Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.01.2014, Az. II ZR 87/13

Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

I. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Gegenstand des Rechtsstreits der Parteien ist die zwischen ihnen streitige Auslegung einer [X.] in einem Publikumsgesellschaftsvertrag. Das Berufungsgericht hat (insoweit zutreffend) selbst gesehen, dass es die Auslegung, ob die gesellschaftsvertragliche Bestimmung zur Abfindung eine unzulässige Kündigungsbeschränkung darstellt, unter Heranziehung der völlig gefestigten Rechtsprechung des Senats zur Wirkung von [X.]n als Kündigungsbeschränkung im Sinne des § 723 Abs. 3 BGB vornehmen kann (st. Rspr., siehe hierzu nur [X.], Urteil vom 7. April 2008 - [X.], [X.], 1276 Rn. 19; Urteil vom 13. März 2006 - [X.], [X.], 851 Rn. 11; Urteil vom 20. September 1993 - [X.], [X.]Z 123, 281, 283 f.). Der Umstand, dass [X.] objektiv auszulegen sind, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich um eine vertragliche Bestimmung in einem Einzelfall handelt, deren Auslegung als solche nicht im Interesse der Allgemeinheit liegt und deshalb keine grundsätzliche Bedeutung hat.

II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

1. Die Anträge des [X.], gegenüber den Beklagten festzustellen, dass die Veräußerung der Beteiligungen des [X.] an den Erwerber E.     unwirksam ist, sind schon mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Das Vorliegen des Feststellungsinteresses ist in jedem Abschnitt des Verfahrens, d.h. auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.]Z 193, 159 Rn. 72 [X.]).

a) Bei der vom Kläger begehrten Feststellung handelt es sich (allenfalls) um eine bloße Vorfrage oder ein Element eines Rechtsverhältnisses, bei denen eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 3. Mai 1977 - [X.], [X.]Z 68, 331, 332; Urteil vom 19. April 2000 - [X.], [X.], 1558, 1559 unter 1a). Das Verfahrensrecht eröffnet die Inanspruchnahme der Gerichte für dieses Begehren nicht. Nach § 256 ZPO kann - von der Besonderheit der Urkundenfeststellungsklage abgesehen - nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt werden, und dies nur unter der Voraussetzung, dass der Kläger ein Feststellungsinteresse darlegt. Damit sind zugleich Inhalt und Grenzen der [X.] festgelegt, die mit der Feststellungsklage erzielt werden kann: Mit Rechtskraft für und gegen die Parteien kann der [X.] nur einen Streit oder rechtliche Zweifel über Rechtsverhältnisse ausräumen. Die rechtskräftige Feststellung von Vorfragen oder Elementen eines Rechtsverhältnisses ist nach allgemeiner Rechtsüberzeugung nicht durchzusetzen ([X.], Urteil vom 15. Oktober 1956 - [X.], [X.]Z 22, 43, 48; Urteil vom 4. Juli 1962 - [X.], [X.]Z 37, 331, 333 jew. [X.]). Eine Vorfrage für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien stellt aber auch die Frage nach der Wirksamkeit der Veräußerung der Beteiligungen an den Erwerber E.     dar, die hier durch den Tenor eines [X.]s beantwortet werden soll.

b) Der Kläger ist infolge seiner Kündigung - unstreitig - seit dem 1. Januar 2012 nicht mehr [X.]er der Beklagten. Wäre die Veräußerung seiner Beteiligungen unwirksam, hätte das nicht zur Folge, dass er weiter [X.]er wäre; vielmehr wären seine Beteiligungen den verbliebenen [X.]ern angewachsen. Auf seine Rechtsstellung hätte die rechtskräftige Feststellung, dass die Veräußerung seiner Beteiligungen unwirksam ist, daher nur insoweit Einfluss, als damit im Rahmen eines Rechtsstreits auf Auszahlung seines [X.]s als ein Element dieses Rechtsverhältnisses zwischen ihm und den Beklagten feststünde, dass innerhalb der Frist des § 14 Nr. 3 der [X.]sverträge (künftig: [X.]) eine Veräußerung nicht möglich war und er deshalb einen Anspruch auf das [X.] hat. Die den Kläger im Verhältnis zu den Beklagten allein interessierende Frage, ob die [X.] in § 14 [X.] insgesamt wegen Verstoßes gegen § 723 Abs. 3 BGB nichtig ist, wäre durch den Tenor des von ihm begehrten Feststellungsausspruchs nicht rechtskräftig festgestellt und auch nicht feststellbar. Hier kommt noch hinzu, dass - ausgehend von der Rechtsansicht des [X.], derzufolge § 14 [X.] insgesamt unwirksam ist - die Frage der Wirksamkeit der Veräußerung in dem Rechtstreit auf Zahlung des ihm seiner Ansicht nach aus § 738 BGB zustehenden [X.]s noch nicht einmal als Vorfrage von Bedeutung ist.

