Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2014, Az. EnVR 1/13

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.]nVR 1/13
Verkündet am:

18. Februar 2014

Bürk

Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Februar
2014
durch den
Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr. Meier-Beck und [X.]
Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg, Dr.
Bacher
und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde
und die [X.]rechtsbeschwerde
gegen den
Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz
vom 8.
November
2012
werden
zurückgewiesen.
Die Kosten des [X.] einschließlich der not-wendigen Auslagen der Beteiligten werden gegeneinander aufgeho-ben.
Der Wert für das
Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 162.598

festgesetzt.

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3 -
Gründe:
I.

Die Antragstellerin ist ein kommunales [X.]nergieversorgungsunternehmen. Sie versorgt ihre Kunden u.a. mit [X.]lektrizität. Daneben betreibt sie elektrische Verteiler-netze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Lan-desregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer [X.]ntgelte für den Netzzugang
gemäß § 23a Abs. 1, 3 [X.] für den -
im Laufe des Genehmigungsverfahrens geänderten -
Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2007. Mit Bescheid vom 4. Sep-tember
2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde -
unter Ablehnung des [X.] -
für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie [X.] dies mit Kürzungen
bei den [X.]en Verlustenergie, kalkulatori-sche Abschreibungen, kalkulatorische [X.]igenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer.

Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerde-gericht hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet, den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zur [X.] kalkulatorische Abschreibungen und zu dem Zinssatz bei der Verzinsung des die zu-lässige Quote übersteigenden Anteils des [X.]igenkapitals erneut zu bescheiden
([X.] Rd[X.] 2007, 198). Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hiergegen von der
Antragstellerin, der
Landesregulierungsbehörde und der [X.] eingelegten
[X.]
hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 36/07, [X.], 337
-
Stadtwerke [X.]) unter Zurückweisung der weitergehenden [X.] die [X.]ntscheidung des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der Landesre-gulierungsbehörde aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat; im 1
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Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und [X.]nt-scheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Streit, wie hoch der im Rahmen der kalkulatorischen [X.]igenkapitalverzinsung nach
§
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den
Maßgaben des § 5 Abs.
2 Halbs.
2 [X.] zu ermittelnde fiktive [X.]
anzu-setzen ist. Nach [X.]inholung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläuter-ten Sachverständigengutachtens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Lan-desregulierungsbehörde unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde in-soweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des [X.]igenkapitals der Antrag-stellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelassene [X.]igenkapitalquote übersteigt, und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin in-soweit unter Ansatz eines Zinssatzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden
([X.], 80). Hiergegen richten sich die -
vom Beschwerdegericht zugelasse-ne -
Rechtsbeschwerde der [X.]
und die [X.]rechtsbeschwerde der Antragstellerin.
II.

Die Rechtsbeschwerde
und die [X.]rechtsbeschwerde
sind
unbegrün-det.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des [X.] könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlos-senen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der [X.] veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit 3
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5

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einer längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen [X.] bemessen wer-den. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die [X.] der Bonität
des [X.]mittenten und die Art der [X.]mission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht ab-gegrenzter Risikoklassen geboten.

Nach diesen Maßgaben sei der fiktive [X.] mit 5,24% zu bemessen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnitt-lichen Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere in der [X.] fünf bis acht Jahre von 4,78% zuzüglich eines
[X.] von 0,31
Prozent-punkten, d.h. 31 Basispunkten, und eines -
im Hinblick auf die [X.]igentümerstruktur um 10
Basispunkte zu bereinigenden -
[X.] von 25 Basispunkten. Dies folge aus den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen des gerichtlich bestell-ten Sachverständigen Prof. Dr. [X.]. Soweit er vor dem Problem einer nur spär-lich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich gemacht und seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuchtenden Hilfs-
und Alterna-tiverwägungen unterlegt.

