Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2014, Az. EnVR 71/12

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]nVR 71/12
Verkündet am:

18. Februar 2014

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Rheinhessische [X.]nergie
II
[X.] § 7 Abs. 1 Satz 3 (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung)
Die [X.]rmittlung des [X.]S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF unterliegt grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Seine [X.]ntscheidung kann in der [X.] nur eingeschränkt dahin überprüft werden, ob er er-hebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht ge-lassen oder seiner Schätzung
unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.
[X.], Beschluss vom 18. Februar 2014 -
[X.]nVR 71/12 -
[X.]

-
2 -

Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Februar
2014
durch den
Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr. Meier-Beck und die Rich-ter Prof.
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden
gegen den
Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz
vom 8.
November
2012
werden
zurück-gewiesen.
Die Kosten des [X.] einschließlich der not-wendigen Auslagen der Beteiligten werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert für das
Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 9.246,04

t-gesetzt.
-
3 -

Gründe:
I.
Die Antragstellerin ist ein kommunales [X.]nergie-
und Wasserversorgungsun-ternehmen. Sie versorgt ihre Kunden mit [X.]lektrizität, Gas und Wasser. Daneben be-treibt sie elektrische Verteilernetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstel-lerin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer [X.]ntgel-te für den Netzzugang. Mit Bescheid vom 29. August 2006 genehmigte die [X.] -
unter Ablehnung des weitergehenden Antrags -
für den Zeit-raum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der [X.] beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen kalkulatorische Abschreibungen, Inflationsausgleich, kalkulatori-sche [X.]igenkapitalverzinsung
und kalkulatorische Gewerbesteuer.
Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das [X.] hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ver-pflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut
zu beschei-den, weil die Versagung der begehrten Netzentgeltgenehmigung hinsichtlich der Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen und des zugrunde gelegten Zinssat-zes bei der Verzinsung des die zulässige Quote übersteigenden Anteils des [X.]igen-kapitals rechtswidrig sei. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hiergegen von der
Antragstellerin und der
Landesregulierungsbehörde eingelegten Rechtsbeschwerden
hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 -
Rheinhessische [X.]nergie) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerden die [X.]nt-scheidung des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der [X.] aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat; im Umfang der Auf-1
2
-
4 -

hebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Streit, wie hoch der im Rahmen der kalkulatorischen [X.]igenkapitalverzinsung nach
§
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den
Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs.
2 [X.] zu ermittelnde fiktive [X.]
anzu-setzen ist, wobei die Antragstellerin statt des im Genehmigungsverfahren beantrag-ten Zinssatzes von 5,4% nunmehr einen solchen von 5,6% begehrt. Nach [X.]inholung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläuterten Sachverständigengutach-tens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde insoweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des [X.]igenkapitals der Antragstellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelassene [X.]igenkapitalquote übersteigt, und die Landesregulierungsbe-hörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin insoweit unter Ansatz eines Zins-satzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden. Hiergegen richten sich die -
vom Be-schwerdegericht zugelassenen -
Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der [X.].
II.
Die Rechtsbeschwerden
sind
unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] [X.]
höchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des [X.] könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlos-senen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit 3
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5 -

einer längeren Laufzeit
von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen [X.] bemessen wer-den. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die [X.]in-schätzung der Bonität des [X.]mittenten und die Art der [X.]mission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht ab-gegrenzter Risikoklassen geboten.
Nach diesen Maßgaben sei der fiktive [X.] mit 5,24% zu be-messen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnittli-chen Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere in der [X.] fünf bis acht Jahre von 4,78% zuzüglich eines
[X.] von 0,31 Prozent-punkten, d.h. 31 Basispunkten,
und eines -
im Hinblick auf die [X.]igentümerstruktur um 10
Basispunkte zu bereinigenden
-
[X.] von 25
Basispunkten. Dies folge aus den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen des gerichtlich bestell-ten Sachverständigen Prof. Dr. [X.]. Soweit er vor dem Problem einer nur spär-lich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich gemacht und seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuchtenden Hilfs-
und Alterna-tiverwägungen unterlegt.
Der Sachverständige habe den fiktiven [X.] in vier Arbeits-schritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquiditäts-zuschlag untersucht, der auf dem Kapitalmarkt für Anleihen geringer Liquidität [X.] werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die durchschnittliche Laufzeit von [X.] von 7,22 bis zu acht Jahren zu-grundegelegt und unterstellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von [X.]mittenten, die sich im (teilweisen) [X.]igentum von [X.]n oder anderen Gebietskörperschaften be-fänden, tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe
wie Anleihen der öffentli-chen Hand. Nach den Statistiken der [X.] liege die Renditediffe-renz zwischen Bundeswertpapieren und -
als ebenso risikolos geltenden -
Öffentli-chen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zeitraums von 1995 bis 6
7
-
6 -