2. Auch die Anträge des [X.] festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, jeweils die Differenzbeträge zwischen den sich aus § 14 Nr. 3 der [X.]sverträge per 31. Dezember 2011 ergebenden Abfindungsguthaben und den erhaltenen Kaufpreisen an ihn zu zahlen, sind bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

a) Vom Fehlen des Feststellungsinteresses ist u.a. dann auszugehen, wenn dem Kläger ein einfacherer und zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines [X.] zur Verfügung steht (st. Rspr., siehe schon [X.], Urteil vom 29. April 1958 - [X.], [X.]Z 27, 190, 194). Ist es dem Kläger möglich und zumutbar, Klage auf Leistung zu erheben, gebietet es die [X.], sogleich ein vollstreckungsfähiges Urteil zu erwirken ([X.], Urteil vom 11. Dezember 1996 - [X.], [X.]Z 134, 201, 208 f. [X.]). Zwar ist eine Feststellungsklage auch dann zulässig, wenn eine Leistungsklage nicht bezifferbar ist. Hiervon zu unterscheiden sind jedoch die Fälle, in denen der Kläger seinen Anspruch im Wege der Stufenklage mit einer zunächst noch unbezifferten Leistungsklage verfolgen könnte. Da auf diese Weise ein weiterer Prozess vermieden würde, fehlt ein Feststellungsinteresse ([X.], Urteil vom 3. April 1996 - [X.], [X.], 1008 f. [X.]).

b) So liegt der Fall hier. Das von dem Kläger in diesem Verfahren verfolgte [X.] besteht darin, von den Beklagten nach Kündigung seiner [X.]erstellung ein [X.] zu erhalten, das dem jeweiligen Verkehrswert seiner Anteile entspricht. Ein diesem [X.] genügendes vollstreckungsfähiges Urteil erreicht er (nur) damit, dass er die Beklagten im Wege der Stufenklage in Anspruch nimmt, auf der ersten Stufe gerichtet auf die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz auf den Tag seines Ausscheidens, den 31. Dezember 2011, und auf der zweiten Stufe auf Auszahlung des sich daraus - hier: abzüglich der bereits erhaltenen Kaufpreise - ergebenden [X.] (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 16. Mai 1994 - [X.], NJW-RR 1994, 1185, 1186; Urteil vom 9. Oktober 1974 - [X.], [X.], 1162, 1164; MünchKommBGB/[X.], 6. Aufl., § 738 Rn. 30; [X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2. Aufl., § 738 BGB Rn. 9). Im Rahmen der ersten Stufe wäre dann auch zu prüfen gewesen, ob die Beklagten überhaupt, nämlich wegen Unwirksamkeit oder Anpassungsbedürftigkeit der [X.], zur Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verpflichtet sind.

c) Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb zu bejahen, weil hier ausnahmsweise erwartet werden kann, dass schon das [X.] zur endgültigen Streitbeilegung zwischen den Parteien führt. Dies gilt selbst dann, wenn zu erwarten wäre, dass die Beklagten infolge einer rechtskräftigen Feststellung ihrer Verpflichtung zur Zahlung der Differenzbeträge zwischen den gesellschaftsvertraglichen [X.] und den Kaufpreisen zur Aufstellung von [X.] bereit wären. Denn damit wäre nicht ausgeschlossen, dass die Parteien über die Richtigkeit der erstellten [X.] erneut in Streit gerieten. Dass auch der Kläger das nicht für ausgeschlossen hält, folgt schon aus den von ihm geltend gemachten Einsichtsansprüchen aus § 810 BGB. Das Feststellungsinteresse trotz einer möglichen Leistungsklage ist aber nur dann ausnahmsweise zu bejahen, wenn eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Leistungsanspruchs ausgeschlossen werden kann. Hierbei ist insbesondere von Bedeutung, ob weitere Streitigkeiten, etwa über Einzelheiten der Rechtsbeziehung - hier also die Bewertung der Aktiva und Passiva - durch ein Leistungsurteil miterledigt werden, bei einem [X.] aber offen bleiben (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni 1994 - [X.], [X.], 1888, 1889).