Der Sachverständige habe den fiktiven [X.] in vier Arbeits-schritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquiditäts-zuschlag untersucht, der auf dem Kapitalmarkt für Anleihen geringer Liquidität [X.] werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die durchschnittliche Laufzeit von [X.] von 7,22 bis zu acht Jahren zu-grundegelegt und unterstellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von [X.]mittenten, die sich im (teilweisen) [X.]igentum von [X.]n oder anderen Gebietskörperschaften be-fänden, tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe wie Anleihen der öffentli-chen Hand. Nach den Statistiken der [X.] liege die
Renditediffe-renz zwischen Bundeswertpapieren und -
als ebenso risikolos geltenden -
Öffentli-chen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zeitraums von 1995 bis 6
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6 -
2004 bei 31
Basispunkten. Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Unter-grenze dar; aufgrund der spärlichen Datenlage sei indes ein höherer Zuschlag nicht belastbar darzustellen. Insbesondere könnten nicht die -
nicht repräsentativen -
An-leihen der [X.] herangezogen werden, aus denen sich ein [X.] von mindestens 53 Basispunkten ergebe.

Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive [X.] veranschlagt und diese mit jährlich 36
Basispunkten bemessen ha-be, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bleiben. Für deren [X.]inbezie-hung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF und § 5 Abs. 2 [X.] lediglich auf [X.] abstellten, während es sich bei [X.] nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, die dem Netzbetreiber bei der Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstünden und auf die Höhe des Zinssatzes keinen [X.]influss hätten.

In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze des fiktiven [X.] bestimmt, indem er unterstellt habe, dass der Kapitalmarkt eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die Anleihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich -
anders als die Antrag-stellerin -
vollständig im [X.]igentum privater Anbieter befinde. Zur [X.]rmittlung des sich daraus ergebenden [X.] habe der Sachverständige zwei alternative We-ge beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle [X.] Industrie-unternehmen, die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjeni-gen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten Anleihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21
Basispunkten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, [X.] Ratings und -
mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 -
die Prämien einer Kreditausfallversiche-rung (Credit Default Swaps -
CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 herangezogen 8
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habe. [X.]in Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe ergeben, dass diese bei vier Schlüsselkennzahlen ein Rating von "[X.] oder besser" und lediglich bei der [X.] (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die (unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung "[X.]" erhalten hätte, so dass in einer Gesamtschau
von einem Rating "[X.]" auszugehen sei. [X.]ntgegen den [X.]inwänden der Landesregulierungsbehörde und der [X.] könne insoweit nicht isoliert auf eine [X.] abgestellt werden, weil die Investoren ihr Kapital tatsächlich der Antragstellerin als juristischer Person und nicht deren unselbständigem Unternehmensbereich "Netzbetrieb" zur Verfügung gestellt hätten. Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25
Basispunkten, der im Weiteren zugrunde zu legen sei, weil die [X.]rmittlung des Ausfallrisikos anhand der Prämien für Credit Default Swaps zielgenauer und zuverlässiger sei.

In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und ge-gebenenfalls welchen [X.]influss die bei der Antragstellerin vorhandene [X.]igentümer-struktur auf die Risikoeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der Veröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem Grunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur spärlich vorhandenen Datenmaterials habe der Sachverständige die Prämien für Kreditausfallversicherungen der drei großen [X.]nergieversorgungsunternehmen [X.], [X.] und [X.] verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober 2004 bis März 2007 und April 2007 bis April 2010 eine stabile Differenz im [X.] von 10 bis 14
Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen [X.] aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im [X.] ermittelten Risikozuschlag um 10
Basispunkte zu verringern.

Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt unter-sucht, ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein [X.] vollständig im [X.]igentum einer [X.] befinde. Dies beinhalte die Frage, wie die Bonität einer [X.] einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe es insoweit nicht, weil bis heute nur wenige [X.]n über ein eigenes Rating ver-10
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fügten. [X.]ine von der Ratingagentur [X.] veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit [X.] [X.]n komme zu dem [X.]rgebnis, dass wohl nur 17,3% der Kommu-nen die Bestnote "[X.]A" bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es unwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen [X.] gegenüber [X.] aufweisen würden.

2.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass -
wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395, Rn.
55
ff. -
Rheinhessische [X.]nergie) entschieden und im [X.]inzelnen begründet hat -
der [X.] i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF nach den [X.] des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldver-schreibung, hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es
aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der [X.]mission und die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im [X.] erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen [X.]missionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten [X.] verlangen.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der [X.] ersichtliche durchschnittli-che Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre be-trägt, herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei §
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Abs.
1 Satz 3 [X.] aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) [X.]igenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin -
hätte sie insoweit kein [X.]igenkapital eingesetzt -
Fremd-kapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Prak-tikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.

