Bundesfinanzhof, Beschluss vom 26.06.2013, Az. X B 244/12

I. Der [X.]läger, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner ([X.]läger) war ursprünglich alleiniger Gesellschafter und einziger Geschäftsführer einer operativ tätigen GmbH (O-GmbH). [X.] gründete er als Alleingesellschafter eine Verwaltungs-GmbH ([X.]), stattete diese mit einem Stammkapital von 1 Mio. DM aus und verkaufte seine Beteiligung an der O-GmbH für ca. 6 Mio. DM an die [X.] Zur Finanzierung des [X.]aufpreises gewährte der [X.]läger der [X.] nach den Feststellungen des Finanzgerichts ([X.]) "erstmalig mit Vertrag vom 23. Dezember 1996 ... verschiedene Darlehen in Höhe von insgesamt 5.742.057,85 DM." Die Darlehenszinsen wurden jeweils dem [X.]apitalbetrag zugeschlagen. Zu den [X.], der Höhe der einzelnen Darlehensteilbeträge, den Zeitpunkten, zu denen die weiteren --nicht bereits auf dem "erstmaligen" [X.] gewährt worden sind, sowie zu dem Zeitpunkt, auf dem sich der vom [X.] für das [X.] genannte Gesamtbetrag von 5.742.057,85 DM bezieht, hat das [X.] keine Feststellungen getroffen.

Mit notariell beurkundetem [X.] veräußerte der [X.]läger 25 % der Anteile an der [X.] für 1 DM an einen [X.]äufer ([X.]), der zum weiteren Geschäftsführer der O-GmbH bestellt wurde. Zum 1. August 2001 erwarb der [X.]läger ein Grundstück, das an die O-GmbH vermietet war (Grundstück I). Mit notariell beurkundetem [X.] veräußerte der [X.]läger zum 31. Dezember 2001 weitere 74 % der Anteile an der [X.] für 1 DM an [X.]. Zugleich verzichtete er auf die der [X.] gewährten Darlehen einschließlich der noch nicht abgerechneten Zinsen für das [X.] und legte seine Geschäftsführerämter in beiden Gesellschaften nieder.

In seiner Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2001 erklärte der [X.]läger aus den Veräußerungen der Anteile an der [X.] sowie aus dem [X.] Einkünfte nach § 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von insgesamt ./. 6.844.906,65 DM. Aus der Vermietung des Grundstücks I an die O-GmbH erklärte er Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Im [X.] an eine Außenprüfung vertrat der Beklagte, Beschwerdegegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt --[X.]--) die Auffassung, der [X.]läger habe mit der Vermietung des Grundstücks I an die O-GmbH ab dem 1. August 2001 eine Betriebsaufspaltung begründet und hieraus gewerbliche Einkünfte erzielt. Die zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene 75 %-Beteiligung an der [X.] sei mit dem Teilwert, höchstens mit den Anschaffungskosten in das Betriebsvermögen des [X.] eingelegt worden. Die [X.] seien hingegen nicht Betriebsvermögen geworden, da ihre Hingabe privat veranlasst gewesen sei.

Zudem sei die Gestaltung missbräuchlich. Für die Übertragung der vormals unmittelbar vom [X.]läger gehaltenen Anteile an der O-GmbH auf die [X.] sei niemals Geld geflossen. Es sei klar gewesen, dass die [X.] weder das [X.] noch die auflaufenden Zinsforderungen jemals hätte an den [X.]läger zahlen können. Der [X.]läger habe hierdurch die Möglichkeit erhalten, im Fall eines Sinkens des Werts der O-GmbH einen Veräußerungsverlust nach § 17 EStG zu realisieren. Ferner behauptete das [X.] in diesem Zusammenhang --ohne dass das [X.] hierzu Feststellungen getroffen [X.], im Anteilskaufvertrag vom 29. Januar 2001 habe [X.] dem [X.]läger die Option zum Rückerwerb der Anteile an der [X.] für 1 DM eingeräumt. Diese Option sei zwar in der dem [X.] vorgelegten Fassung des weiteren [X.] vom 18. Dezember 2001 aufgehoben worden. Tatsächlich habe [X.] seine 99 %-Beteiligung an der [X.] aber am 28. Oktober 2003 für 1 € an den [X.]läger rückübertragen; zusätzlich sei vereinbart worden, dass dem [X.]läger auch die Gewinne aus den Geschäftsjahren 2001 bis 2003 zustehen sollten. Danach sei ungeachtet der formalen Veräußerungen wirtschaftlich alles beim Alten geblieben.

