Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.11.2011, Az. 1 WB 38/11

Die angefo[X.]htene Auswahlents[X.]heidung ist re[X.]htswidrig, weil die im Bes[X.]hwerdebes[X.]heid getroffene Feststellung, dass - bei glei[X.]her Eignung und Befähigung des Antragstellers und des Beigeladenen - der Beigeladene über ein besseres Leistungsbild aufgrund der aktuellen Beurteilung verfüge, ni[X.]ht auf einer hinrei[X.]hend tragfähigen Grundlage getroffen wurde.

Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats zu Auswahlents[X.]heidungen zwis[X.]hen mehreren soldatis[X.]hen Bewerbern haben dann, wenn - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gere[X.]ht werden, in der Regel dur[X.]h dienstli[X.]he Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Bes[X.]hluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 = [X.] 449 § 3 SG Nr. 41 Rn. 55; für das Beamtenre[X.]ht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = [X.] 232 § 8 [X.] Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlents[X.]heidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstli[X.]hen Beurteilung regelmäßig eine auss[X.]hlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlents[X.]heidung au[X.]h frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu insbesondere Bes[X.]hluss vom 25. März 2010, a.a.[X.] Rn. 25).

Hierna[X.]h ist das ents[X.]heidende Instrument für die "Klärung einer Wettbewerbssituation" in einer Auswahlents[X.]heidung die (planmäßige) Beurteilung. Allein auf der Basis von Beurteilungen, die aussagekräftig, das heißt aktuell und hinrei[X.]hend differenziert sind und auf den glei[X.]hen Bewertungsmaßstäben beruhen, ist der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsverglei[X.]h der Bewerber vorzunehmen. Die [X.] müssen dabei glei[X.]h sein und glei[X.]h angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame [X.] und der jeweils glei[X.]he Beurteilungszeitraum garantieren eine hö[X.]hstmögli[X.]he Verglei[X.]hbarkeit (Bes[X.]hluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 [X.] 59.10 - Rn. 33; ebenso: Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - [X.] 2011, 220 = juris Rn. 15 m.w.N.).

Den vorgenannten Maßstäben trägt der im Bes[X.]hwerdebes[X.]heid vorgenommene Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h zwis[X.]hen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ni[X.]ht Re[X.]hnung. Der [X.] hat in diesen Verglei[X.]h die seinerzeit aktuellste planmäßige Beurteilung des Beigeladenen zum Sti[X.]htag 31. März 2009 einbezogen, in der der Beigeladene im Abs[X.]hnitt "Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten" einen Dur[X.]hs[X.]hnittswert von 6,30 errei[X.]ht hat. Im Verhältnis dazu hat der [X.] - wie er in seinem S[X.]hriftsatz vom 2. September 2011 bekräftigt - Zweifel an der aktuellen Leistungsstärke des Antragstellers allein aus dessen fehlender planmäßiger Beurteilung zum selben [X.] abgeleitet. Dieses Verfahren widerspri[X.]ht den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen Eignungs- und Leistungsverglei[X.]hs am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG.

Fehlt für den - zur Auswahlents[X.]heidung relativ - aktuellsten [X.] bei einem der Bewerber eine planmäßige dienstli[X.]he Beurteilung, kann aus diesem Umstand kein Rü[X.]ks[X.]hluss auf seinen aktuellen Leistungsstand gezogen werden. Es fehlt generell die Basis dafür, bei diesem Bewerber glei[X.]hsam "fiktiv" einen bestimmten absoluten Leistungsstand oder ein im Verhältnis zu dem Mitbewerber/den Mitbewerbern relatives Leistungsbild zu unterstellen. Dabei ist es ohne Bedeutung für den Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h, ob das Fehlen einer planmäßigen Beurteilung auf s[X.]hli[X.]htem Unterbleiben oder darauf beruht, dass die zunä[X.]hst erstellte Beurteilung na[X.]hträgli[X.]h aufgehoben worden ist. Ist sie aufgehoben worden, können in ihr ursprüngli[X.]h dokumentierte Aussagen und Wertungen, insbesondere au[X.]h Aussagen über die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, für einen anstehenden Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h ni[X.]ht verwertet werden.