2004 bei 31
Basispunkten.
Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Unter-grenze dar; aufgrund der spärlichen Datenlage sei indes ein höherer Zuschlag nicht belastbar darzustellen.
Insbesondere könnten nicht die -
nicht repräsentativen -
An-leihen der [X.] herangezogen werden, aus denen sich ein [X.] von mindestens 53
Basispunkten ergebe.
Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive [X.]mis-sionskosten veranschlagt und diese mit jährlich 36
Basispunkten bemessen habe, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bleiben. Für deren [X.]inbeziehung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF und § 5 Abs. 2 [X.] lediglich auf [X.] abstellten, während es sich bei [X.]missionskosten nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, die dem Netzbetrei-ber bei der Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstünden und auf die Hö-he des Zinssatzes keinen [X.]influss hätten.
In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze des fiktiven [X.] bestimmt, indem er unterstellt habe, dass der [X.] eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die An-leihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich -
anders als die Antragstelle-rin -
vollständig im [X.]igentum privater Anbieter befinde. Zur
[X.]rmittlung des sich [X.] ergebenden [X.] habe der Sachverständige zwei alternative Wege beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle [X.] Industrieun-ternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjenigen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und
liquiditätskongruenten An-leihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21
Basispunkten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, [X.] Ratings und -
mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 -
die Prämien einer Kreditausfallversiche-rung (Credit Default Swaps -
CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 herangezogen 8
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-
7 -

habe. [X.]in Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe ergeben, dass diese bei vier Schlüsselkennzahlen ein Rating von "[X.] oder besser" und lediglich bei der [X.] (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die (unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung "[X.]"
erhalten hätte, so dass in einer Gesamtschau von einem Rating "[X.]"
auszugehen sei. [X.]ntgegen den
[X.]inwänden der Landesregulierungsbehörde und der [X.] könne insoweit nicht isoliert auf eine [X.] abgestellt werden, weil die Investoren ihr Kapital tatsächlich der Antragstellerin als juristischer Person und nicht deren unselbständigem
Unternehmensbereich "Netzbetrieb"
zur Verfügung gestellt hätten.
Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25
Basispunkten, der im Weiteren zugrunde zu legen sei, weil die [X.]rmittlung des Ausfallrisikos anhand der Prämien für Credit Default Swaps zielgenauer und zuverlässiger sei.
In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und ge-gebenenfalls welchen [X.]influss die bei der Antragstellerin vorhandene [X.]igentümer-struktur auf die Risikoeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der Veröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem Grunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur spärlich vorhandenen Datenmaterials
habe der Sachverständige die Prämien für Kreditausfallversicherungen der drei großen [X.]nergieversorgungsunternehmen [X.].ON, RW[X.] und [X.]nBW verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober 2004 bis März 2007 und April 2007 bis April 2010 eine stabile Differenz im [X.] von 10 bis 14
Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen [X.] aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im [X.] ermittelten Risikozuschlag um 10
Basispunkte zu verringern.
Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt unter-sucht, ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein [X.]nergieversor-gungsunternehmen vollständig im [X.]igentum einer [X.] befinde.
Dies beinhalte die Frage, wie die Bonität einer [X.] einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe es insoweit nicht, weil bis heute nur wenige [X.]n über ein eigenes Rating ver-10
11
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8 -

fügten. [X.]ine von der Ratingagentur [X.] veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit [X.] [X.]n komme zu dem [X.]rgebnis, dass wohl nur 17,3% der Kommu-nen die Bestnote "[X.]A"
bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es unwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen [X.] gegenüber [X.] aufweisen würden.
2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass -
wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395, Rn.
55
ff. -
Rheinhessische [X.]nergie) entschieden und im [X.]inzelnen begründet hat
-
der [X.] i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF nach den [X.] des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] zu ermitteln
ist. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldver-schreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines
fiktiven Kreditgebers auf die Art der [X.]mission und die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im [X.] erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen [X.]missionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten [X.] verlangen.
Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der [X.] ersichtliche durchschnittli-che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre be-trägt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei §
7 12
13
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-
9 -