Im Ergebnis setzte das [X.] aus der Veräußerung vom 29. Januar 2001 einen Verlust nach § 17 EStG in Höhe von ./. 249.999 DM und aus der Aufgabe des Besitzunternehmens zum 31. Dezember 2001 einen Verlust von ./. 374.999 DM an. Dies hatte Auswirkungen nicht nur auf die Einkommensteuer des Streitjahres 2001, sondern auch auf den Verlustrücktrag bzw. den Verlustvortrag in die weiteren Streitjahre 2000 und 2003.

Die [X.]lage hatte weitestgehend Erfolg. Das [X.] sah zwar die Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung als erfüllt an und hielt daher § 17 EStG nicht für anwendbar, setzte für 2001 aber einen Verlust aus dem gewerblichen Besitzunternehmen in Höhe von ./. 6.513.143,68 DM an. Bei der Bewertung der eingelegten Beteiligung an der [X.] sowie "der nachträglichen Anschaffungskosten" (damit sind wohl die [X.] gemeint) seien die Anschaffungskosten anzusetzen, weil die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 Buchst. b EStG teleologisch zu reduzieren sei. Mit der Veräußerung des weiteren 74 %-Anteils an der [X.] sei die Betriebsaufspaltung beendet worden, was zur Betriebsaufgabe im Besitzunternehmen und zur Realisierung eines Aufgabegewinns geführt habe. Im Rahmen der Ermittlung dieses Gewinns sei § 17 EStG entsprechend anwendbar. Die Darlehen seien als Finanzplandarlehen anzusehen. Zwar sei dies den Darlehensverträgen --deren Inhalt das [X.] nicht festgestellt [X.] nicht zu entnehmen, wohl aber dem nachvollziehbaren Sachvortrag des [X.]lägers. Auch ein Gestaltungsmissbrauch sei nicht gegeben; insoweit folge das Gericht ebenfalls den nachvollziehbaren Erläuterungen des [X.]lägers. Welche Erläuterungen der [X.]läger in diesem Zusammenhang gegeben hat, hat das [X.] nicht mitgeteilt.

Mit ihren Beschwerden begehren beide Beteiligte die Zulassung der Revision. Der [X.]läger stützt sich auf einen Verfahrensmangel, das [X.] auf Divergenz. Sie treten der Beschwerde des jeweils anderen Beteiligten entgegen.

II. [X.]eide [X.]eschwerden sind begründet.

1. Der [X.]läger rügt --jedenfalls sinngemäß-- einen Verfahrensmangel, der tatsächlich vorliegt und auf dem die Entscheidung des [X.] beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

a) Dabei legt der Senat die [X.]eschwerde des [X.] dahingehend aus, dass sie sich nur auf die Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 2001 bezieht, nicht aber auch auf die weiteren Verwaltungsakte, die Gegenstand des finanzgerichtlichen Urteils waren. Denn in seiner [X.]eschwerdebegründung führt der [X.]läger ausschließlich seinen vor dem [X.] gestellten Antrag zu diesem Verlustfeststellungsbescheid an.

b) [X.]ei einer auf den Wortlaut der [X.]eschwerdebegründung beschränkten [X.]etrachtung rügt der [X.]läger lediglich, das [X.] habe den von ihm gestellten [X.]lageantrag teilweise übergangen. Ein solches [X.]egehren hätte der [X.]läger beim [X.] durch einen Antrag auf Urteilsergänzung (§ 109 [X.]O) verfolgen müssen. Zwar hat er einen solchen Antrag tatsächlich gestellt, in der vom [X.] daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung aber zurückgenommen, ohne dass sich dem [X.] Gründe hierfür entnehmen lassen.