3. Die [X.] in § 14 [X.] enthält entgegen der Ansicht des [X.] keine von Anfang, d.h. von Vertragsschluss an unzulässige Kündigungsbeschränkung gemäß § 723 Abs. 3 BGB und damit keine unwirksame Abfindungsbeschränkung, und die Regelung hat sich auch nicht, anders als das Berufungsgericht meint, im Laufe der Jahre seit Vertragsschluss zu einer unzulässigen Kündigungsbeschränkung entwickelt mit der Folge der Anpassung der vertraglichen Regelung an das von den Vertragsparteien Gewollte.

a) Die gesetzliche Regelung, wonach ein ausscheidender [X.]er nach dem tatsächlichen Wert seines Anteils abzufinden ist (§ 738 BGB), ist nicht zwingend; die Vertragsparteien können etwas anderes vereinbaren. Deshalb sind gesellschaftsvertragliche [X.], die im Allgemeinen den Bestand des Unternehmens durch Einschränkung des [X.] sichern und/oder die Berechnung des Abfindungsanspruchs vereinfachen sollen, grundsätzlich zulässig (st. Rspr., siehe schon [X.], Urteil vom 16. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 359, 368 zur GmbH; Urteil vom 24. Mai 1993 - [X.], [X.], 1160, 1161 zur [X.]). Die [X.] dürfen lediglich nicht zu einem groben Missverhältnis zwischen dem Abfindungs- und dem tatsächlichen Anteilswert zu Lasten der [X.]er führen - sei es, dass ein solches Missverhältnis von Vertragsbeginn an bestand, sei es, dass es sich im Laufe der [X.] entwickelt hat.

b) Gemessen hieran begegnet die [X.] in § 14 [X.], die der Senat als vertragliche Bestimmung in einem Publikumsgesellschaftsvertrag selbst auslegen kann (st.Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 11. Oktober 2011 - [X.], [X.], 2299 Rn. 18 [X.]), keinen Bedenken. Die Möglichkeit, den [X.]santeil des ausscheidenden [X.]ers zu verwerten statt eine Abfindung aus dem [X.]svermögen zu zahlen, trägt dem Interesse der [X.], Liquidität und Fortbestand des Unternehmens nicht durch Abfindungszahlungen zu gefährden. Mit der Verwirklichung dieses Anliegens haben sich die [X.]er bei ihrem Beitritt einverstanden erklärt. Dieser [X.] liegt ersichtlich die übereinstimmende Ansicht der Vertragsparteien zu Grunde, dass die Veräußerung zum Verkehrswert oder einem ihm zumindest nahekommenden Wert erfolgt, da nur in diesem Fall die Veräußerung für den ausscheidenden [X.]er als mit der Zahlung des [X.]s (nahezu) gleichwertig angesehen werden kann. Da der „Verkehrswert" der Beteiligung an einer [X.] ohnehin in der Regel dem Kaufpreis entspricht, der durch ihre Veräußerung erzielt werden kann, ist gegen eine solche [X.] nichts einzuwenden. Für den ausscheidenden [X.]er stellt sich die Veräußerungsvariante darüber hinaus sogar als vorteilhaft dar, weil er den Kaufpreis sofort mit seinem Ausscheiden erhält, während ihm ein [X.] lediglich in fünf unverzinsten Jahresraten ausgezahlt würde.

