Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 30.11.2021, Az. 9 AZR 143/21

[X.]er Kläger verlangt von der Beklagten die Abgeltung von Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2016 bis 2018.

Zwischen den Parteien bestand seit dem 22. August 2016 ein Arbeitsverhältnis. [X.]er Kläger ist seit Oktober 2014 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. [X.]ie Beklagte beantragte bei der [X.] die Bewilligung eines Eingliederungszuschusses nach §§ 88 ff. [X.] In dem Fragebogen zur Prüfung der [X.] führte sie zur Begründung des Antrags fachliche [X.]efizite des [X.] auf. Mit Bescheid vom 5. September 2016 bewilligte die [X.] der Beklagten einen Eingliederungszuschuss iHv. [X.] des zu berücksichtigenden Arbeitsentgelts. [X.]er [X.] ist im Bewilligungsbescheid nicht genannt. Eine Schwerbehinderung des [X.] wird in keinem der genannten [X.]okumente erwähnt.

[X.]ie Beklagte hat den Kläger weder aufgefordert, Urlaub zu nehmen, noch hat sie ihn darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann. [X.]er Kläger kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 3. Januar 2019 zum 15. Februar 2019. Mit Schreiben vom 23. Januar 2019 beantragte er erfolglos, ihm zwölf Arbeitstage Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen, davon zwei Urlaubstage aus 2016 und jeweils fünf Urlaubstage aus 2017 und 2018, zu gewähren. [X.]em Urlaubsantrag fügte der Kläger eine Kopie seines Schwerbehindertenausweises bei.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Abgeltung seines Zusatzurlaubs aus den Jahren 2016 bis 2018 verlangt. Er hat die Auffassung vertreten, der Zusatzurlaub sei nicht verfallen, weil die Beklagte ihren [X.] und Hinweisobliegenheiten nicht nachgekommen sei. Unabhängig davon habe er die Beklagte bereits bei seiner Einstellung im August 2016 über seine Schwerbehinderung informiert. [X.]ie Beklagte habe daraufhin bei der [X.] einen Eingliederungszuschuss für schwerbehinderte Menschen beantragt und bewilligt bekommen.

[X.]er Kläger hat zuletzt beantragt,

[X.]ie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Zusatzurlaub des [X.] sei vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger aufzufordern den Urlaub zu nehmen und ihn auf die Befristung des Anspruchs hinzuweisen, weil der Kläger ihr seine Schwerbehinderung zunächst verschwiegen und sie erst im Januar 2019 hiervon in Kenntnis gesetzt habe. [X.]en Eingliederungszuschuss habe sie im August 2016 beantragt, weil der Kläger vor Beginn des Arbeitsverhältnisses längere Zeit arbeitslos gewesen sei. [X.]er Zuschuss sei aus diesem Grund und nicht wegen der Schwerbehinderung des [X.] bewilligt worden.

[X.]as Arbeitsgericht hat der Klage, soweit für die Revision von Bedeutung, stattgegeben. [X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat zuvor auf Antrag des [X.] über dessen Behauptung, der Geschäftsführer der Beklagten habe vor der Einstellung bei der [X.] einen Eingliederungszuschuss für schwerbehinderte Menschen beantragt und telefonischen Kontakt zu deren Mitarbeitern P und [X.] aufgenommen, durch Einholung schriftlicher Aussagen Beweis erhoben. [X.]er Kläger begehrt mit der Revision die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Die Revision des [X.] ist begründet. Mit der Begründung des [X.] durfte der Berufung der [X.] nicht stattgegeben und die Klage abgewiesen werden. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann der [X.] nicht entscheiden, ob die Klage begründet ist. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A. Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe keinen Anspruch nach § 7 Abs. 4 [X.] auf Abgeltung von Zusatzurlaub aus den Jahren 2016 bis 2018, weil der Zusatzurlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres nach § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] verfallen sei. Dem Kläger sei es nicht gelungen nachzuweisen, dass er die Beklagte zuvor von seiner Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt habe. Sein Anspruch auf Zusatzurlaub sei deshalb erloschen, obwohl die Beklagte es unterlassen habe, ihn aufzufordern, diesen zu nehmen, und darauf hinzuweisen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen könne.

B. Diese Begründung des [X.] hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Annahme, ein Urlaubsabgeltungsanspruch des [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] bestünde nicht, weil der Zusatzurlaub des [X.] aus den Jahren 2016 bis 2018 am Ende des jeweiligen Kalenderjahres nach § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] verfallen sei, wird von den Feststellungen des [X.] nicht getragen.

