Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2014, Az. EnVR 67/12

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]nVR 67/12
Verkündet am:

18. Februar 2014

Bürk

Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

-
2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Februar
2014
durch den
Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr. Meier-Beck und [X.]
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den
Beschluss des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des
Oberlandesgerichts Nürnberg
vom 6.
November
2012
wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des [X.] einschließlich der not-wendigen Auslagen der Antragstellerin
werden der Landesregulie-rungsbehörde
auferlegt.
Die Auslagen der [X.] trägt diese selbst.
Der Wert für das
Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 45.000

t-gesetzt.

-
3 -
Gründe:
I.

Die Antragstellerin betreibt ein Gasverteilernetz
auf der Mittel-
und Nieder-druckstufe. Am 30. Januar
2006
beantragte sie
bei der zuständigen Landesregulie-rungsbehörde die Genehmigung ihrer [X.]ntgelte für den Netzzugang
nach §
23a Abs.
1, 3 [X.]. Mit Bescheid vom 22. Juni
2007
genehmigte die Landesregulie-rungsbehörde -
unter Ablehnung des weitergehenden Antrags -
für den Zeitraum vom 1.
Juli
2007
bis 31.
März
2008
niedrigere als die von der Antragstellerin bean-tragten Höchstpreise. Sie begründete dies u.a. mit einer Kürzung bei der
Kostenposi-tion kalkulatorische [X.]igenkapitalverzinsung.

Gegen diesen Bescheid
hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt
und die Kürzung des nach §
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] in der bis zum 5. November
2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs.
2 [X.] zu ermittelnden fiktiven [X.] auf 4,8% anstelle der von ihr begehrten 5,4% gerügt. Das
Beschwerdegericht hat mit Zustimmung der [X.] das in
dem Verfahren [X.]/06 Kart des [X.] eingeholte schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. [X.] verwertet. [X.]s hat sodann den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde aufgehoben, soweit der [X.] abgelehnt worden ist, und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den [X.] der Antragstellerin mit der Maßgabe neu zu bescheiden, dass bei der Bestim-mung des Zinssatzes für den wie Fremdkapital zu
behandelnden Anteil des [X.] ein [X.] von 0,31
Prozentpunkten, d.h. 31 Basispunkten,
und ein Risikozuschlag von 15
Basispunkten zu berücksichtigen seien. Hiergegen richtet
sich die -
vom Beschwerdegericht zugelassene -
Rechtsbeschwerde der Landesre-gulierungsbehörde
und der [X.].
1
2

-
4 -
II.

Die Rechtsbeschwerde
ist
unbegründet.

1. Das Beschwerdegericht ([X.], Beschluss vom 6.
November 2012 -
1
W 1516/07, juris) hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des [X.] könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen [X.] bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffent-lichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer län-geren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen [X.] bemessen werden. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten und die Art der [X.]mission maßgeblich. Dabei müsse [X.] keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht abge-grenzter Risikoklassen geboten.

Nach diesen Maßgaben sei der fiktive [X.] mit 5,26% zu bemessen. Auszugehen sei von der durchschnittlichen Umlaufrendite [X.] Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage,
von 4,8%. Dieser sei um einen
[X.] von 31 Basispunkten
und einen
-
um 10
Basispunkte zu reduzierenden
-
Risikozuschlag von 25
Basispunkten zu erhöhen.

Der [X.] von 31
Basispunkten ergebe sich nachvollziehbar aus der im Vergleich zu [X.] geringeren Liquidität der Inhaberschuldver-schreibungen eines Netzbetreibers. Der [X.] sei Bestandteil der von 3
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5 -
einem Unternehmen zu zahlenden Zinsen und ergebe sich daraus, dass der Anleger einen Ausgleich dafür möchte, die Anleihe nicht ebenso leicht zu Geld machen zu können wie eine Bundesanleihe. Für die [X.]xistenz eines solchen Zuschlags habe der Sachverständige mehrere Studien angeführt, von denen eine den [X.] Ren-tenmarkt betreffe. [X.]in liquiditätsbedingter [X.] zeige sich auch bei
einem Vergleich von [X.] mit Anleihen der [X.], der [X.] oder der [X.]. Die Höhe des Zuschlags habe der Sachverständige überzeugend mit 31
Basispunkten aus einem Vergleich der höchst liquiden [X.] und Öffentlichen Pfandbriefen ermittelt. Dabei sei die her-angezogene Laufzeit von 9 bis 10 Jahren eine geeignete Beurteilungsgrundlage, weil eine solche Laufzeit dem Finanzierungsverhalten eines typischen vergleichbaren Netzbetreibers entspreche. Sinn und Zweck der Regelung in §
7 Abs.
1 Satz
3, §
5 Abs.
2 [X.] sei es nicht, den Netzbetreiber so zu behandeln, als würde er auf einen Schlag sein überschießendes [X.]igenkapital durch Fremdkapital ersetzen, son-dern so, als verfüge er über einen wettbewerbsgemäßen [X.]igenkapitalanteil. Dann müsse sich aber auch die Höhe der kapitalmarktüblichen Zinsen nicht an einer ein-zelnen Neuemission, sondern an der durchschnittlichen Zinshöhe für den gesamten um das überschießende [X.]igenkapital erhöhten Fremdkapitalanteil orientieren.

Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen sei ferner zugunsten der Antragstellerin ein Risikozuschlag von 15
Basispunkten
anzuerken-nen. Zu
dessen
[X.]rmittlung habe der Sachverständige zwei alternative Wege [X.]. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle [X.] Industrieunter-nehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjenigen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und
liquiditätskongruenten Anleihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21
Basispunkten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothe-tisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, indem er die von den großen Ratingagenturen veröffentlichten Ratings und -
mangels ausreichen-der Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 -
die Prämien einer Kreditausfallversicherung (Credit Default Swaps -
CDS) für den [X.]

-
6 -
raum 2004 bis 2007 herangezogen habe. Daraus ergebe sich ein
[X.]-Rating an der Grenze zum [X.] und folglich ein Risikozuschlag von 25
Basispunkten. Die [X.]instufung mit [X.] halte der Sachverständige auch dann für gerechtfertigt, wenn die "Deckelung" des [X.]igenkapitals auf 40% zugrunde gelegt werde, weil auch bei der dadurch eintretenden Verschlechterung des [X.] die übrigen Kenn-zahlen im Bereich
"[X.] oder besser"
blieben. [X.]ine [X.]A-[X.]instufung sei zu verneinen, weil dazu in den Vergleichszeiträumen der Fremdkapitalanteil 40% nicht hätte über-steigen dürfen, das einzige [X.]nergieversorgungsunternehmen mit einem [X.] in st[X.]tlicher Hand sei und wegen der Regulierung
deutsche [X.]nergieversorger ein solches Rating eher nicht bekommen würden. Im Übrigen sei nach den [X.] Bekundungen des Sachverständigen der Zuschlag eher zu niedrig ermittelt.

Der Zuschlag sei ferner nach unten zu korrigieren, weil der Sachverständige mangels anderer Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten [X.] (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und [X.]) ermittelt habe. Daten speziell für Netzbetreiber seien nicht vorhanden. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass das Risiko des Anlegers durch die [X.] gemindert sei und dass die [X.]igentümerstruktur das -
allerdings existent blei-bende -
Ausfallrisiko vermindere. [X.]in Versorgungsunternehmen mit Monopolstellung, dessen Anteile sich im [X.]igentum der öffentlichen Hand befänden, werde nach der nachvollziehbaren [X.]inschätzung des Sachverständigen trotzdem nur ein [X.]-Rating erreichen. Diese Unsicherheiten seien dadurch zu berücksichtigen, dass der vom Sachverständigen ermittelte Risikozuschlag um 10 Basispunkte
zu kürzen sei.

2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass -
wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395, Rn.
55
ff. -
Rheinhessische [X.]nergie) entschieden und im [X.]inzelnen begründet hat -
der [X.] i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF nach den [X.] des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck 8
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dieser Vorschrift sollen [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldver-schreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der [X.]mission und die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im [X.] erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen [X.]missionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten [X.] verlangen.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der [X.] ersichtliche durchschnittli-che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre be-trägt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei §
7 Abs.
1 Satz 3 [X.] aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) [X.]igenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin -
hätte sie insoweit kein [X.]igenkapital eingesetzt -
Fremd-kapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Prak-tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

