Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2016, Az. IV ZR 304/13

[X.]:[X.]:[X.]:2016:130416UIVZR304.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 304/13

Verkündet am:

13. April 2016

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja

[X.] § 108 Abs. 2; [X.] D&O-Versicherung (hier Nr. 1.1.1 [X.] 2008)

1.
In [X.] der D&O-Versicherung gilt auch der geschädigte [X.] oder sein in den Versicherungsschutz einbezogenes Tochter-unternehmen als Dritter im Sinne von §
108 Abs. 2 [X.].

2.
Mit der Erwägung, der Geschädigte beabsichtige in Wahrheit nicht, den [X.] wegen des gegen ihn erhobenen Schadensersatzanspruchs persönlich haftbar zu machen und wolle insbesondere nicht Zugriff auf dessen persönli-ches Vermögen nehmen sondern lediglich den Versicherungsfall auslösen, weshalb die Inanspruchnahme nicht ernstlich sei, kann eine bedingungsgemä-ße Inanspruchnahme des Versicherten im Sinne des claims-made-Prinzips nicht verneint werden.

[X.], Urteil vom 13. April 2016 -
IV ZR 304/13 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.], die Richterin [X.], [X.], die Richte-rinnen Dr. Brockmöller
und Dr. Bußmann
auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2016

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. [X.] des [X.] vom 12.
Juli 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, eine in [X.] ansässige [X.], deren in [X.] ansässige Muttergesellschaft O.

Germany GmbH bei der Beklagten eine [X.] (im Folgenden D&O-Versicherung) hält, nimmt die Beklagte aus ei-nem abgetretenen Deckungsanspruch ihres geschäftsführenden [X.] W.

(nachfolgend: Versicherter) auf Zahlung eines zu verzinsenden [X.] in Anspruch, welcher dem Betrag von 3.423.165 [X.] [X.] ([X.]) entspricht.

Mit der Versicherung, der die Versicherungsbedingungen "C.

[X.] 2008 [X.]
(Version 01.2009)"
(nachfolgend: 1
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[X.]) zugrunde liegen,
versprach die Beklagte unter anderem den [X.] der Vorstände und Geschäftsführungen der Versicherungsneh-merin und ihrer Tochterunternehmen Deckungsschutz in Form von [X.]sabwehr
(Prüfung der Haftpflicht und Übernahme der [X.]) und
Freistellung (Nr. 1.1.1 letzter Abs.
[X.]) für den Fall, dass diese versicherten Personen

"wegen einer Pflichtverletzung in
Ausübung einer
Tätigkeit erstmals schriftlich für einen Vermögensschaden genommen werden (Haftpflicht-Versicherungsfall)"
(Nr.
1.1.1 Absatz 1 [X.]).

Die Versicherung erstreckt sich auch auf die
so genannte
Innen-haftung, d.h. Vermögensschäden, auf deren Ersatz versicherte Personen von der Versicherungsnehmerin oder einer ihrer
Tochterunternehmen in Anspruch genommen werden (Nr. 1.1.1
Nr. 1.3
und Nr. 3 [X.]).

In Nr. 12.4 [X.] heißt es:

Eine Abtretung des Freistellungsanspruches an den [X.] durch die versicherte Person ist zuläs-sig.
Eine anderweitige Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen aus diesem Versicherungsvertrag ist vor ihrer endgültigen Feststellung unzulässig."

Da die
Klägerin den Großteil ihrer Verbindlichkeiten in [X.] be-zahlt, während sie für ihre in [X.] Länder exportierten Produkte [X.]-Zahlungen erhält, muss sie die aus den Exporten erwirtschafteten Überschüsse in [X.] umtauschen. Im Jahre 2008 befürchteten der da-malige Prokurist der Klägerin und der Versicherte Verluste infolge einer erwarteten Erstarkung des [X.] gegenüber dem [X.]. Beide schlossen deshalb im März und August 2008 mit zwei [X.] Banken
mehrere 3
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Währungssicherungsgeschäfte ab, die jeweils einerseits ein Eintausch-recht der Klägerin für eine bestimmte [X.]summe zu einem festen Wechselkurs sowie andererseits eine Pflicht zum Verkauf eines bestimm-ten [X.]betrages zum Gegenstand hatten und sich bei einem Erstarken des [X.] günstig für die Klägerin ausgewirkt hätten. Die Klägerin be-hauptet, da in der Folgezeit [X.] des [X.] gegenüber dem [X.] ge-fallen sei, sei ihr aus diesen Geschäften ein Verlust
in Höhe von [X.] 3.423.165 [X.] entstanden.