I. Der Kläger erwarb gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF (seit dem 1. Januar 2018 § 208 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nF) einen Anspruch auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen im Umfang von zwei Arbeitstagen für das [X.] (vgl. § 5 Abs. 1 Buchst. a [X.]) und von fünf Arbeitstagen für das [X.] sowie gemäß § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF von fünf Arbeitstagen für das Jahr 2018. Die [X.] sind unabhängig davon, ob die Beklagte von der Schwerbehinderteneigenschaft des [X.] Kenntnis hatte, entstanden (vgl. [X.] 22. September 2016 - 2 Sa 29/16 - Rn. 28; [X.]/[X.] 21. Aufl. [X.] § 208 Rn. 1; [X.]/Pahlen [X.] 14. Aufl. § 208 Rn. 8) und nach den Feststellungen des [X.] nicht durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

II. Ein Anspruch des [X.] auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 [X.] setzte voraus, dass zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein offener Anspruch auf Zusatzurlaub bestand, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden konnte. Ob der Anspruch des [X.] auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] bereits mit dem Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres erloschen ist, steht bisher nicht fest.

1. Für den gesetzlichen Mindesturlaub iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 [X.] schreibt § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] vor, dass der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden muss. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nach § 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] nur statthaft, [X.]n dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub nach § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] grundsätzlich in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden; andernfalls erlischt er nach § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.].

a) Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 [X.] setzt bei einer mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/[X.] konformen Auslegung von § 7 [X.] grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber konkret und in völliger Transparenz dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Dazu muss er den Arbeitnehmer - erforderlichenfalls förmlich - auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, [X.]n er ihn nicht beantragt. In richtlinienkonformer Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Die Erfüllung der hieraus abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes (grundl. [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 39 ff., [X.]E 165, 376).

b) Hat der Arbeitgeber diesen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen, tritt der am 31. Dezember des Urlaubsjahres nicht verfallene Urlaub zu dem Urlaubsanspruch hinzu, der am 1. Januar des Folgejahres entsteht. Für ihn gelten, wie für den neu entstandenen Urlaubsanspruch, die Regelungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 [X.]. Der Arbeitgeber kann deshalb das uneingeschränkte Kumulieren von Urlaubsansprüchen aus mehreren Jahren dadurch vermeiden, dass er seine Mitwirkungsobliegenheiten für den Urlaub aus zurückliegenden Urlaubsjahren im aktuellen Urlaubsjahr nachholt ([X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 39 ff., [X.]E 165, 376).

2. Die Befristung des Anspruchs auf Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF setzt, wie die des gesetzlichen Mindesturlaubs, grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Erfüllung seiner [X.] und Hinweisobliegenheiten in die Lage versetzt hat, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen.

a) Der Anspruch schwerbehinderter Menschen auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF unterliegt zwar nicht den unionsrechtlichen Vorgaben, denn der nationale Gesetzgeber kann Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/[X.] gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 [X.] begründeten Anspruch auf [X.] von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs sind jedoch nach dem Grundsatz der urlaubsrechtlichen Akzessorietät auf den Anspruch schwerbehinderter Menschen auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF anzu[X.]den (vgl. hierzu im Einzelnen [X.] 23. März 2010 - 9 [X.] - Rn. 66 ff., [X.]E 134, 1). Der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen teilt - vorbehaltlich nach § 13 [X.] zulässiger kollektivrechtlicher oder vertraglicher Vereinbarungen - grundsätzlich das rechtliche Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubs (st. Rspr., vgl. zB [X.] 10. März 2020 - 9 [X.] - Rn. 11; 22. Januar 2019 - 9 [X.] - Rn. 26).

b) Deshalb ist dem Arbeitgeber regelmäßig die Berufung auf die Befristung und das Erlöschen des [X.]s versagt, [X.]n er seine [X.] und Hinweisobliegenheiten in Bezug auf diesen Anspruch nicht erfüllt hat, denn ein verständiger Arbeitnehmer hätte bei gebotener Aufforderung und Unterrichtung seinen Zusatzurlaub typischerweise rechtzeitig vor dem Verfall beantragt (vgl. zum gesetzlichen Mindesturlaub [X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 45 f.; [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 16, 25, [X.]E 165, 376).

c) Maßgeblich für das Bestehen der Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ist grundsätzlich die objektive Rechtslage (st. Rspr., vgl. zur Ungewissheit der Parteien über den (Fort)Bestand des Arbeitsverhältnisses [X.] 22. Oktober 2019 - 9 [X.] - Rn. 20; 21. Mai 2019 - 9 [X.] - Rn. 48; 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 55). Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF erfüllt, hat der Arbeitgeber an der Verwirklichung des Zusatzurlaubs mitzuwirken.