Abs.
1 Satz 3 [X.] aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) [X.]igenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin -
hätte sie insoweit kein [X.]igenkapital eingesetzt -
Fremd-kapital hätte aufnehmen können.
Dabei muss jedoch
keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Prak-tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.
Unter [X.]inhaltung dieser Maßgaben unterliegt die [X.]rmittlung des Fremdkapital-zinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF einschließlich der Bildung [X.] abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend §
287 Abs.
2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Mög-lichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Bege-bung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es
von verschiedenen hypothetischen An-nahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine [X.]ntschei-dung kann in der [X.] nur eingeschränkt dahingehend über-prüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksich-tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemes-sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachli-cher [X.]rwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht we-sentliche, die [X.]ntscheidung bedingende Tatsachen außer [X.] bleiben. Schließlich darf das Gericht
in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche [X.]rkenntnisse nicht verzichten (vgl. [X.], Urteile vom 17.
Dezember 1996 -
X
ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22.
Februar 2011
-
VI
ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6
f. [X.]).
15
-
10 -

b)
[X.]in solcher Fehler wird von den
Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der [X.] nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkenn-bar.
aa) [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde der [X.] verstößt die Be-urteilung des [X.] weder gegen die Vorgaben des Senats noch ge-gen die regulatorischen Bestimmungen.
(1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Risi-kobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den [X.]igenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.
Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in §
6 Abs.
1 Satz
1 [X.]nWG, dass vertikal integrierte [X.]nergieversorgungsunternehmen und rechtlich selbständige Betreiber von [X.]lektrizitäts-
und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des §
3 Nr.
38 [X.]nWG mit einem vertikal
integrierten [X.]nergieversorgungsunternehmen verbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestal-tung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§
6
ff. [X.]nWG verschiedene [X.]ntflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert
wer-den muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das Beschwerdegericht bei der Risikobewertung der Antragstellerin als -
fiktiver -
[X.]mittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten -
tatsächlichen -
Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht -
wofür die Rechtsbeschwerde hält -
die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten
[X.] zugrunde gelegt hat.
[X.]ine 16
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18
19
-
11 -

Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht.
Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen [X.] und einem
Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag
verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen [X.]igentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehö-rigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte [X.] stets, d.h. unabhängig von dem Rating
ihrer [X.]igentümer, das höchste Rating erhalten wür-de. Dafür bieten
auch weder die Feststellungen des [X.] noch
die
Ausführungen des Sachverständigen
hinreichende Anhaltspunkte.

[X.]s
ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sachver-ständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffent-lichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunternehmen zugrundezulegen. Unabhängig davon ist gegen die Beurteilung des [X.]s aber auch deshalb nichts einzuwenden, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur [X.] stehen. Dann ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheliegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe -
nämlich diejenigen der Versor-gungsunternehmen -
abzustellen. Dem entspricht nach den von der [X.] nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit -
was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezule-gen ist
-
die
Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die
von der [X.] geforderte "netzscharfe"
Risikobewertung ist nicht geboten.
Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "[X.]"
unter Hinweis auf die monopol-artige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die [X.], die [X.]igenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der 20
21
22
-
12 -

[X.] nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das [X.] hat diese Umstände berücksichtigt
und aufgrund
sachverständiger
Bera-tung
kein höheres Rating als das -
ohnehin schon hohe -
"[X.]"-Rating angenommen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des [X.] dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund
der von dem Sachverständigen ange-wendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.
(2) Die
Rechtsbeschwerde der [X.] hat auch keinen [X.]rfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) [X.]igenkapitalausstattung, son-dern lediglich eine fiktive [X.]igenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.
Das Beschwerdegericht hat dem Sachverständigen zu Recht für die [X.]rmittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer [X.]igenkapitalquote der Antrag-stellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes
nach §§
4
ff. [X.]. Die kalkulatorische [X.]igenkapitalver-zinsung
ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die [X.]ntgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulatori-schen Welt" ist
gemäß §
7
[X.] auch die Verzinsung des [X.]igenkapitals
rein kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) [X.]igenkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundes-netzagentur festgelegten [X.]igenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist
und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten [X.]ntgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche
Höhe des [X.]igenkapitals
ist
hierfür in-soweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 Rn.
70
[zu § 8 [X.]]
-
Rheinhessische [X.]ner-gie).
23
24
25
-
13 -