Am 8. Dezember 2009 beschlossen die Gesellschafter der Kläge-rin, den Versicherten
auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März
2010 forderte die Klägerin ihn
auf, Schadensersatz in Höhe von 3.266.723 [X.] zu leisten. Unter dem 17.
März 2010 zeigte
sie der Beklagten den Versicherungsfall aufgrund der Inanspruchnahme des Versicherten
an und setzte eine Frist zur Schadenbegleichung bis zum 1. April 2010. Mit schriftlichem Vertrag vom 1. April 2010 trat der Versicherte seinen Deckungsanspruch gegen die Beklagte an die Klägerin ab.

Die Beklagte hält diese
Abtretung für unwirksam, da die Klägerin keine außerhalb des Versicherungsvertrages stehende "Dritte"
im Sinne von Nr. 12.4 [X.] und § 108 Abs. 2 [X.] sei. Der Klägerin
gehe es im Übrigen nur darum, den Versicherungsschutz aus der D&O-Versicherung auszulösen, obwohl der Versicherte nicht pflichtwidrig gehandelt
habe.
Ein Versicherungsfall sei schon deshalb nicht eingetreten, weil es an [X.] ernstlichen Inanspruchnahme der versicherten Person fehle. Die Klägerin beabsichtige gar nicht, den Versicherten persönlich in Anspruch zu nehmen, sondern wolle nur eine Position schaffen, die es ihr ermögli-che, auf die Versicherungsleistung zuzugreifen.
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Die Schadenberechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar, ei-ne Kausalität der behaupteten Pflichtverletzung für den Schaden nicht belegt,
der mit der Klage erhobene Freistellungsanspruch sei nicht fällig.
Die Klägerin könne im Streitfall vom Versicherten nach [X.] Recht auch nicht wirksam vertreten werden.

In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit der [X.] verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Dieses hat in dem -
unter anderem in [X.], 1522 veröf-fentlichten -
Berufungsurteil zur Abtretung des Freistellungsanspruchs
an die Klägerin ausgeführt,
es könne dahinstehen, ob die
Versicherungs-nehmerin oder deren mitgeschützte Tochterunternehmen
in der D&O-Versicherung Dritte im Sinne von § 108 [X.]
und Nr. 12.4 [X.] seien, denn im Streitfall fehle es an einer bedingungsgemäßen Inanspruchnah-me des Versicherten, so dass ein Versicherungsfall im Sinne von Nr. 1.1.1 [X.] nicht vorliege. Zwar liege mit dem anwaltlichen Schreiben vom 8. März
2010
(das Berufungsurteil spricht teilweise versehentlich vom 8.
Februar 2010)
in formaler Hinsicht ein bedingungsgemäßes [X.]sschreiben vor, für den Eintritt des Versicherungsfalles reiche dies 8
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aber nicht aus, weil die Klägerin Ansprüche gegen den Versicherten nicht ernstlich erhoben habe.
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Die Beurteilung, ob tatsächlich eine ernstliche Inanspruchnahme vorliege, sei
eine von den [X.] abhängige, tatrichterliche Frage, wobei die Darlegungs-
und Beweislast nach allgemeinen [X.] bei der versicherten Person und im Falle der Abtretung des De-ckungsanspruchs bei
dessen Gläubiger, hier der Klägerin, liege.

