselben Gründen wie der Hilfsantrag [X.]I unzulässig. Es wird hierzu auf die Ausführungen zum Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.]I verwiesen.

Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die zusätzlichen Merkmale der Patentansprüche [X.]II bis [X.] gegenüber dem Patentanspruch [X.]I aus den ursprünglichen Unterlagen hervorgehen.

c) Mit dem Patentanspruch 1 in den mit den Hilfsanträgen [X.]II bis [X.] verteidigten Fassung kann das Patent somit keinen Bestand haben. Der Gegenstand des nebengeordneten Patentanspruchs 4 in der Fassung des Hilfsantrags [X.]II, sowie des nebengeordneten Patentanspruchs 2 in den Fassungen der Hilfsanträge X[X.] bis [X.] verlässt aus den zum Patentanspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags [X.]I ausgeführten Gründen ebenfalls den Rahmen der ursprünglichen [X.].

Als Unterlegene hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.], § 709 ZPO.