Davon abgesehen
hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antrag-stellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren [X.]igenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "[X.]A"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügli-chen [X.] (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich -
wie der Sachverständige bekundet hat -
nicht um die ausschlaggebende Größe für das dem [X.] hat vielmehr ergeben, dass [X.]nergieversorgungsunternehmen nur ausnahmsweise ein "[X.]A"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rating-agentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die [X.]rteilung eines "[X.]A"-Ratings für einen [X.] [X.]nergieversorger allein schon wegen der regulatori-schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertpro-zentigen [X.]igentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der [X.]igen-tümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der [X.] nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
(3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der [X.] auch ohne [X.]rfolg gegen die [X.]inbeziehung eines [X.]. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine "[X.] des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätszu-schlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko.
Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des §
5 Abs.
2 Halbs.
2 [X.] der Ansatz
eines [X.] neben dem Insolvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risiko-bewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten und die Art der [X.]mission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 Rn.
60 -
Rheinhessische [X.]nergie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 Rn.
56 -
Rheinhessische [X.]nergie), ist dies ersichtlich nur 26
27
-
14 -

beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen kön-nen, ergibt sich bereits aus der [X.]rwähnung der Art der [X.]mission. Insbesondere stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht -
entgegen der von der [X.] bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation -
nicht auf eine "[X.] des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle [X.] und der deshalb keinen [X.] verlange. Die [X.]inwände der [X.] berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der [X.] nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das [X.] hat sich mit den [X.]inwänden der Regulierungsbehörde
auseinandergesetzt und nach sachverständiger Beratung einen [X.] zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die Bedeutung von [X.] für Anleihemärkte umfangreich dokumentiert
und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquidi-tät anerkannt. Soweit
die [X.] behauptet, Liquiditätszuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetreibern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment inte-ressiert seien, ist dies ohne Substanz.
[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch
nicht zu beanstanden, dass der [X.] höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine Anerkennung des [X.] wegen dessen Missverhältnis zum [X.] unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht hat -
was auf der Hand liegt -
im [X.] an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise her-vorgerufenen
Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung gerade ausgenommen und deshalb -
wenn auch als Untergrenze -
einen Liquiditäts-28
-
15 -

zuschlag von 31
Basispunkten ermittelt, der -
folgerichtig -
unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erken-nen.
bb) [X.] bleibt ebenfalls
ohne [X.]rfolg.
(1) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das [X.] zu Recht die (fiktiven) [X.]missionskosten nicht in den fiktiven [X.] ein-bezogen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.
Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 Rn.
55
ff.
-
Rheinhessische [X.]nergie) entschieden und im [X.]inzelnen begründet hat, ist
der [X.] i.S. des §
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] aF nach den Maßstäben des §
5 Abs. 2 Halbs.
2 [X.] zu ermitteln. Danach können die [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung -
aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers -
auf die Art der [X.]mission und die [X.]in-schätzung der Bonität des [X.]mittenten ankommt. Die [X.]missionskosten spielen bei dieser Betrachtung keine Rolle. Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven) Investor zu.
[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich, dass die [X.] im Falle einer tatsächlichen Fremdkapitalaufnahme durch Begebung [X.] auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen [X.]missionskosten im Rah-men der kostenbasierten [X.]ntgeltgenehmigung als Kostenposition hätte ansetzen können. Denn dies setzt voraus, dass solche Kosten auch tatsächlich angefallen sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die seinen Gewinn bzw. die [X.]igenkapi-talverzinsung nicht berühren würden.
(2) Ohne [X.]rfolg bleiben auch die -
hilfsweise erhobenen -
Angriffe der [X.] der Antragstellerin gegen die Ausführungen
des [X.], 29
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-
16 -

mit denen es -
nach sachverständiger Beratung -

einen fiktiven [X.]
von 5,24% angenommen hat. Die
[X.]ntscheidung des [X.]
ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach §
287 ZPO zu-stehenden [X.]rmessens.

(a) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht sei von einer unzureichenden Datengrundlage ausgegangen und
hätte von Amts wegen eine weitere Aufklärung veranlassen müssen, kann dies keinen Verfahrensfehler be-gründen. Das Beschwerdegericht hat sich auf die Bekundungen des Sachverständi-gen gestützt, dass die Beschaffung für die [X.]rmittlung eines hypothetischen Fremd-kapitalzinssatzes aussagekräftiger Daten für den hier maßgeblichen und relativ lange zurückliegenden Zeitraum von 1995 bis 2004 -
soweit überhaupt möglich -
äußerst schwierig gewesen sei und deshalb auf Hilfskonstruktionen und vereinfachte An-nahmen habe
zurückgegriffen werden müssen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die -
unbefriedigende -
Datengrundlage liegt in der Natur der Sache und ist durch die Mitteilung der [X.] bestätigt worden. Aufgrund [X.] ist nicht ersichtlich, welche weiteren Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung das Beschwerdegericht hätte ergreifen sollen. Solche werden auch von der [X.] nicht dargelegt.

Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Restlaufzeit der fiktiven Anleihe, wozu die
Rechtsbeschwerde lediglich vorbringt, dass der Sachverständige auf Basis der tatsächlichen wirtschaftlichen Daten der Antragstellerin "wahrscheinlich" zu einer höheren Laufzeit der fiktiven Anleihe gekommen
wäre. Nähere Ausführungen dazu enthält die Rechtsbeschwerdebegründung
nicht. Davon abgesehen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht im Rahmen der Bildung von Risikoklas-sen Vergröberungen vorgenommen und seiner Beurteilung die sich aus der von der [X.] veröffentlichten Statistik ergebenden Restlaufzeiten für [X.] zugrundegelegt hat.
Aufgrund dessen kommt auch dem im kon-kreten Fall möglicherweise verhältnismäßig geringen [X.]missionsvolumen der fiktiven Anleihe, insbesondere auch im Vergleich zu den herangezogenen Kennzahlen der 33
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-
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[X.].ON-Unternehmensgruppe, keine maßgebende Bedeutung zu. Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige im Zusammenhang mit der Restlaufzeitbestimmung nicht von der tatsächlichen [X.]igenkapitalquote der Antrag-stellerin ausgegangen ist, sondern lediglich eine [X.]igenkapitalquote von 40% zugrun-degelegt hat. Dies ist -
wie bereits oben dargelegt worden ist -
im Rahmen der [X.]rmitt-lung des fiktiven [X.] geboten.
(b) [X.]benfalls unbehelflich sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen
des [X.]
zur Höhe des [X.]. Dessen Schätzung auf 31
Basispunkte lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Schätzung insbesondere nicht auf einer unzureichenden Datengrundlage getroffen und unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz des §
82 Abs.
1 [X.]nWG [X.] weitere Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Das Beschwerdegericht hat seiner Beurteilung
die Bekundungen des Sachverständigen zugrundegelegt, wonach mangels anderweitiger Daten für die [X.]rmittlung des [X.] auf einen Vergleich der [X.] mit Öffentlichen Pfandbriefen abzustellen sei. Dies stellt aufgrund der [X.] eine sachgerechte Schätzgrundlage dar. Demgegen-über ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht -
anders als die Antragstellerin meint -
die Anleihen der [X.], der [X.] sowie der [X.] als nicht repräsentativ ange-sehen und deshalb nicht als Schätzgrundlage herangezogen hat. [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde steht dies auch nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des [X.] im Zusammenhang mit dem
[X.]influss
der [X.]igentümerstruktur
auf
die Höhe der [X.], indem es dort einen Vergleich mit lediglich drei Unternehmen als ausreichend angesehen hat. Dies hat seinen Grund in der dortigen schmalen
Datengrundlage, während bei der [X.]rmittlung des [X.] mit den Kennzahlen der Öffentlichen Pfandbriefe eine breite Vergleichsgrundlage zur Verfügung steht.

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-
18 -

Nichts anderes gilt für den [X.]inwand der Rechtsbeschwerde, das Beschwerde-gericht habe bei der Bemessung des [X.] die Heranziehung von Da-tenmaterial aus
anderen Zeiträumen abgelehnt, während es dies bei der Berechnung des [X.] zugelassen habe. Diese unterschiedliche Vorgehensweise des [X.] verstößt weder gegen die Gesetze der Logik,
noch ist sie will-kürlich. Vielmehr ist sie vom Beschwerdegericht damit begründet worden, dass die Liquiditätszuschläge mit der Marktliquidität variiert haben und damit einer erheblichen zeitlichen Variation unterlagen, während dies bei den zur [X.]rmittlung des [X.]s herangezogenen Daten nicht der Fall war. Dies ist ohne weiteres nachvoll-ziehbar und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
(c) Unbegründet ist auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die Ausführungen des [X.]
zur Höhe des [X.] seien widersprüchlich und verletzten den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoange-passten Verzinsung des eingesetzten [X.]igenkapitals. Dessen Schätzung auf 25
Basispunkte hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach §
287 ZPO zustehen-den [X.]rmessens. Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde erschöpft sich im [X.] in einer eigenen Würdigung des Sachverhalts, ohne einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung aufzuzeigen.
Nach der gesetzlichen Wertung des § 21 Abs. 2 [X.]nWG muss dem Netzbetreiber zwar eine angemessene und [X.] Verzinsung seines [X.]igenkapitals verbleiben. [X.]ine "gesetzlich garantierte" [X.]i-genkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit aber nicht gefordert (vgl. Senatsbeschluss vom 28.
Juni 2011 -
[X.]nVR 48/10, Rd[X.] 2011, 308 Rn.
84 [X.]

