Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2012, Az. EnVR 73/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.]
73/10

vom
22. August 2012
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat am
22. August 2012
durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf
und die Richter Dr.
Raum, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grüneberg
und Dr.
Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den Be-schluss des Kartellsenats des [X.] in [X.] vom 3.
Juni 2010
wird zu-rückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetz-agentur gegen diesen Beschluss wird mit der Maßgabe zu-rückgewiesen, dass die [X.] die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des [X.]s neu zu bescheiden hat.
Die Kosten und Auslagen des [X.] werden der [X.] zu 25%
und der Betroffenen zu 75%
auferlegt.
Der Wert des [X.] wird für die Zeit bis zum 19.
Juli 2012 auf 963.789

auf 775.473

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3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 20.
Dezember
2006
erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31.
Dezember 2008 verlängerte Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß §
23a [X.]. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der [X.] gemäß §
24 [X.] genehmigt.
Mit Beschluss
vom 13.
Februar
2009
legte
die [X.]
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
34 Abs.
3 [X.] unter anderem mit Kürzungen bei der [X.], der kalkulatorischen Gewerbesteuer und den Kos-ten für die Beschaffung von [X.] sowie mit der Einrechnung
des ge-nerellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.].
Die
Anträge
auf Be-rücksichtigung des pauschalierten [X.], auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors und auf Anerkennung eines Härtefalles wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von [X.]
lehnte die [X.] ab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Be-schwerdegericht den Beschluss aufgehoben und die
[X.]
ver-pflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen.
Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechtsbeschwerden
der Betroffenen und der [X.].
Im Laufe des 1
2
3

-
4 -
[X.] hat die [X.] die [X.] in Bezug auf die Positionen [X.] und kalkulatorische Ge-werbesteuer sowie hinsichtlich des Antrags auf Gewährung eines [X.] zurückgenommen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

II.
Die Rechtsbeschwerde
der Betroffenen ist unbegründet;
die Rechtsbe-schwerde der [X.]
hat zum Teil Erfolg.
1. Bestimmung des [X.] der [X.] (§
34 Abs.
3 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der [X.] hat nur teilweise Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagen-tur für die Bestimmung des [X.] der [X.] für die ers-te [X.] nicht an das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen
-
Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im Rahmen der §
6 Abs.
2, §
34 Abs.
3 [X.] Vorgaben, die überholt seien oder deren Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies gebiete unter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung, wonach die Bedingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein müssten. Dementsprechend komme
eine Berücksichtigung der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von [X.] in Betracht, weil bei der Be-troffenen von einer erheblichen, weit über der Inflationsrate liegenden Kosten-steigerung für den Zeitraum von 2004 (3,70
ct/kWh) über 2007 (6,44
ct/kWh) 4
5
6
7

-
5 -
und 2008 (6,67
ct/kWh) bis 2009 (8,05
ct/kWh) auszugehen sei. Ob deshalb eine Anpassung des [X.] vorzunehmen sei, habe die Bundes-netzagentur nach näherer Sachverhaltsaufklärung neu zu entscheiden. [X.] dessen bedürfe es keiner Entscheidung über die Ablehnung des Härte-fallantrags.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in Ergebnis und [X.] stand.
Wie der [X.] mit Beschluss vom 18.
Oktober 2011 ([X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn.
7
f. -
PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist -
was auch die Rechtsbeschwerde nicht mehr in Abrede stellt
-
bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der Erlösober-grenzen nach §
34 Abs.
3 [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu [X.]. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen
-
Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht.
Entgegen der Auffassung des [X.] führt dies aber
nicht dazu, dass Kostensteigerungen für die Beschaffung von [X.] ohne Rücksicht auf die Angaben der Betroffenen in den vorangegangenen Entgelt-genehmigungsverfahren berücksichtigt werden können. Im Grundsatz ist von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder -
wie hier
-
eines früheren [X.] (2004) auszugehen (§
6 Abs.
2, §
34 Abs.
3 Satz
1 [X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage von §
23a [X.] die Kosten für die Beschaffung von Verlus-tenergie im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz
2 [X.] in Ansatz zu bringen (vgl. [X.]sbeschluss 8
9
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6 -
vom 14.
August 2008 -
KVR 36/07, [X.], 337 Rn.
9
ff.
-
Stadtwerke Trier). Hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten [X.] der Netzentgelte nach §
23a [X.] die Berücksichtigung solcher [X.] -
zu Unrecht
-
mit der Begründung abgelehnt, dass §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz
2 [X.] von §
10 [X.] verdrängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung nicht unverändert übernehmen, sondern muss bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach §
34 Abs.
3 [X.] die Voraussetzungen des §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz
2 [X.] prüfen (vgl. [X.]sbeschluss vom 31.
Januar 2012 -
[X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
12
-
Gemeindewerke [X.]).
Aufgrund dessen hätte die [X.] von der Betroffenen gel-tend gemachte [X.] für die Beschaffung von [X.] im Jahr 2006
auf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Dies hat sie bislang nicht ge-tan. In dem Bescheid vom 20.
Dezember 2006 hat die [X.] die Berücksichtigung von
[X.] für die Beschaffung von [X.] mit dem Hinweis auf die Unanwendbarkeit des §
3 [X.] abgelehnt und ledig-lich einen Mittelwert der [X.] des Jahres 2004 und der [X.] angesetzt (S.
7,
25 des Bescheids). In dem angefochtenen Beschluss vom 13.
Februar
2009
hat die [X.] eine Berücksichti-gung der von der Betroffenen angemeldeten Kosten für die Beschaffung von [X.] wegen der Bestandskraft des Bescheids vom 20.
Dezember 2006
verneint und deshalb die Voraussetzungen des §
3 Abs.
1 Satz
5 Halb-satz
2 [X.], insbesondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht geprüft. Hierzu hat auch das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.
Ausgehend davon
ist für die Rechtsbeschwerdeinstanz das
Vorbringen der Betroffenen zugrunde zu legen, die von ihr geltend gemachten [X.] entsprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz
2 11