Hätte das [X.] tatsächlich einen Antrag übergangen, ginge der Rechtsbehelf des § 109 [X.]O dem der Nichtzulassungsbeschwerde vor ([X.]eschluss des [X.] --[X.]FH-- vom 11. September 2008 IV [X.] 67/07, nicht veröffentlicht, juris, unter 2.b; Lange in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 109 [X.]O Rz 7, m.w.N.). Vorliegend lässt das angefochtene Urteil aber erkennen, dass das [X.] nicht etwa versehentlich den vom [X.]läger gestellten Antrag teilweise übergangen, sondern bewusst keinen Verlust aus § 17 EStG berücksichtigt hat. Denn es hat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG seien bereits bei der Veräußerung der ersten 25 % der Anteile an der [X.] wegen des Vorrangs der [X.]etriebsaufspaltung nicht erfüllt gewesen.

c) Dieser Auffassung liegt jedoch der --vom [X.]läger in seiner [X.]eschwerdebegründung sinngemäß ebenfalls gerügte-- Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen den klaren Inhalt der Akten zugrunde. Ein solcher Verstoß --und damit eine Verletzung des § 96 Abs. 1 Satz 1 [X.]O-- ist gegeben, wenn das [X.] seiner Entscheidung einen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, der dem schriftlichen oder protokollierten Vorbringen der [X.]eteiligten nicht entspricht, oder wenn es eine nach den Akten klar feststehende Tatsache unberücksichtigt gelassen hat und die angefochtene Entscheidung darauf beruht (Senatsbeschlüsse vom 11. November 2010 X [X.] 159/09, [X.], 610, unter II.2., und vom 19. Januar 2011 [X.], [X.], 632, unter 3., m.w.N.).

Nach dem Akteninhalt und dem unstreitigen Vorbringen beider [X.]eteiligten hat der [X.]läger bereits am 29. Januar 2001  25 % seiner Anteile an der [X.] veräußert, das Grundstück I aber erst am 1. August 2001 erworben. Da die [X.]etriebsaufspaltung somit erst am 1. August 2001 begründet worden sein kann, gehörten die Anteile am 29. Januar 2001 noch zum Privatvermögen des [X.], so dass § 17 EStG auf diese erste Veräußerung anwendbar war. Dass sich dieser Sachverhalt und seine steuerrechtliche [X.]ehandlung durch das [X.] eindeutig aus den Akten ergab, vom [X.] aber übersehen worden ist, hat der [X.]läger zu Recht gerügt.

2. Auch die [X.]eschwerde des [X.], die sich auf sämtliche Verwaltungsakte bezieht, die Gegenstand des [X.]lageverfahrens waren, ist begründet. Das [X.] hat schlüssig dargelegt, dass die angefochtene Entscheidung jedenfalls vom [X.]FH-Urteil vom 7. Dezember 2010 IX R 16/10 ([X.], 778) abweicht.

Es entnimmt dem Urteil der Vorinstanz [X.] auch nur sinngemäß und fallbezogen, was für die Darlegung einer Divergenz aber ausreicht (vgl. [X.] vom 30. Juli 1997 II [X.] 18/97, [X.]NV 1998, 188)-- den folgenden Rechtssatz: Wenn ein Gesellschafterdarlehen mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung nach den gesetzlichen Regelungen mit dreimonatiger Frist kündbar sei, handele es sich um einen Fall des "Fehlens einseitiger [X.]ündigungsrechte"; dies spreche für die Annahme eines Finanzplandarlehens.

Demgegenüber enthält das [X.]FH-Urteil in [X.], 778 (unter [X.]) den --vom [X.] jedenfalls sinngemäß herausgearbeiteten-- Rechtssatz, es stelle zumindest ein starkes Indiz gegen die Annahme eines Finanzplandarlehens dar, wenn der Gesellschafter ein von ihm [X.] Darlehen nach einer gewissen Frist jederzeit kündigen könne. Diese Rechtssätze stehen zueinander in Widerspruch.

3. Der Senat hält es für angezeigt, nach § 116 Abs. 6 [X.]O zu verfahren, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

§ 116 Abs. 6 [X.]O ermöglicht eine Zurückverweisung zwar nur bei [X.] § 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O, hier also nur in [X.]ezug auf den [X.]escheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 2001. Die Zurückverweisung kann aber dann auf das gesamte Urteil erstreckt werden, wenn im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde neben dem Verfahrensmangel --auch wenn dieser sich auf ein einziges Streitjahr beschränkt-- noch weitere Zulassungsgründe geltend gemacht werden und diese im Revisionsverfahren voraussichtlich ebenfalls zur Aufhebung des [X.]-Urteils und zur Zurückverweisung führen würden ([X.] vom 2. März 2004 III [X.] 114/03, [X.]NV 2004, 1109, unter II.3.; Lange in [X.], § 116 [X.]O Rz 288).

