Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2012, Az. EnVR 54/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 54/10

vom

22. August 2012

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 22.
August
2012 durch den Präsidenten des [X.] Prof.
Dr.
Tolksdorf und [X.]
Raum, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der [X.] und die [X.] der Betroffenen gegen den Beschluss des Kartellsenats des [X.] in [X.] vom 25.
März 2010 werden zurückgewiesen.
Die Kosten und Auslagen des [X.] wer-den gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des [X.] wird auf 311.600

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 13.
März 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31.
Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß §
23a [X.]. Für die Folgezeit wurde
der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß §
24 [X.] genehmigt.
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Mit Beschluss vom 26.
November 2008 legte die [X.] die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach §
34 Abs.
3 [X.] unter anderem mit einer Kürzung bei der Eigenkapitalverzinsung und mit der Einrechnung des generellen sekt-oralen Produktivitätsfaktors nach §
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[X.].
Den Antrag auf Berücksichtigung des pauschalierten [X.] lehnte die [X.] ab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdege-richt den Beschluss aufgehoben und die [X.] verpflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu be-stimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwer-degericht zurückgewiesen.
Hiergegen richten sich die -
vom Beschwerdegericht zugelassene
-
Rechtsbeschwerde der [X.] und die [X.] der Betroffenen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündli-chen Verhandlung verzichtet.

II.
Die Rechtsbeschwerde der [X.] und die Anschluss-rechtsbeschwerde der Betroffenen haben keinen Erfolg.
1.
Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] (§
34 Abs.
3

[X.])
Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist unbegründet.
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a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagen-tur für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der [X.] für die ers-te [X.] nicht an das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten
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bestandskräftigen
-
Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im Rahmen der §
6 Abs.
2, §
34 Abs. 3 [X.] Vorgaben, die überholt seien oder deren Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies gebiete unter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung, wonach die Bedingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein müssten. Dementsprechend hätte die [X.] hinsichtlich der [X.] die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. [X.]) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen ei-nen Risikozuschlag vornehmen müssen.
b)
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Wie der Senat mit Beschluss vom 18.
Oktober 2011 ([X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn.
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f. -
PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist -
entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
-
bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der [X.] nach §
34 Abs.
3 [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Strom-
bzw. Gasnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten -
be-standskräftigen -
Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht. Aufgrund dessen hätte die Bundesnetz-agentur bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlös-obergrenzen gemäß §
34 Abs.
3 [X.] in Bezug auf die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals (sog. [X.]) bei den dafür maßgeblichen Fremdkapitalzinsen einen Risikozuschlag (siehe hierzu [X.], Beschluss vom 14.
August 2008 -
KVR 42/07, [X.]/[X.] 7
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2395 Rn.
54
ff. -
Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie -
wie das Beschwerdegericht zu Recht erkannt hat
-
nachzuholen haben.
2.
Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§
9 [X.])
Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Er-folg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die [X.] habe bei der Ermittlung der [X.] zu Recht den generellen sektora-len Produktivitätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigt. §
21a Abs.
6 Satz
2 bzw. §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] stellten insoweit eine ausreichende Er-mächtigungsgrundlage dar. Die [X.] habe den generellen sekt-oralen Produktivitätsfaktor auch rechnerisch richtig umgesetzt.
b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Anschlussrechtsbeschwerde im Ergebnis stand.
aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28.
Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
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ff. -
EnBW Regional AG) entschieden, dass §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] iVm §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] aF nicht dazu ermäch-tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in §
9 Abs.
1 [X.] aF vorgegeben
-
unter Berücksichtigung der Abweichung des [X.] vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitäts-fortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber -
wie der Senat mit Be-schluss vom 31.
Januar 2012 ([X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
18
ff. -
Ge-meindewerke [X.]) im Einzelnen begründet hat
-
durch das
Zweite Ge-setz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22.
Dezember 2011 ([X.] I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Ge-setzgeber darin mit §
21a Abs.
4 Satz
7, Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] nF mit 10
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Rückwirkung zum 1.
Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die [X.] geschaffen und §
9 [X.] neu gefasst
hat.
bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen [X.] in §
9 Abs.
2 [X.] und dessen konkrete Berechnung durch die Bundes-netzagentur für die einzelnen Jahre der [X.] sind -
wie der [X.] ebenfalls mit Beschluss vom 31.
Januar 2012 ([X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
26 ff. -
Gemeindewerke [X.])
im Einzelnen begründet hat
-
eben-falls nicht zu beanstanden. Die Anschlussrechtsbeschwerde bringt keine [X.] vor, die dem Senat Anlass für eine Änderung seiner Rechtsprechung geben könnten.
3.
Pauschalierter [X.] (§
25 [X.])
Die Anschlussrechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit kei-nen Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass §
25 [X.] im ver-einfachten Verfahren nach §
24 [X.] keine Anwendung finde. Dies folge [X.], dass der pauschalierte [X.] gemäß §
25 Abs.
2 und 3 [X.] in Abhängigkeit von den nach §
14 Abs.
1 Nr.
3 [X.] bestimmten Ka-pitalkosten zu ermitteln, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12.
April 2008 in [X.] getretene Neufassung des §
24 Abs.
3 [X.] (lediglich) klarge-stellt. Der Ausschluss von §
25 [X.] im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das Willkürverbot
des Art.
3 GG. Das Regelverfahren, in dem §
25 [X.] gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Re-gelungssysteme für die Bestimmung der [X.] dar.
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b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwer-degericht hat -
wie der Senat mit Beschluss vom 18.
Oktober 2011 ([X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 16 ff. -
PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat
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zu Recht die Anwendbarkeit des §
25 [X.] im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach §
24 [X.] verneint.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1 [X.].
Der Streitwert des [X.] richtet sich gemäß §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 GKG iVm §
3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies [X.] sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der -
im Rechts-beschwerdeverfahren vertretenen -
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten

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[X.] für sämtliche Jahre der [X.] (vgl. Senat, Be-schlüsse vom 7.
April 2009 -
[X.] 6/08, [X.], 25 Rn.
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Verteilnetzbe-treiber [X.] und vom 30.
März 2011 -
[X.] 51/10, juris, Rn. 2).

Tolksdorf

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Bacher

Vorinstanzen:
OLG [X.], Entscheidung vom 25.03.2010 -
16 Kart 34/09 -