[X.]nBW Regional AG).
[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Schätzung nicht auf einer fehlerhaften Datengrundlage getroffen. Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige mangels ausrei-chender Datengrundlage für den relevanten Zeitraum 1995 bis 2004 das Datenmate-rial aus anderen Zeiträumen herangezogen hat, weil und soweit dieses -
wie das Be-schwerdegericht näher ausgeführt hat -
vergleichbar war. [X.]in Widerspruch zu der 37
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(anderen)
Herangehensweise bei der Messung des [X.] besteht nicht.
Ohne [X.]rfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Zuer-kennung eines "[X.]"-Ratings. Wie bereits oben dargelegt worden ist, lässt diese Be-urteilung des [X.] keine Rechtsfehler erkennen. Dies gilt insbeson-dere im Hinblick auf die anzusetzende Fremdkapitalquote der Antragstellerin. Soweit die Rechtsbeschwerde die [X.]instufung in die Risikoklasse "A" für naheliegend hält, benennt sie -
im Vergleich zu den für den Sachverständigen maßgeblichen Kennzah-len -
keinen Risikofaktor, der eine solche Herabstufung nahelegen würde. Soweit sie sich darauf beruft, dass nach den Bekundungen des Sachverständigen nur 17,3% der [X.]n in [X.] im Falle eines flächendeckenden Ratings die Bestno-te von "[X.]A" erhalten würden, stützt dies nur die Beurteilung des [X.]s, dass die Antragstellerin mit "[X.]" zu bewerten wäre, nicht aber die [X.] um zwei Ratingstufen. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Antragstelle-rin vorgelegten Gutachten der [X.], das sich mit den [X.] für bundeseigene [X.]isenbahninfrastrukturunternehmen befasst und damit keine Aussagen zu [X.] und [X.]nergieversorgungsunternehmen trifft.
(d) Schließlich kann die Rechtsbeschwerde auch keinen [X.]rfolg haben, soweit sie sich gegen die Annahme des [X.] wendet, wegen der [X.]igentü-merstruktur der Antragstellerin sei der Risikozuschlag um 10
Basispunkte zu reduzie-ren. Insoweit ist das Beschwerdegericht dem Sachverständigen gefolgt, der in sei-nem Gutachten ausführlich die qualitativen und quantitativen Gesichtspunkte darge-stellt und sich in seinem [X.]rgänzungsgutachten mit den [X.]inwänden der Antragstelle-rin auseinandergesetzt hat. Aufgrund dessen hat das Beschwerdegericht die Über-zeugung gewonnen, dass eine Reduzierung des [X.] um 10
Basispunkte geboten
ist. Dagegen ist nichts zu erinnern. [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde [X.] es sich bei der Annahme des [X.] auch nicht um eine bloße Vermu-tung oder vage Schätzung. Vielmehr hat der Sachverständige dies unter anderem mit der tatsächlichen Berücksichtigung der [X.]igentümerstruktur durch Ratingagentu-40
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ren und der statistisch nachweisbaren Differenz im [X.] zwischen Unter-nehmen unterschiedlicher [X.]igentümerstruktur nachvollziehbar dargelegt.
Soweit die Rechtsbeschwerde die Berücksichtigung eines [X.] für unzulässig hält, weil die [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin bereits bei der Be-rechnung des [X.] im Rahmen der Rating-[X.]instufung eingeflossen sei, trifft dies nicht zu. Der Risikozuschlag von 25
Basispunkten ist von dem Sachver-ständigen in dem sogenannten zweiten Arbeitsschritt gerade unter Vernachlässigung der besonderen [X.]igentümerstruktur ermittelt worden und hat deshalb den [X.], nämlich die Prüfung, ob und gegebenenfalls welchen [X.]influss die bei der Antragstellerin vorhandene [X.]igentümerstruktur auf die Risikoeinschätzung des [X.]s gehabt hätte, erforderlich gemacht.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.]nWG.

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 08.11.2012 -
6 W 594/06 Kart -

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