Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2010, Az. 4 StR 407/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 [X.] vom 21. Januar 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 21. Januar 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] Athing, [X.]in am [X.] [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.]

als beisitzende [X.], [X.] am [X.]

als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 20. April 2009 wird a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in 20 Fällen (Verkauf von jeweils 10 g [X.] im Juli und August 2006) verurteilt worden ist; insoweit fallen die Kosten des Verfah-rens und die notwendigen Auslagen des Angeklag-ten der Staatskasse zur Last, b) das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die weiteren Kos-ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 24. April 2008 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 59 Fällen und wegen Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt sowie den Verfall von Wertersatz angeordnet. Gegenstand der Verurteilung waren Betäu-bungsmittelverkäufe des Angeklagten im Zeitraum Anfang März bis Ende Juni 2006. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 4 StR 384/08 - das Urteil aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Dieses hat nunmehr den Angeklagten des [X.] mit Betäubungsmitteln im Zeitraum Anfang Juni bis Ende August 2006 für schuldig befunden und ihn wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 30 Fällen unter Freisprechung im Üb-rigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Zugleich hat es hinsichtlich eines Geldbetrages von 14.409,70 • den erweiterten Verfall ange-ordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet. 1 1. Das Verfahren ist gemäß § 260 Abs. 3 StPO einzustellen, soweit der Angeklagte wegen des Verkaufs von jeweils 10 g [X.] in 20 Fällen, begangen in den Monaten Juli und August 2006, verurteilt worden ist, da es insoweit an der Verfahrenvoraussetzung einer wirksamen Anklageerhebung fehlt. 2 - 5 - a) Die - unverändert zugelassene - Anklage vom 21. November 2007 hatte dem Angeklagten zur Last gelegt, in dem Zeitraum Anfang März bis Ende Juni 2006 an den Zeugen [X.] (alias H. ) Kokain verkauft zu haben, und zwar mindestens an jedem zweiten Tag zwischen 10 bis 30 g, in einem weiteren Fall 50 g und in einem Fall nochmals mindestens 100 g. In dem angefochtenen Urteil ist demgegenüber das [X.] davon ausgegangen, dass der Angeklagte von Anfang Juni bis Ende August 2006 über einen Zeit-raum von mindestens 13 Wochen jeweils wöchentlich zwei Kokainverkäufe und an jedem zweiten Wochenende einen zusätzlichen Verkauf, d.h. insgesamt 32 Kokainverkäufe, an [X.]getätigt hat. Hinsichtlich der Menge hat es dabei in 30 Fällen eine Mindestmenge von 10 g, und in den zwei verbleibenden Fällen eine solche von 50 g und von 100 g zu Grunde gelegt. Den nunmehr festgestellten Tatzeitraum hat es dabei von der Anklageschrift vom 21. November 2007 als mit umfasst angesehen. 3 b) Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 4 Allerdings braucht eine Veränderung des Tatzeitraums die Identität zwi-schen Anklage und abgeurteilter Tat nicht aufzuheben (vgl. [X.]St 46, 130, 133; [X.], 316, 317 jeweils m.w.[X.]). Dies setzt aber voraus, dass die in der Anklage beschriebene Tat unabhängig von der Tatzeit nach an-deren Merkmalen individualisiert ist ([X.] aaO). Das ist hier in Bezug auf die 20 Taten im Juli und August 2006 nicht der Fall. Diese betreffen jeweils [X.] Verkaufsmenge von 10 g [X.] und weisen auch im Übrigen keine individualisierende Merkmale auf, die sie als einmalige, unverwechselbare [X.] erscheinen lassen könnten. Allein der Umstand, dass die Kokainver-käufe ohne weitere nähere Zuordnung in zwei verschiedenen Wohnungen statt-fanden, genügt hierfür nicht (vgl. auch [X.]St 46, 130, 133 f.). 5 - 6 - c) Anders liegt es indes bei den beiden [X.] über 50 g bzw. 100 g [X.]. Zwar hat das [X.] nicht feststellen können, ob sich diese in dem von der Anklage noch erfassten Zeitraum Juni 2006 oder erst im Juli oder August 2006 ereignet haben. Dem Angeklagten lagen jedoch von vorneherein nur zwei Kokainverkäufe über diese Mengen an den Zeugen [X.]zur Last. Damit ist insoweit auch bei Zugrundelegung einer Tatzeit erst im Juli oder August 2006 die —[X.] der Tat noch gewahrt, da sich diese beiden Taten unverwechselbar von der übrigen Tatserie abheben (vgl. auch [X.], Urteil vom 28. Mai 2002 - 5 StR 55/02). 6 2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 7 a) Die Formalrüge (Verstoß gegen § 358 Abs. 1 StPO) ist nicht ord-nungsgemäß ausgeführt und erweist sich daher bereits als unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). 8 b) Auch [X.] weist das Urteil keinen den Angeklagten be-nachteiligenden Rechtsfehler auf, wie der [X.] in seiner An-tragsschrift im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat. 9 - 7 - 3. Die Sache bedarf daher zur Höhe der neu festzusetzenden Gesamt-strafe der erneuten Verhandlung und Entscheidung. Hierbei wird der neue [X.] die lange Verfahrensdauer gebührend zu berücksichtigen haben. 10 Tepperwien Athing [X.] [X.]