12

-
7 -
[X.] (vgl. hierzu [X.]sbeschluss vom 7.
April 2009 -
[X.]
6/08, [X.], 25 Rn.
8
-
Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar). Soweit die Bundes-netzagentur das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse in ihrem Schriftsatz vom 19.
Juli 2012 in Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden, sondern muss dies -
wie auch gegebenenfalls die Voraus-setzungen des Härtefallantrags der Betroffenen, wozu das Beschwerdegericht ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat
-
im weiteren Verfahren prüfen.
Dazu gehört insbesondere die Frage, ob die Betroffene -
was sich dem beige-zogenen Verwaltungsvorgang der [X.] nicht entnehmen lässt
-
bereits vor Erlass des Bescheids vom 20.
Dezember 2006 [X.] für die Beschaffung von [X.] angemeldet hat.
2. Genereller [X.] (§
9 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die [X.] habe bei der Ermittlung der [X.] zu Recht den generellen sektora-len Produktivitätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigt. §
21a Abs.
6 Satz
2 bzw. §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] stellten insoweit eine ausreichende Er-mächtigungsgrundlage dar. Die [X.] habe den generellen sekt-oralen Produktivitätsfaktor auch rechnerisch richtig umgesetzt.
b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Er-gebnis stand.
aa) Der [X.] hat zwar mit Beschluss vom 28.
Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
36
ff. -
EnBW Regional AG) entschieden, dass §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] iVm §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] aF nicht dazu ermäch-tigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in §
9 Abs.
1 13
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15
16
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-
8 -
[X.] aF vorgegeben
-
unter Berücksichtigung der Abweichung des [X.] vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitäts-fortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber -
wie der [X.] mit Be-schluss vom 31.
Januar 2012 ([X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
18 ff. -
Gemeindewerke [X.]) im Einzelnen begründet hat
-
durch das [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22.
Dezember 2011 (BGBl.
I S.
3034) gegenstandslos geworden, weil der Ge-setzgeber darin mit §
21a Abs.
4 Satz
7, Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] nF mit Rückwirkung zum 1.
Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die [X.] geschaffen und §
9 [X.] neu gefasst
hat.
Die von der Rechtsbeschwerde gegen eine rückwirkende Anwendung vorgebrachten Argumente führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Der [X.] verkennt nicht, dass einzelne Gesichtspunkte dafür sprechen könnten, die geänderten Regelungen erst für den Zeitraum nach Verkündung des
Ände-rungsgesetzes anzuwenden. Auch vor diesem Hintergrund ist
die Neuregelung jedoch aus den vom [X.] in seiner Entscheidung vom 31.
Januar 2012 (aaO) angeführten Gründen im Ergebnis dahin auszulegen, dass sie rückwirkend gilt.
bb) Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen [X.] in §
9 Abs.
2 [X.] und dessen konkrete Berechnung durch die Bundes-netzagentur für die einzelnen Jahre der [X.] sind -
wie der [X.] ebenfalls mit Beschluss vom 31.
Januar 2012 ([X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
26 ff.
-
Gemeindewerke [X.]) im Einzelnen begründet hat -
eben-falls nicht zu beanstanden. Auch insoweit bringt die Rechtsbeschwerde keine Argumente vor, die dem [X.] Anlass für eine Änderung seiner Rechtspre-chung geben könnten.
18
19

-
9 -
3. Pauschalierter [X.] (§
25 [X.])
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass §
25 [X.] im ver-einfachten Verfahren nach §
24 [X.] keine Anwendung finde. Dies folge [X.], dass der pauschalierte [X.] gemäß §
25 Abs.
2 und 3 [X.] in Abhängigkeit von den nach §
14 Abs.
1 Nr.
3 [X.] bestimmten Ka-pitalkosten zu ermitteln, diese Vorschrift jedoch im vereinfachten Verfahren nicht anwendbar sei. Dies habe der Verordnungsgeber durch die am 12.
April 2008 in [X.] getretene Neufassung des §
24 Abs.
3 [X.] (lediglich) klarge-stellt. Der Ausschluss von §
25 [X.] im vereinfachten Verfahren verstoße auch nicht gegen das Willkürverbot
des Art.
3 GG. Das Regelverfahren, in dem §
25 [X.] gelte, und das vereinfachte Verfahren stellten unterschiedliche Re-gelungssysteme für die Bestimmung der [X.] dar.
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Das Beschwer-degericht hat -
wie der [X.] mit Beschluss vom 18.
Oktober 2011 ([X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn.
16 ff.
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PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat -
zu Recht die Anwendbarkeit des §
25 [X.] im Rahmen des vereinfachten Verfahrens nach §
24 [X.] verneint. Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts Erhebliches vor.

III.
Der [X.] verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 13.
Februar
2009
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21
22
23
24

-
10 -
können durch die [X.]
in dem neu eröffneten Verwaltungsver-fahren entschieden werden. Für die
Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Entscheidungen des [X.] und
des [X.]s vorgege-ben.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].

Der Streitwert des [X.] richtet sich gemäß §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 GKG iVm §
3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies [X.] sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der -
im Rechts-beschwerdeverfahren vertretenen
-
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten 25

26

-
11 -
[X.] für sämtliche Jahre der [X.] (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 18.
Oktober 2011 -
[X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn. 45
-
PVU
Energienetze GmbH).
Tolksdorf

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Bacher

Vorinstanz:
OLG [X.], Entscheidung vom 03.06.2010 -
16 Kart 59/09 -