An dieser in der [X.] angelegten weitgehenden Gleichwertigkeit von Veräußerungspreis und [X.] hat sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts im Laufe der [X.] nichts geändert: Sinkt der Anteilswert, der sich bei Grundstücksgesellschaften wie den beiden Beklagten aus dem Wert des Grundstücks abzüglich der Schulden berechnet - etwa weil die [X.] sich verschlechtert hat, was sich sowohl auf den Ertragswert als auch den Schuldendienst negativ auswirkt -, dann sinkt auch der für den Anteil erzielbare Veräußerungspreis. Das hat aber nichts mit einem für die Wirksamkeit einer Abfindungsbeschränkung schädlichen Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen Anteilswert und der vereinbarten Abfindungszahlung zu tun. Auch die - für Anteile der vorliegenden Art - eingeschränkte Fungibilität der Anteile führt nicht zur Unwirksamkeit und/oder Anpassungsbedürftigkeit von § 14 [X.]. Das mit dem Umstand, dass es für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds einen nur eingeschränkten Markt gibt, verbundene Risiko der Unverkäuflichkeit trifft nach der Konzeption des § 14 [X.] vorrangig die [X.]. Gelingt es ihr innerhalb von drei Monaten nicht, die Beteiligung zu veräußern, steht dem [X.]er der - liquiditätsschädliche -Anspruch auf das [X.] zu (§ 14 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

c) Der Senat verkennt nicht, dass die grundsätzlich bedenkenfreie, interessengerechte Regelung des § 14 [X.] die Gefahr in sich birgt, dass der Geschäftsführer der [X.] in missbräuchlicher Weise den Anteil des ausscheidenden [X.]ers zu dessen Nachteil „verschleudert". Die bloße Möglichkeit, dass die [X.] missbräuchlich gehandhabt wird, führt jedoch noch nicht zur Annahme einer unwirksamen Kündigungsbeschränkung. Gegen einen derartigen Missbrauch ist der [X.]er zum einen dadurch geschützt, dass er den vom Geschäftsführer erzielten Kaufpreis nicht hinnehmen muss, sondern versuchen kann, seinen Anteil anderweitig zu dem „tatsächlichen" Wert zu veräußern (§ 14 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.]); von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit hat der Kläger vorliegend keinen Gebrauch gemacht. Sollte dem [X.]er ein günstigerer Verkauf nicht gelingen, kann er zum anderen auf Erstellung einer Auseinandersetzungsrechnung und anschließender Auszahlung seines [X.]s mit der Behauptung klagen, die [X.] müsse sich wegen Missbrauchs ihres Rechts auf Veräußerung des Anteils so behandeln lassen, als sei der Anteil unverkäuflich gewesen. Im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast müsste die [X.] den tatsächlichen Wert des Anteils darlegen.

d) Der Einwand des [X.], ihm stehe nach § 14 Nr. 3 Abs. 1 [X.] deshalb der volle Wert der Differenz zwischen den erzielten Kaufpreisen und den [X.] zu, weil zu vermuten sei, dass der [X.] die Veräußerung erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist gelungen sei, verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg. Zum einen zeigt die Revision nicht auf, dass der Kläger für diese (bestrittene) „Vermutung" Beweis angeboten hat. Zum anderen ergibt die objektive Auslegung des § 14 Nr. 3 Abs. 1 [X.] nicht, dass der endgültige Vertragsschluss innerhalb von drei Monaten erfolgen muss, um das Entstehen des Anspruchs des ausscheidenden [X.]ers auf das [X.] zu verhindern, und eine als gesichert anzusehende Veräußerung, die aus - welchen Gründen auch immer - erst kurz nach Ablauf dieser Frist rechtsverbindlich vollzogen wird, den Anspruch des ausscheidenden [X.]ers auf sein [X.] auslöst. Die in § 14 Nr. 3 Abs. 1 [X.] enthaltene (negative) Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf das [X.], dass der Geschäftsführer von seinem Recht zur freien Veräußerung innerhalb von drei Monaten nach Bekanntwerden des Ausscheidens des [X.]ers keinen Gebrauch macht oder eine Veräußerung innerhalb dieses [X.]raums nicht möglich ist, bedeutet nicht, dass ein von dem Geschäftsführer innerhalb des Drei-Monats-[X.]raums in Gang gesetztes Veräußerungsgeschäft in jedem Fall auch innerhalb dieses [X.]raums abgeschlossen sein muss.