Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.07.2012, Az. EnVR 93/10

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF

B[X.]SCHLUSS
[X.] 93/10

vom

23. Juli 2012

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 23.
Juli 2012 durch den Präsi-denten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf und
die Richter Dr.
Raum, Dr.
Strohn, Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der [X.] und auf die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 1.
Kartellsenats des [X.] vom
19. August 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der [X.] in Bezug auf die [X.]in-rechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.] [X.]rfolg gehabt
hat und hinsichtlich der Kürzungen bei der [X.]igenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbe-steuer zurückgewiesen worden ist, und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der [X.] vom 12. Dezember 2008 aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrags auf Anpassung der [X.] nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.].
Die [X.] wird verpflichtet, die Betroffene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu beschei-den.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
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Die Kosten und Auslagen der Beschwerde-
und der [X.] werden der Betroffenen zu 98% und der [X.] zu 2% auferlegt.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.477.218

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Betroffene betreibt ein [X.]lektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom
17. Januar 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31.
Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der [X.]ntgelte für den Netzzugang gemäß § 23a [X.]. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 [X.] genehmigt.
Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008 legte die [X.] die ein-zelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der [X.] begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der [X.]rmittlung des [X.] nach § 34 Abs. 3 [X.] unter anderem mit Kürzungen bei der [X.]igenkapital-verzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer sowie mit der [X.]inrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.].
Auf die hiergegen ge-richtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss mit 1
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Ausnahme der Ablehnung des -
im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht weiterverfolg-ten
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Antrags auf Anpassung der [X.] nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] aufgehoben und die [X.] verpflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die [X.] Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.
Hiergegen richten sich die -
vom Beschwerdegericht zugelassene
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Rechtsbe-schwerde der [X.] und die Anschlussrechtsbeschwerde der [X.]. Die Beteiligten
haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ver-zichtet.
II.
Die Rechtsbeschwerde der [X.] und die Anschlussrechtsbe-schwerde der Betroffenen haben [X.]rfolg.
1.
Genereller [X.] (§
9 [X.])
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die [X.] habe bei der [X.]rmittlung der [X.] zu Unrecht den generellen sektoralen Produkti-vitätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer ausdrücklichen gesetzlichen [X.]rmächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 [X.] nicht von § 21a Abs.
6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] gedeckt.
b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. [X.]ntgegen der Auffassung des [X.] hat die [X.] bei der [X.]rmittlung der [X.] den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach §
9 [X.]
im [X.]rgebnis
zu Recht berücksichtigt.
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aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
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ff. -
[X.]nBW Regional AG) entschieden, dass §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] i.V.m. §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] a.F. nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in § 9 Abs. 1 [X.] a.F. vor-gegeben
-
unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produkti-vitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber -
wie der Senat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 ([X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
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ff. -
Gemeindewerke [X.]) im [X.] begründet hat
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durch das [X.] Neuregelung [X.] Vorschriften vom 22. Dezember 2011 ([X.] I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs.
6 Satz
2 Nr. 5 [X.] n.F. mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende [X.]rmächtigungs-grundlage für die [X.]inbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die [X.] geschaffen und § 9 [X.] neu erlassen hat. Die von der Rechts-beschwerdeerwiderung insbesondere gegen die Rückwirkung angeführten Argumen-te hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet.
bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs.
2 [X.] und dessen konkrete Berechnung durch die [X.] für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind -
wie der Senat ebenfalls mit Beschluss vom 31.
Januar 2012 ([X.]
16/10, Rd[X.]
2012, 203 Rn.
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ff. -
Gemeindewerke [X.]) im [X.]inzelnen begründet hat
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ebenfalls nicht
zu be-anstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerdeerwiderung keine Argumente vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten.
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2.
Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] (§
34 Abs.
3 [X.])
Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat ebenfalls [X.]rfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die [X.] für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die erste [X.] das [X.]rgebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen
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[X.]nt-geltgenehmigung zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 und §
6 Abs.
2 [X.], wonach als Ausgangsniveau das [X.]rgebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] vor Beginn der [X.] heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine erneute Kostenprüfung und den damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der [X.] angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des [X.]rgebnisses der in der letzten [X.]ntgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprü-fung kein Raum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des [X.] an sich korrekturbedürftig seien. Dementsprechend seien weder ein Risikozuschlag bei den [X.] vorzunehmen noch die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupas-sen.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Wie der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 ([X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 7 f. -
PVU [X.]nergienetze GmbH) entschieden und im [X.]inzelnen begründet hat, ist -
entgegen der Auffassung des [X.]
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bei der [X.]rmittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach §
34 Abs.
3 [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Strom-10
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netzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des [X.] der letzten -
bestandskräftigen
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[X.]ntgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht.
aa) Aufgrund dessen hätte die [X.] bei der [X.]rmittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] gemäß §
34 Abs.
3 [X.] in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene [X.]igenkapitalquote übersteigenden Anteils des [X.]igenkapitals (sog. [X.]) bei den dafür maßgeblichen [X.] einen Risikozuschlag (siehe hierzu [X.], Beschluss vom 14. August 2008 -
KVR
42/07, [X.]/[X.] D[X.]-R 2395 Rn.
54 ff. -
Rheinhessische [X.]nergie) berücksichti-gen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben.
bb) [X.]benso hätte die [X.] die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 -
[X.]
48/10, Rd[X.]
2011, 308 Rn. 14 -
[X.]nBW Regional AG).
III.
Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 12. Dezember 2008 können durch die Regulierungsbehörde in dem
neu eröffneten Verwaltungsverfahren ent-schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die [X.]nt-scheidung des Senats vorgegeben.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1 [X.].

Tolksdorf

Raum

Strohn

Grüneberg

Bacher
Vorinstanz:
[X.], [X.]ntscheidung vom 19.08.2010 -
13 VA 23/09 -

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