So liegt es hier, da das [X.] weitere Zulassungsgründe geltend gemacht hat und dem Senat wegen der lückenhaften Feststellungen des [X.] (siehe im Einzelnen unter 4.b-g) eine abschließende Entscheidung über den Streitfall auch im Falle der Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht möglich wäre.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat --ohne rechtliche [X.]indungswirkung-- auf die folgenden Gesichtspunkte hin:

a) In systematischer Hinsicht bleibt im erstinstanzlichen Urteil unklar, welche Norm das [X.] teleologisch reduzieren wollte, um das von ihm gewünschte Ergebnis zu erreichen, dass sich bereits im Privatvermögen eingetretene Wertverluste eines Gesellschafterdarlehens auch nach der Einlage der [X.]eteiligung (und ggf. des Darlehens) in ein [X.]etriebsvermögen einkommensteuermindernd auswirken sollen. Einerseits dürfte dem [X.]-Urteil --auch wenn dies darin weder ausdrücklich angesprochen noch begründet wird-- die Auffassung zugrunde liegen, auch auf ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen seien die zu § 6 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 [X.]uchst. b EStG entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu Senatsurteil vom 2. September 2008 [X.], [X.], 22, [X.], 162) anzuwenden. Andererseits hat das [X.] --ebenfalls ohne [X.]egründung-- ausgeführt, im Rahmen der Ermittlung des Aufgabegewinns nach § 16 Abs. 3 EStG sei die Vorschrift des § 17 EStG "entsprechend heranzuziehen".

Soweit ersichtlich, sind diese Fragen höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Der Ansicht des [X.], bei der Ermittlung eines Aufgabegewinns sei § 17 EStG entsprechend anzuwenden, könnten allerdings die [X.] auch in etwas anderem Zusammenhang ergangenen-- Erwägungen im Senatsurteil vom 20. April 2005 [X.] ([X.], 29, [X.] 2005, 694, unter [X.]) entgegenstehen. Danach finden im [X.]ereich des [X.]etriebsvermögens die zu § 17 EStG entwickelten Grundsätze über die weite Auslegung des [X.]egriffs der Anschaffungskosten keine Anwendung.

b) Feststellungen zum Inhalt der Darlehensverträge und zu den Zeitpunkten der Gewährung der einzelnen Teilbeträge des Darlehens hat das [X.] nicht getroffen. Solche Feststellungen wären aber in einem künftigen Revisionsverfahren für die Überprüfung der Würdigung des [X.], es handele sich um Finanzplandarlehen, unentbehrlich (vgl. [X.]FH-Urteil vom 27. März 2007 VIII R 60/05, [X.], 485, [X.] 2008, 303, unter II.4.).

Sollte das [X.] im zweiten Rechtsgang zu der Auffassung kommen, die Voraussetzungen für die Annahme von Finanzplandarlehen seien nicht erfüllt, wird es prüfen müssen, ob die Darlehen als in der [X.]rise stehengelassen angesehen werden können. Hierfür wäre festzustellen, wann die [X.]rise eingetreten ist und welchen Teilwert die Darlehen in diesem Zeitpunkt hatten (vgl. [X.]FH-Urteil vom 10. November 1998 VIII R 6/96, [X.], 480, [X.] 1999, 348, unter [X.] cc ccc).