3. Allerdings ist - wie das [X.] im Ausgangspunkt zutreffend erkannt hat - die Befristung des [X.]s nicht von der Erfüllung der [X.] und Hinweisobliegenheiten abhängig, [X.]n es dem Arbeitgeber unmöglich war, den Arbeitnehmer durch seine Mitwirkung in die Lage zu versetzen, den Zusatzurlaub zu realisieren. Hiervon ist nicht nur auszugehen, [X.]n der Arbeitnehmer allein aufgrund einer langandauernden Erkrankung daran gehindert war, den Urlaub in Anspruch zu nehmen (vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen [X.] 7. Juli 2020 - 9 [X.] (A) - Rn. 23 ff., [X.]E 171, 231), sondern auch, [X.]n es dem Arbeitgeber trotz gebotener Sorgfalt nicht möglich war, seine [X.] und Hinweisobliegenheiten zu erfüllen. Hat der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers und ist diese auch nicht offenkundig, verfällt der Anspruch auf Zusatzurlaub auch dann mit Ablauf des Urlaubsjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, [X.]n der Arbeitgeber seinen [X.] und Hinweisobliegenheiten nicht nachgekommen ist.

a) Der Inhalt der in richtlinienkonformer Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestehenden Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ergibt sich aus ihrem Zweck, zu verhindern, dass der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch nicht wahrnimmt. Dabei ist der Arbeitgeber infolge des Fehlens konkreter gesetzlicher Vorgaben in der Auswahl der Mittel frei, derer er sich zur Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten bedient. Die Mittel müssen jedoch zweckentsprechend sein. Sie müssen geeignet sein, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, in Kenntnis aller relevanten Umstände frei darüber zu entscheiden, ob er seinen Urlaub in Anspruch nimmt. Der Arbeitgeber muss sich bei Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten auf einen „konkret“ bezeichneten Urlaubsanspruch eines bestimmten Jahres beziehen und den Arbeitnehmer auffordern, diesen Jahresurlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er innerhalb des laufenden Urlaubsjahres oder im Fall seiner Übertragung im Übertragungszeitraum genommen werden kann, sowie den Arbeitnehmer über die Konsequenzen belehren, die eintreten, [X.]n er den Urlaub nicht entsprechend der Aufforderung beantragt. Ob der Arbeitgeber das Erforderliche getan hat, um seinen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen (vgl. zum gesetzlichen Mindesturlaub [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 41, 43, [X.]E 165, 376).

b) Die Erfüllung dieser Obliegenheiten ist dem Arbeitgeber nicht möglich, [X.]n ihm die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht bekannt und diese auch nicht offenkundig ist. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer in diesem Fall nicht entsprechend den gesetzlichen Vorgaben rechtzeitig und zutreffend über den Umfang und die Befristung des Urlaubsanspruchs unter Berücksichtigung der Schwerbehinderung unterrichten (vgl. zum gesetzlichen Mindesturlaubs [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 41, 43, [X.]E 165, 376).

aa) Abstrakte Angaben zum Urlaubsanspruch - etwa im Arbeitsvertrag, in einem Merkblatt oder in einer Kollektivvereinbarung - würden den Anforderungen einer konkreten und transparenten Unterrichtung nicht genügen (vgl. zum gesetzlichen Mindesturlaub [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 42, [X.]E 165, 376). Ebenso [X.]ig könnte der Arbeitgeber durch die Unterrichtung über den gesetzlichen Mindesturlaub und die Aufforderung, diesen zu nehmen, seine [X.] und Hinweisobliegenheiten in Bezug auf den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen erfüllen. Beides würde den Arbeitnehmer nicht in die Lage versetzen, den Zusatzurlaub wahrzunehmen, weil die Unterrichtung und Aufforderung den zusätzlichen Urlaubsanspruch nach § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF (bis 31. Dezember 2017 § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF) nicht umfassen würden. Ein Verfall des Zusatzurlaubs kommt deshalb entgegen der Ansicht des [X.] auch dann in Betracht, [X.]n der Arbeitgeber seine Mitwirkungsobliegenheit hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs nicht erfüllt hat.