Unter [X.]inhaltung dieser Maßgaben unterliegt die [X.]rmittlung des [X.]S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF einschließlich der Bildung [X.] abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend §
287 Abs.
2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Mög-lichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Bege-11
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8 -
bung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen An-nahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine [X.]ntschei-dung kann in der [X.] nur eingeschränkt dahingehend über-prüft werden, ob der Tatrichter
erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksich-tigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemes-sungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachli-cher [X.]rwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht we-sentliche, die [X.]ntscheidung bedingende Tatsachen außer [X.] bleiben. Schließlich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche [X.]rkenntnisse nicht verzichten (vgl. [X.], Urteile vom 17.
Dezember 1996 -
X
ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22.
Februar 2011 -
VI
ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6
f. [X.]).

b)
[X.]in solcher Fehler wird von der
Rechtsbeschwerde
nicht aufgezeigt
und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

[X.]) [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde
hat das Beschwerdegericht den Zins-zuschlag für das Ausfallrisiko ohne Rechtsfehler mit 15 Basispunkten bemessen.

(1) Soweit die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe den vom Sachverständigen für notwendig gehaltenen [X.]igentumsabschlag unberücksich-tigt gelassen, verkennt sie den Aussagegehalt der angefochtenen [X.]ntscheidung.

Das Beschwerdegericht hat den vom Sachverständigen ermittelten [X.] von 25
Basispunkten um 10 Basispunkte gekürzt, um mehrere Unsicherheiten zu berücksichtigen. Zu diesen Unwägbarkeiten gehört zwar nach Auffassung des [X.] auch der Umstand, dass der Sachverständige mangels anderer Daten das Rating für den Netzbetreiber für den gesamten Geschäftsbetrieb des Un-13
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ternehmens (einschließlich Gas, Wasser, Fernwärme und Bäder) ermittelt habe, [X.] aber nicht
dem geringeren (Ausfall-)Risiko eines reinen Netzbetreibers mit glei-cher [X.]igentümerstruktur Rechnung getragen werde.
Daneben hat es eine Reduzie-rung des von dem Sachverständigen als Obergrenze ermittelten [X.]
von 25
Basispunkten aber auch deshalb erwogen, weil es der vom Sachverständigen in diesem Zusammenhang vorgenommenen Übertragung der Zahlen für den Zeitraum 2004 bis 2007 auf den maßgeblichen Zeitraum 1995 bis 2004 für angreifbar gehalten hat. Des Weiteren hat das Beschwerdegericht die [X.]igentümerstruktur der Antragstel-lerin, die Monopolstellung des Netzbetreibers, die Auswirkungen der Regulierung und schließlich das erreichbare Rating in seine Beurteilung einbezogen und ist auf-grund einer Gesamtbetrachtung zu einer Kürzung des vom Sachverständigen als Obergrenze ermittelten [X.] um 10 Basispunkte gekommen. Dies ist [X.] im [X.]rgebnis nicht zu beanstanden.

Allerdings begegnet es Bedenken, dass das Beschwerdegericht im Rahmen der Bewertung des Ausfallrisikos fiktiv nur auf einen isolierten Netzbetrieb der [X.]stellerin abstellen möchte. [X.]s ist nämlich nicht unzulässig, der Risikobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtun-ternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.

Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in §
6 Abs.
1 Satz
1 [X.], dass vertikal integrierte [X.]nergieversorgungsunternehmen und rechtlich selb-ständige
Betreiber von [X.]lektrizitäts-
und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des §
3 Nr.
38 [X.] mit einem vertikal integrierten [X.]nergieversorgungsunternehmen verbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§
6
ff. [X.] verschiedene [X.]ntflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund
rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausge-gliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen 17
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dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, bei der Risikobewer-tung der Antragstellerin als -
fiktiver -
[X.]mittentin
einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten -
tatsächlichen -
Kennzahlen ihres integrierten Gesamtun-ternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtun-ternehmens und nicht -
wofür die Rechtsbeschwerde hält -
die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten [X.] zugrundezulegen. [X.]ine Belas-tung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der [X.] der Rechtsbeschwerde nicht.

Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen [X.] und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen [X.]igentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehö-rigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte [X.] stets, d.h. unabhängig von dem Rating ihrer [X.]igentümer, das höchste Rating erhalten wür-de. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des [X.] noch die Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte.

[X.]s ist auch nicht zu beanstanden, dass der
Sachverständige seiner Beurtei-lung die von den Ratingagenturen veröffentlichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunternehmen zugrunde
gelegt hat. Da nach den Aus-führungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsäch-lich nicht zur Verfügung
stehen, ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar [X.], auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe -
nämlich diejenigen der Versorgungsunternehmen -
abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechts-beschwerde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit -
was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezule-gen ist -
die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der [X.] geforderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht geboten.