Unter [X.]inhaltung dieser Maßgaben unterliegt die [X.]rmittlung des [X.]S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF einschließlich der Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des [X.]. Dabei hat er entsprechend §
287 Abs.
2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Möglichkeit, unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeu-gung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Begebung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen Annahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine [X.]nt-scheidung kann in der [X.] nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberück-sichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Be-messungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maß-stäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt
§ 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar un-sachlicher [X.]rwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht wesentliche, die [X.]ntscheidung bedingende Tatsachen außer [X.] bleiben. [X.] darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachla-ge unerlässliche fachliche [X.]rkenntnisse nicht verzichten (vgl. [X.], Urteile vom 17.
Dezember 1996 -
X
ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22.
Februar 2011 -
VI
ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6
f. [X.]).
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b)
[X.]in solcher Fehler wird weder von der
Rechtsbeschwerde
der Bundes-netzagentur noch von der [X.]rechtsbeschwerde
der Antragstellerin aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

aa) [X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde der [X.] verstößt die Beurteilung des [X.] weder gegen die Vorgaben des Senats noch gegen die regulatorischen Bestimmungen.

(1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Risi-kobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den [X.]igenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.

Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in §
6 Abs.
1 Satz
1 [X.], dass vertikal integrierte [X.]nergieversorgungsunternehmen und rechtlich selb-ständige Betreiber von [X.]lektrizitäts-
und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des §
3 Nr.
38 [X.] mit einem vertikal integrierten [X.]nergieversorgungsunternehmen verbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§
6
ff. [X.] verschiedene [X.]ntflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausge-gliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das [X.] bei der Risikobewertung der Antragstellerin als -
fiktiver -
[X.]mittentin einer Anleihe auf
dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten -
tatsächlichen -
Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antrag-stellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht -
wofür die Rechtsbeschwerde 16
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-
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hält -
die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten [X.] zu-grunde gelegt hat. [X.]ine Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht.

Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen [X.] und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen [X.]igentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehö-rigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte [X.] stets, d.h. unabhängig von dem Rating ihrer [X.]igentümer, das höchste Rating erhalten wür-de. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des [X.] noch die Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte.

[X.]s ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sach-verständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröf-fentlichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunterneh-men zugrundezulegen. Unabhängig davon ist gegen die Beurteilung des [X.]s aber auch deshalb nichts einzuwenden, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur [X.] stehen. Dann ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheliegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe -
nämlich diejenigen der Versor-gungsunternehmen -
abzustellen. Dem entspricht nach den von der [X.] nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit -
was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezule-gen ist -
die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der [X.] geforderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht geboten.

Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "[X.]" unter Hinweis auf die monopol-artige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die [X.], die [X.]igenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen 20
21
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-
12 -
versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der [X.] nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das [X.] hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Bera-tung kein höheres Rating als das -
ohnehin schon hohe -
"[X.]"-Rating angenommen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des [X.] dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen ange-wendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.

(2) Die Rechtsbeschwerde der [X.] hat auch keinen [X.]rfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) [X.]igenkapitalausstattung, son-dern lediglich eine fiktive [X.]igenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.

Das Beschwerdegericht hat dem Sachverständigen zu Recht für die [X.]rmitt-lung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer [X.]igenkapitalquote der Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulatori-schen Berechnungsansatzes nach §§
4
ff. [X.]. Die kalkulatorische [X.] ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die [X.]ntgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulato-rischen Welt" ist gemäß §
7 [X.] auch die Verzinsung des [X.]igenkapitals rein kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) [X.]igenkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundes-netzagentur festgelegten [X.]igenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten [X.]ntgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des [X.]igenkapitals ist hierfür in-soweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14.
August 2008
-
[X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
70 [zu § 8 [X.]] -
Rheinhessische [X.]ner-gie).
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-
13 -

Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antrag-stellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren [X.]igenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "[X.]A"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezügli-chen [X.] (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich -
wie der Sachverständige bekundet hat -
nicht um die ausschlaggebende Größe für dem [X.] hat vielmehr ergeben, dass [X.]nergieversorgungsunternehmen nur ausnahmsweise ein "[X.]A"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Rating-agentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die [X.]rteilung eines "[X.]A"-Ratings für einen [X.] [X.]nergieversorger allein schon wegen der regulatori-schen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertpro-zentigen [X.]igentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der [X.] selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der [X.] nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