bb) Der Arbeitgeber hat regelmäßig keinen Anlass, vorsorglich auf etwaigen Zusatzurlaub hinzuweisen und den Arbeitnehmer aufzufordern, diesen ggf. in Anspruch zu nehmen. Er muss auch nicht erfragen, ob der Arbeitnehmer schwerbehindert ist. Zwar ist im bestehenden Arbeitsverhältnis von einem entsprechenden Fragerecht auszugehen, [X.]n der Arbeitgeber nicht selbst über die not[X.]digen Informationen verfügt, denn der Anspruch auf Zusatzurlaub hängt von der Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers ab (vgl. zum Fragerecht des Arbeitgebers [X.] 16. Februar 2012 - 6 [X.] - Rn. 19 ff., [X.]E 141, 1; vgl. auch zum Fragerecht hinsichtlich einer Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG BVerfG 6. Juni 2018 - 1 [X.], 1 BvR 1375/14 - Rn. 57, [X.] 149, 126; [X.] 12. Juni 2019 - 7 [X.] - Rn. 26). Der Arbeitgeber kann aber regelmäßig erwarten, dass ein Arbeitnehmer ihm seine Schwerbehinderteneigenschaft mitteilt, [X.]n er den Zusatzurlaub wahrnehmen möchte. Unterlässt der Arbeitnehmer diese Mitteilung, kann er - obwohl der gesetzliche Zusatzurlaub nach § 13 [X.] nicht disponibel und ein wirksamer Verzicht auf diesen nicht möglich ist (vgl. zu tariflichen Kürzungsbestimmungen [X.] 14. März 2006 - 9 [X.] - Rn. 42, [X.]E 117, 23; 8. März 1994 - 9 [X.] - zu III 2 der Gründe, [X.]E 76, 74) - seine Rechte aus § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF bzw. § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF nicht in Anspruch nehmen. [X.] er seine Schwerbehinderung muss er regelmäßig gewärtigen, dass der Zusatzurlaub nach § 7 Abs. 3 [X.] verfällt, denn er wird in dieser Situation nicht auf Veranlassung des Arbeitgebers davon abgehalten, seine Rechte geltend zu machen (vgl. dazu [X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 43).

4. Der Arbeitgeber trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen aus denen sich ergeben soll, dass ihm die Erfüllung der [X.] und Hinweisobliegenheiten unmöglich war. Das hat das [X.] nicht beachtet. Beruft er sich darauf, dass er die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers weder kannte noch kennen musste, kommen ihm die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu Gute.

a) Die Befristung des Anspruchs auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF bzw. § 208 Abs. 1 Satz 1 [X.] nF setzt, wie bereits ausgeführt, grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Erfüllung seiner [X.] und Hinweisobliegenheiten in die Lage versetzt hat, den Urlaubsanspruch zu verwirklichen. Ist der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen nachgekommen, hat der Arbeitgeber die tatsächlichen Voraussetzungen der für ihn günstigen Befristung des Anspruchs auf Zusatzurlaub darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (vgl. hierzu [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 40, [X.]E 165, 376).

b) Beruft sich der Arbeitgeber darauf, dass die Befristung des Zusatzurlaubs nicht von der Erfüllung seiner [X.] und Hinweisobliegenheiten abhängig war, weil es ihm aufgrund fehlender Kenntnis von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers trotz aller gebotenen Sorgfalt (vgl. [X.] 6. November 2018 - [X.]/16 - [[X.]] Rn. 46; [X.] 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 40, [X.]E 165, 376; 19. Februar 2019 - 9 [X.] - Rn. 40) unmöglich gewesen sei, den Arbeitnehmer entsprechend den gesetzlichen Vorgaben über den Umfang und die Befristung des [X.]s zu unterrichten, hat er seine Unkenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Die Unkenntnis ist eine für den Arbeitgeber günstige Tatsache, weil das Eingreifen des [X.] der Befristung des Urlaubsanspruchs trotz Nichterfüllung der [X.] und Hinweisobliegenheiten Voraussetzung für den Verfall des Zusatzurlaubs ist.

c) Für den Nachweis der fehlenden Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft gelten die Grundsätze einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Die Auferlegung der Beweislast für eine negative Tatsache ist nur in engen Grenzen zulässig (vgl. [X.] 27. April 2021 - 2 [X.] - Rn. 22; 26. Juni 2019 - 5 [X.] - Rn. 15, [X.]E 167, 144; 26. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.]E 127, 102). Vom Arbeitgeber dürfen nicht Darlegungen und Nachweise verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeiten nicht erbringen kann (vgl. [X.] 26. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 25, aaO).