Widersprüchlich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen des [X.] zum Ausmaß der [X.] bei der O-GmbH: Im Schriftsatz vom 25. Juli 2008 hat er behauptet, erst im Laufe des Jahres 2001 sei eine dramatische Verschlechterung eingetreten und das Eigenkapital negativ geworden. Im Schriftsatz vom 15. April 2011 hat er demgegenüber vorgetragen, das bilanzielle Eigenkapital der O-GmbH sei bereits seit 1999 negativ gewesen.

c) Ferner liegt es nahe, im zweiten Rechtsgang die Umstände des vom [X.] behaupteten Rückerwerbs der [X.]eteiligung an der [X.] näher aufzuklären. Der [X.]läger hatte hierfür den [X.] als Zeugen benannt. Das [X.] hatte zwar versucht, diesen Zeugenbeweis im Wege der Videovernehmung (§ 93a [X.]O) zu erheben. Nachdem der Zeuge aber behauptet hatte, das [X.] ([X.]), in dem die Videovernehmung vorgesehen war, habe keinen für Rollstuhlfahrer geeigneten Zugang, hat das [X.] von der [X.]eweiserhebung abgesehen, ohne zu versuchen, die [X.]ehauptung des Zeugen über die fehlende Zugänglichkeit des [X.] --die in Widerspruch zu den Angaben auf der Internetseite des [X.] steht-- zu verifizieren. Die vom [X.] stattdessen durchgeführte Vernehmung der [X.]uchhalterin ([X.]) des [X.] konnte keinen gleichwertigen Ersatz für die unterbliebene Vernehmung des [X.] bieten, da [X.] erklärt hatte, bei den Verhandlungen über den Rückerwerb der Anteile nicht anwesend gewesen zu sein. Außerdem liegt es nahe, den [X.]läger zur Vorlage des von ihm im Schriftsatz vom 27. Juni 2007 erwähnten [X.] zwischen ihm und [X.] aufzufordern, der nach den [X.]ehauptungen des [X.] dem Rückerwerb vorangegangen sein soll. Das [X.] wird auch Feststellungen zu dem vom [X.] behaupteten weiteren Inhalt der notariell beurkundeten Verträge vom 29. Januar 2001, 18. Dezember 2001 und 28. Oktober 2003 treffen müssen.

Die vom [X.] in diesem Zusammenhang vorgenommene Würdigung, der [X.]läger habe die näheren Umstände der Darlehensgewährung, die [X.], die Hintergründe für den Verzicht auf die [X.], die finanzielle Lage der [X.] und O-GmbH sowie die tatsächlichen und rechtlichen [X.]eziehungen zwischen ihm und den Gesellschaften nachvollziehbar erläutert, wäre in einem künftigen Revisionsverfahren nicht überprüfbar (zu den Anforderungen an eine nachvollziehbare [X.]eweiswürdigung vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2012 [X.], [X.]NV 2012, 1778, unter I[X.]). Denn das [X.] gibt an keiner Stelle seines Urteils an, welche konkreten Erläuterungen der [X.]läger zu diesen Fragen abgegeben hat, sondern beschränkt sich auf die --letztlich formelhafte-- [X.]ehauptung, die Erläuterungen des [X.] seien nachvollziehbar.

d) Zur Einkommensteuer 2003 hat das [X.] über einen [X.]escheid vom 28. August 2006 entschieden, obwohl danach noch die [X.] vom 5. September 2006 und vom 18. Oktober 2006 ergangen sind. Insofern bezieht sich das [X.]-Urteil auf einen nicht mehr existierenden [X.]escheid und geht ins Leere (vgl. [X.]FH-Urteil vom 25. Februar 2009 IX R 24/08, [X.]FHE 224, 390, [X.] 2009, 587, unter II.1.).

Ebenfalls zur Einkommensteuer 2003 hat das [X.] die vom [X.]läger bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geltend gemachten zusätzlichen Absetzungen für Abnutzung ([X.]) für ein anderweitiges Grundstück ([X.]) in Höhe von 6.631 € berücksichtigt und zur [X.]egründung lediglich ausgeführt, das [X.] sei der [X.]lage insoweit nicht entgegengetreten. Dies ist in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft: Zum einen ist allein das Schweigen des anderen [X.]eteiligten zu einer Tatsachenbehauptung im finanzgerichtlichen Verfahren, das vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrscht wird (vgl. § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O), noch keine zureichende [X.]egründung für eine [X.]lagestattgabe, weil das [X.] sich eine eigene Überzeugung über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Tatsachen bilden muss (§ 96 Abs. 1 Satz 1 [X.]O). An Feststellungen des [X.] zu der --nach Aktenlage jedenfalls nicht ohne Weiteres überschaubaren-- Frage der zutreffenden Höhe der [X.] für das [X.] fehlt es vorliegend aber vollständig. Zum anderen ist die [X.]ehauptung des [X.], das [X.] sei der [X.]lage insoweit nicht entgegengetreten, auch in der Sache unzutreffend. Denn das [X.] hat in seiner Einspruchsentscheidung zur Einkommensteuer 2003 ausgeführt, es habe bereits in dem --vom [X.] ohnehin übersehenen-- Änderungsbescheid vom 18. Oktober 2006 die vom [X.]läger geltend gemachten höheren [X.] berücksichtigt. Im [X.]lageverfahren hat sich das [X.] dann auf diese Einspruchsentscheidung bezogen. Das [X.] wird dieser [X.]ehauptung des [X.] im zweiten Rechtsgang nachgehen und sich eine eigene Überzeugung zur Höhe der streitigen [X.] bilden müssen.