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11 -

Ob aufgrund dessen -
auf der Grundlage der übrigen Beurteilung des [X.] -
die Kürzung des [X.] um 10 Basispunkte zu hoch ausgefallen ist, bedarf keiner [X.]ntscheidung, weil die Landesregulierungsbehörde hierdurch nicht beschwert wäre.
Insoweit
räumt die Rechtsbeschwerde selbst ein, dass die vom Beschwerdegericht in seiner Gewichtung möglicherweise [X.] [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin ebenfalls einen Abschlag von 10 Basis-punkten rechtfertigen würde.

(2) Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "[X.]" unter Hinweis auf die mo-nopolartige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die Gewinngarantie, die [X.]igenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der [X.] nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das [X.] hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Bera-tung kein höheres Rating als das -
ohnehin schon hohe -
"[X.]"-Rating angenommen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des [X.] dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen ange-wendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.

bb) Die
Rechtsbeschwerde hat auch keinen [X.]rfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) [X.]igenkapitalausstattung, sondern lediglich eine fiktive [X.]igenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.

Das Oberlandesgericht Koblenz
hat dem Sachverständigen zu Recht für die [X.]rmittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer [X.]igenkapitalquote der Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulato-rischen Berechnungsansatzes nach §§
4
ff. [X.]. Die kalkulatorische [X.] ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die [X.]ntgeltbildung 21
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12 -
unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulato-rischen Welt" ist gemäß §
7 [X.] auch die Verzinsung des [X.]igenkapitals rein kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) [X.]igenkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundes-netzagentur festgelegten [X.]igenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten [X.]ntgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-)Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des [X.]igenkapitals ist hierfür in-soweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14.
August 2008
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[X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
70 [zu § 8 [X.]] -
Rheinhessische [X.]ner-gie).

Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antrag-stellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren [X.]igenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "[X.]A"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügli-chen
Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich -
wie der Sachverständige bekundet hat -
nicht um die ausschlaggebende Größe für dem [X.] hat
vielmehr ergeben, dass [X.]nergieversorgungsunternehmen nur ausnahmsweise ein "[X.]A"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rating-agentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die [X.]rteilung eines "[X.]A"-Ratings für einen [X.] [X.]nergieversorger allein schon wegen der regulatori-schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertpro-zentigen [X.]igentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der [X.] selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies
bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der [X.] nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

cc) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde auch ohne [X.]rfolg gegen die [X.]inbeziehung eines [X.]s. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine "[X.] des (fiktiven) 25
26

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13 -
Investors abgestellt hat und den [X.] höher veranschlagt hat als das eigentliche
Ausfallrisiko.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des §
5 Abs.
2 Halbs.
2 [X.] der Ansatz eines [X.]s neben dem Insolvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risiko-bewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten und die Art der [X.]mission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
60 -
Rheinhessische [X.]nergie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
56 -
Rheinhessische [X.]nergie), ist dies ersichtlich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen kön-nen, ergibt sich bereits aus der [X.]rwähnung der Art der [X.]mission. Insbesondere stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht -
entgegen der von der [X.] bereits in der Beschwerdeinstanz
vorgebrachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation -
nicht auf eine "[X.] des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle [X.] und der deshalb keinen [X.] verlange.
Die [X.]inwände der Rechtsbe-schwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der [X.] nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das [X.] hat sich mit den [X.]inwänden der Regulierungsbehörde auseinandergesetzt und nach sachverständiger Beratung einen [X.] zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die Bedeutung von [X.] für Anleihemärkte umfangreich dokumentiert und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquidi-tät anerkannt. Soweit die [X.] behauptet, Liquiditätszuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetreibern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment inter-essiert seien, ist dies ohne Substanz.
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14 -

[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der [X.] höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine Anerkennung des [X.]s wegen dessen Missverhältnis zum [X.] unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht hat -
was auf der Hand liegt -
im [X.] an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die [X.] her-vorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung gerade ausgenommen und deshalb -
wenn auch als Untergrenze -
einen Liquiditäts-zuschlag von 31
Basispunkten ermittelt, der -
folgerichtig -
unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erken-nen.

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15 -
III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 06.11.2012 -
1 W 1516/07 -

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