Eine "fiktive" Bewertung des Leistungsstandes kommt ausnahmsweise nur dann in Betra[X.]ht, wenn ein Soldat zu bestimmten Vorlageterminen ni[X.]ht planmäßig zu beurteilen ist (z.B. wegen Beurlaubung zur Wahrnehmung einer hauptberufli[X.]hen Tätigkeit oder wegen einer personalvertretungsre[X.]htli[X.]hen Freistellung vom Dienst, vgl. Nr. 205 Bu[X.]hst. a Nr. 6 und 7 [X.]), und wenn das [X.]ium der Verteidigung für diese Fälle eine "fiktive Na[X.]hzei[X.]hnung" von [X.] angeordnet hat (vgl. dazu Bes[X.]hlüsse vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 [X.] 30.96 - und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 [X.] 51.97 - [X.] 252 § 23 [X.] Nr. 1). Bei dieser Sa[X.]hlage haben die beurteilenden Vorgesetzten bzw. die [X.] Stellen die fiktiv fortges[X.]hriebenen Beurteilungsinhalte zu dokumentieren. Die Voraussetzungen für eine sol[X.]he fiktive Bewertung des Leistungsstandes waren im Fall des Antragstellers indessen ni[X.]ht gegeben.

Die zuständige Personalführung hätte deshalb für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung na[X.]h Nr. 206 [X.] anfordern und im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h mit den anderen Kandidaten einbeziehen müssen.

Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats (dazu ausführli[X.]h: Bes[X.]hluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 [X.] 59.10 - Rn. 37 ) bestehen na[X.]h der derzeitigen Ausgestaltung der Beurteilungsbestimmungen in der [X.] keine grundsätzli[X.]hen Bedenken gegen einen Verglei[X.]h der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit sol[X.]hen in einer Sonderbeurteilung, sofern im Übrigen die Anforderungen an die Verglei[X.]hbarkeit der Beurteilungen - wie etwa hinsi[X.]htli[X.]h der Beurteilungszeiträume und -sti[X.]htage - gewahrt sind.

Der Hinweis im Bes[X.]hwerdebes[X.]heid, mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf Nr. 1103 Bu[X.]hst. [X.] [X.] dürfe einer Personalents[X.]heidung eine Beurteilung erst dann zugrunde gelegt werden, wenn das entspre[X.]hende Beurteilungsverfahren bestandskräftig abges[X.]hlossen und die Beurteilung von der [X.] Stelle abs[X.]hließend geprüft worden sei, re[X.]htfertigt keine andere Eins[X.]hätzung. Der Senat hat im zitierten Bes[X.]hluss vom 24. Mai 2011 (Rn. 38 bis Rn. 41) im Einzelnen ausgeführt, dass dienstli[X.]he Beurteilungen eines Soldaten ungea[X.]htet der Frage ihrer Bestandskraft in Auswahlverfahren verwendet werden dürfen; die Verwaltungsvors[X.]hrift in Nr. 1103 Bu[X.]hst. [X.] [X.] kann demgegenüber den verfassungsre[X.]htli[X.]hen Grundsatz der Bestenauslese ni[X.]ht modifizieren und ist, soweit sie dem entgegensteht, unbea[X.]htli[X.]h.

Die Erwägungen im Bes[X.]hwerdebes[X.]heid, mit denen ein Leistungsvorsprung des Beigeladenen unter Berü[X.]ksi[X.]htigung früherer planmäßiger Beurteilungen untermauert werden soll, vermögen die getroffene Auswahlents[X.]heidung ni[X.]ht zu stützen. Wie dargelegt, können zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität au[X.]h die jeweils vorletzten und vorvorletzten planmäßigen Beurteilungen der betra[X.]hteten Bewerber einbezogen werden. Dabei darf allerdings ni[X.]ht aus dem Bli[X.]k geraten, dass für die Auswahlents[X.]heidung der aktuelle und ni[X.]ht ein in der Vergangenheit liegender Leistungsstand maßgebli[X.]h ist. Ents[X.]heidend ist insoweit, dass die vorletzten und vorvorletzten Beurteilungen ni[X.]ht isoliert, sondern ledigli[X.]h in Bezug auf das dur[X.]h die letzte Beurteilung dokumentierte aktuelle Leistungsbild zu sehen sind (Bes[X.]hluss vom 25. März 2010 a.a.[X.], Rn. 30). Eine derartige Betra[X.]htung früherer Beurteilungen s[X.]heidet demna[X.]h aus, wenn in dem vorzunehmenden Eignungs- und Leistungsverglei[X.]h für einen der Bewerber eine aktuelle planmäßige Beurteilung fehlt. Dann existiert keine Grundlage für Rü[X.]ks[X.]hlüsse und Prognosen aus einer aktuellen planmäßigen Beurteilung, die im Rahmen des Bewerberverglei[X.]hs mit früheren Bewertungen abrundend verknüpft werden könnten.