(3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der [X.] auch ohne [X.]rfolg gegen die [X.]inbeziehung eines [X.]. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine "[X.] des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätszu-schlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des §
5 Abs.
2 Halbs.
2 [X.] der Ansatz eines [X.] neben dem Insolvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risiko-bewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die [X.]inschätzung der Bonität des [X.]mittenten und die Art der [X.]mission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
[X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
60 -
Rheinhessische [X.]nergie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme 25
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des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
August 2008
-
[X.]
42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
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Rheinhessische [X.]nergie), ist dies ersicht-lich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen können, ergibt sich bereits
aus der [X.]rwähnung der Art der [X.]mission. Insbesondere stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht -
entgegen der von der [X.] bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nun-mehr weiterverfolgten Argumentation -
nicht auf eine "[X.] des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spiele und der deshalb keinen [X.] verlange. Die [X.]inwände der Rechtsbeschwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der [X.] nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Be-schwerdegericht hat sich mit den [X.]inwänden der Regulierungsbehörde auseinander-gesetzt und nach sachverständiger Beratung einen [X.] zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des [X.] ist die Bedeutung von [X.] für Anleihemärkte umfangreich do-kumentiert und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquidität anerkannt. Soweit die [X.] behauptet, [X.] seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetreibern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment interessiert seien, ist dies ohne Substanz.

[X.]ntgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der [X.] höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen [X.]igentümerstruktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine Anerkennung des [X.] wegen dessen Missverhältnis
zum Ausfallrisi-ko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht hat -
was auf der Hand liegt -
im [X.] an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die [X.]

-
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vorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung gerade ausgenommen und deshalb -
wenn auch als Untergrenze -
einen Liquiditäts-zuschlag von 31
Basispunkten ermittelt, der -
folgerichtig -
unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erken-nen.

bb) Die [X.]rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ebenfalls
ohne [X.]rfolg.

[X.]ntgegen der Auffassung der [X.]rechtsbeschwerde hat das Be-schwerdegericht zu Recht die (fiktiven) [X.] nicht in den fiktiven [X.] einbezogen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.

Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 ([X.] 42/07, [X.]/[X.] 2395 Rn.
55
ff. -
Rheinhessische [X.]nergie) entschieden und im [X.]inzelnen begrün-det hat, ist der [X.] i.S. des §
7 Abs.
1 Satz
3 [X.] aF nach den Maßstäben des §
5 Abs. 2 Halbs.
2 [X.] zu ermitteln. Danach können die [X.] höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung -
aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers -
auf die Art der [X.]mission und die [X.] der Bonität des [X.]mittenten ankommt. Die [X.] spielen bei dieser Betrachtung keine Rolle. Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven) Investor zu. [X.]ntgegen der [X.]rechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich, dass die Antragstellerin im Falle einer tatsächlichen Fremdkapitalaufnahme durch Begebung einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen [X.]missionskos-ten im Rahmen der kostenbasierten [X.]ntgeltgenehmigung als [X.] hätte ansetzen können. Denn dies setzt voraus, dass solche Kosten auch tatsächlich [X.] sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die seinen Gewinn bzw. die [X.]igenkapitalverzinsung nicht berühren würden.
29
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16 -

Anders als die [X.]rechtsbeschwerde meint, verstößt dies auch nicht gegen den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoange-passten Verzinsung des eingesetzten [X.]igenkapitals gemäß § 21 Abs. 2 [X.]. Nach der gesetzlichen Wertung dieser Vorschrift muss dem Netzbetreiber zwar eine an-gemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines [X.]igenkapitals verbleiben.
[X.]ine "gesetzlich garantierte" [X.]igenkapitalverzinsung in einer
bestimmten Höhe wird damit aber nicht gefordert (vgl. Senatsbeschluss vom 28.
Juni 2011 -
[X.]nVR 48/10, Rd[X.] 2011, 308 Rn.
84 [X.] -
[X.] Regional AG).

32

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17 -
III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Meier-Beck
Strohn
Grüneberg

Bacher
Deichfuß
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 08.11.2012 -
6 W 595/06 Kart -

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