aa) Die Kenntnis der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ist nicht von sich aus naheliegend (vgl. [X.] 27. April 2021 - 2 [X.] - Rn. 22). Der Arbeitgeber genügt deshalb seiner Darlegungslast zunächst, [X.]n er behauptet, ihm sei die Erfüllung der [X.] und Hinweisobliegenheiten nicht möglich gewesen, weil ihm die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht bekannt gewesen sei. Von ihm kann nicht verlangt werden, alle theoretisch denkbaren Umstände auszuräumen, welche seine Unkenntnis - als negative Tatsache - begründen könnten (vgl. [X.] 22. Oktober 2020 - [X.]/18 - Rn. 11; vgl. auch [X.] 26. Juni 2019 - 5 [X.] - Rn. 15, [X.]E 167, 144).

bb) Den Arbeitnehmer trifft - bei vom Arbeitgeber behaupteter Unkenntnis - eine sekundäre Darlegungslast. Es ist seine Sache, unter Benennung der ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel konkret vorzutragen, auf welche Weise er den Arbeitgeber in Kenntnis gesetzt hat, oder Umstände zu benennen, aus denen auf die Kenntnis des Arbeitgebers geschlossen werden kann. Trägt der Arbeitnehmer nichts oder nicht substantiiert vor, gilt der Sachvortrag des Arbeitgebers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. [X.] 24. März 2021 - 10 [X.] - Rn. 61).

cc) Genügt der Arbeitnehmer seiner sekundären Darlegungslast, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber seine Unkenntnis darlegen und - [X.]n nötig - beweisen muss. Er muss, will er seiner Darlegungslast gerecht werden, zum Vortrag des Arbeitnehmers konkret Stellung nehmen und für das Gegenteil sprechende Tatsachen und Umstände benennen sowie Beweis antreten. Hat der Arbeitgeber keine eigenen Kenntnisse über die vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen, kann er sich auf die sich aus dem Vorbringen des Arbeitnehmers ergebenden Beweismittel stützen und die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vortragen, dass er entgegen den Angaben des Arbeitnehmers keine Kenntnis von dessen Behinderung hatte (vgl. [X.] 26. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 127, 102).

dd) In den Tatsacheninstanzen ist, [X.]n der Arbeitgeber die Unkenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft behauptet, zunächst zu prüfen, ob der Arbeitnehmer substantiiert Tatsachen vorgetragen hat, die auf die Kenntnis des Arbeitgebers schließen lassen. Genügt das Vorbringen des Arbeitnehmers diesen Anforderungen, ist zu bewerten, ob der Arbeitgeber den Vortrag des Arbeitnehmers hinreichend konkret bestritten hat. Ist dem so, sind die vom Arbeitgeber angetretenen Beweise zu erheben. Die Ergebnisse der Beweisaufnahme sind unter Beachtung der den Arbeitgeber treffenden objektiven Beweislast für seine Unkenntnis von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers und der daraus folgenden Unmöglichkeit der Erfüllung seiner [X.] und Hinweisobliegenheiten zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das [X.] grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den - unstreitigen oder bewiesenen - Tatsachen und Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. [X.] 15. Juni 2021 - 9 [X.] - Rn. 50; 24. September 2015 - 2 [X.] - Rn. 48, [X.]E 152, 345; 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 35 mwN, [X.]E 152, 47).

ee) Gelingt es dem Arbeitgeber, den Vortrag des Arbeitnehmers, er habe Kenntnis von dessen Schwerbehinderung gehabt, zu entkräften, ist der Beweis der negativen Tatsache erbracht (vgl. [X.] 22. Oktober 2020 - [X.]/18 - Rn. 11). Bestätigt die Beweisaufnahme den Vortrag des Arbeitnehmers oder bleibt sie unergiebig (non liquet), trifft den Arbeitgeber die objektive Beweislast (vgl. [X.] 26. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.]E 127, 102).

C. Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen kann der [X.] nicht entscheiden, ob die Klage begründet ist. Es steht bisher nicht fest, ob die Beklagte Kenntnis von der Schwerbehinderung des [X.] hatte. Das [X.] hat - unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung konsequent - die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass sie die Darlegungs- und Beweislast für ihre Unkenntnis von der Schwerbehinderung des [X.] trägt. Einen entsprechenden Hinweis hat auch das Arbeitsgericht nicht erteilt. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die Verkennung der Darlegungs- und Beweislast ist ein materieller Rechtsfehler, der im Revisionsverfahren ohne Verfahrensrüge von Amts wegen zu beachten ist (vgl. [X.] 7. Mai 2020 - 2 [X.] - Rn. 70; 28. Mai 2014 - 7 [X.] - Rn. 32). Der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Gewährleistung eines fairen Verfahrens (vgl. dazu [X.] 18. Februar 2021 - 6 [X.] - Rn. 37; 17. Dezember 2020 - 6 [X.] - Rn. 33) gebieten es, den Parteien im Rahmen des fortgesetzten Berufungsverfahrens Gelegenheit zu weiterem Vortrag und Beweisantritt zu geben.

II. Das [X.] wird erneut zu prüfen haben, ob die Beklagte nach § 7 Abs. 4 [X.] verpflichtet ist, dem Kläger den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen aus den Jahren 2016 bis 2018 abzugelten. Dies hängt maßgeblich davon ab, ob die Beklagte vor Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres Kenntnis von der Schwerbehinderung des [X.] erlangt hat.

1. Sollte es der [X.] nicht gelingen, ihre Unkenntnis nachzuweisen, wäre ihre Berufung gegen das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts als unbegründet zurückzuweisen. Der [X.] wäre nicht vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erloschen, weil die Beklagte ihren in diesem Fall bestehenden [X.] und Hinweisobliegenheiten nicht nachgekommen ist und der Anspruch deshalb nicht nach § 7 Abs. 3 [X.] befristet war. Er wäre von der [X.] nach § 7 Abs. 4 [X.] abzugelten.

2. Sollte es der [X.] gelingen, ihrer Unkenntnis nachzuweisen, wäre ihre Berufung begründet. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte kein offener Anspruch des [X.] auf Zusatzurlaub aus den Jahren 2016 bis 2018 bestanden, zu dessen Abgeltung die Beklagte nach § 7 Abs. 4 [X.] verpflichtet wäre. Der Zusatzurlaub wäre nach § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] bereits mit Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres verfallen.

3. Im erneuten Berufungsverfahren wird zudem Folgendes zu beachten sein:

a) Die Beklagte hat ausreichend dargelegt, dass ihr die Erfüllung der [X.] und Hinweisobliegenheiten in Bezug auf den Zusatzurlaub des [X.] aus den Jahren 2016, 2017 und 2018 unmöglich war, indem sie behauptet hat, erst im Januar 2019 Kenntnis von der Schwerbehinderung des [X.] erlangt zu haben.

b) Demgegenüber ergibt sich aus den bisherigen Feststellungen des [X.] nicht, dass Kläger seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen ist. Ein Vortrag „ins Blaue hinein“ genügt hierfür nicht.

aa) Den Feststellungen des [X.] kann nicht entnommen werden, wann und in welcher Weise der Kläger [X.] auf Seiten der [X.] bei seiner Einstellung oder zu einem späteren Zeitpunkt auf seine Schwerbehinderung hingewiesen haben will. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei der [X.] einen Eingliederungszuschuss für schwerbehinderte Menschen beantragt hätte, ergeben sich weder aus dem Bewilligungsantrag der [X.] noch aus dem Bewilligungsbescheid oder sonstigen in der Akte befindlichen Unterlagen. Die Angaben der [X.] im Fragebogen zur Prüfung der Förderungsvoraussetzungen und die Höhe des bewilligten Eingliederungszuschusses sprechen eher für das Gegenteil. Soweit der Kläger vorgetragen hat, der Geschäftsführer der [X.] habe vor der Einstellung wegen der Bewilligung eines Eingliederungszuschusses für schwerbehinderte Menschen telefonischen Kontakt zu den von ihm als Zeugen benannten Mitarbeitern der [X.] aufgenommen, fehlt es an einer zeitlichen Präzisierung. Allein in der schriftlichen Aussage der Zeugin P ist von einem Telefongespräch mit dem Geschäftsführer der [X.] die Rede. Ob dieses Gespräch bereits im Zusammenhang mit dem Bewilligungsantrag stattgefunden hat oder zu einem späteren Zeitpunkt - möglicherweise erst nach Erlöschen der Ansprüche des [X.] - ergibt sich daraus jedoch nicht.

bb) Das [X.] wird vor diesem Hintergrund das Vorbringen des [X.] unter Berücksichtigung seiner sekundären Darlegungslast erneut zu bewerten haben und zunächst dem Kläger sowie anschließend der [X.] Gelegenheit zu geben haben, weiter vorzutragen.