e) Ebenfalls keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen liegen zur Höhe des vom [X.] im Jahr 2001 angesetzten Veräußerungsverlusts vor, weil das [X.] insoweit lediglich ausführt, das [X.] habe die Höhe des vom [X.]läger geltend gemachten [X.]etrages (6.513.143,68 DM) nicht substantiiert bestritten.

Auch wenn das [X.]estreiten des [X.] nach Auffassung des [X.] unsubstantiiert war, entbindet dies das [X.] nicht davon, sich --jedenfalls in einem relativ komplexen Sachverhalt wie dem vorliegenden-- eine eigene Überzeugung von der Richtigkeit der Höhe des geltend gemachten [X.]etrages zu bilden. Das [X.] hat seinem Urteil insoweit lediglich --ohne erkennbare eigene Überprüfung-- die [X.]erechnung im Schriftsatz des [X.] vom 9. Dezember 2011 zugrunde gelegt. In dieser [X.]erechnung kann aber weder der für den [X.] angegebene [X.]etrag von ./. 5.774.034,86 DM noch der für die Teilwertabschreibung angegebene [X.]etrag von ./. 80.873,82 DM nachvollzogen werden. Im Übrigen weichen diese [X.]eträge von den --im Tatbestand des finanzgerichtlichen Urteils erwähnten-- Angaben des [X.] im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung 2001 ab und erschließen sich schon deshalb --auch bei einem aus Sicht des [X.] nur unsubstantiierten [X.]estreiten des [X.]-- nicht von selbst. Ferner ging der [X.]läger in seiner [X.]erechnung davon aus, der [X.] während des [X.]estehens der [X.]etriebsaufspaltung weitere Darlehen in Höhe von 81.690,72 DM gewährt zu haben, während im [X.]-Urteil insoweit nur von einem [X.]etrag von "10.000 €" (vermutlich muss es richtig "10.000 DM" heißen) die Rede ist.

f) Zum [X.] 2001 fehlt es im [X.]-Urteil vollständig an einer [X.]egründung für die [X.]lagestattgabe. Nach übereinstimmender Auffassung des [X.] und des [X.] --und wohl ebenso des [X.], auch wenn das Urteil insoweit nicht ganz eindeutig ist-- hatte der [X.]läger im Jahr 2001 aus der Vermietung des Grundstücks I an die GmbH einen laufenden Gewinn aus Gewerbebetrieb in Höhe von 81.764 DM erzielt. Da das vom [X.] angenommene Ergebnis aus der [X.]etriebsaufgabe des [X.]esitzunternehmens beim [X.]läger als Einzelunternehmer nicht der Gewerbesteuer unterliegt (vgl. [X.]FH-Urteil vom 14. Dezember 2006 IV R 3/05, [X.]FHE 216, 233, [X.] 2007, 777, unter [X.], m.w.N.) und der entsprechende [X.] daher [X.] nicht mit dem laufenden Gewinn saldiert werden darf, hätte die vom [X.] gleichwohl vorgenommene Herabsetzung des [X.]es auf 0 DM einer näheren [X.]egründung bedurft.

g) Das [X.] wird im zweiten Rechtsgang auch der [X.]ehauptung des [X.] nachzugehen haben, das aus der Vermietung des Grundstücks I an die O-GmbH erzielte Ergebnis sei sowohl bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung als auch bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb --und damit doppelt-- einkünfteerhöhend berücksichtigt worden.

5. Die Übertragung der [X.]ostenentscheidung auf das [X.] beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O.