Bei einer

vom Berufungsgericht im Einzelnen dargelegten -
Ge-samtschau des unstreitigen Sachverhalts könne
nicht nur
nicht [X.] werden, dass der Versicherte von der Klägerin tatsächlich persön-lich in Anspruch genommen werden solle. Vielmehr sei das Berufungsge-richt sogar vom Gegenteil überzeugt. Zahlreiche Umstände ließen den Schluss zu, dass die Inanspruchnahme nur zum Schein erfolgt sei und zwischen Klägerin und dem Versicherten Einvernehmen darüber herr-sche, dass der möglicherweise bestehende Schadensersatzanspruch ihm gegenüber nur der Form halber geltend gemacht, jedoch nicht durchge-setzt werden, vielmehr nur die Versicherungsleistung ausgelöst werden solle. [X.] Risiko der D&O-Versicherung sei der Eintritt eines Vermögensschadens der versicherten Person. [X.] ein solcher nicht, weil das Unternehmen gar nicht bereit sei, Ansprüche gegen die versi-cherte Person selbst durchzusetzen, fehle es an einer ernstlichen Inan-spruchnahme.
Auch § 108 Abs. 2 [X.] entbinde die Versicherungsneh-merin nicht davon, ihre Ansprüche gegen die versicherte Person tatsäch-lich zu verfolgen.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht die Klage nicht abweisen dürfen.

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1. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen allerdings keine Be-denken, insbesondere ist die Klägerin ordnungsgemäß vertreten. [X.] des von ihr überreichten [X.] kommt es auf die Vertretungsbefugnis des Versicherten nicht an, da auch der andere Geschäftsführer der Klägerin zusammen mit dem Prokuristen vertre-tungsberechtigt ist. Beide haben im Übrigen vorsorglich die bisherige Prozessführung der Klägerin genehmigt.

2. An[X.] als das [X.] in erster Instanz entschieden hat
und die Revisionserwiderung weiterhin geltend macht, scheitert die [X.] nicht daran, dass die Abtretung des Deckungsanspruchs an die Klä-gerin nach Nr. 12.4 Satz 2 [X.] unwirksam ist.

a) Die Klägerin ist hier als Tochterunternehmen der Versiche-rungsnehmerin in den Versicherungsschutz einbezogen. Nr. 12.4 [X.] bestimmt, dass der Freistellungsanspruch des Versicherten vor einer endgültigen Feststellung weder abgetreten noch verpfändet werden kann; ausgenommen davon ist

wegen der zwingenden Regelung in §
108 Abs. 2 [X.]

lediglich die Abtretung an den geschädigten [X.]. Ob in so genannten [X.] der D&O-Versicherung der ge-schädigte Versicherungsnehmer Dritter im Sinne von § 108 Abs. 2 [X.] und entsprechender Abtretungsklauseln der Versicherungsbedingungen sein kann, ist in der Literatur umstritten.
Die Frage stellt sich in gleicher Weise, wenn der Freistellungsanspruch

wie hier

an ein in den [X.] einbezogenes Tochterunternehmen der Versicherungs-nehmerin abgetreten wird.

b) Der verbreiteten Auffassung,
Dritter im Sinne der Regelung zum Abtretungsverbot könne nur sein, wer außerhalb des Versicherungsver-15
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hältnisses stehe, was auf den Versicherungsnehmer als Partei des [X.] nicht zutreffe
([X.],
[X.],
441, 448 f.; [X.],
D&O 2.
Aufl. 2009, 408 ff.; [X.] in MünchKomm-[X.],
D&O Rn.
253 ff.; HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. § 108 Rn. 6; Schimmer,
[X.], 875, 878 f.), liegt im Wesentlichen die Befürchtung [X.], eine Vereinigung von Haftpflicht-
und Freistellungsanspruch in einer Hand erhöhe die Missbrauchsgefahr, die in der Haftpflichtversicherung aus einem kollusiven Zusammenwirken ("friendly un[X.]tanding") der versicherten Person und des Versicherungsnehmers ohnehin entstehen könne
(vgl.
schon
zur früheren Rechtslage nach dem [X.] a.F.: v. [X.],
[X.] 2005, 431, 432). Trete der Versicherte den [X.] an den geschädigten Versicherungsnehmer ab, habe das zur Fol-ge, dass der Versicherungsnehmer, der

wenn auch in gewissen Gren-zen

den Versicherer bei der Abwehr des Haftpflichtanspruchs [X.] solle, selbst Inhaber dieses Anspruchs werde. Die Regelung des § 108 Abs. 2 [X.] beruhe auf zwei für die D&O-Versicherung nicht zu-treffenden Erwägungen des Gesetzgebers. Er habe es zum einen [X.]n ermöglichen wollen, sich aus der gesamten Schaden-angelegenheit herauszuziehen und stattdessen dem Geschädigten einen Zahlungsanspruch gegen den Versicherer zu verschaffen;
zum anderen habe der Geschädigte, der oft keine Kenntnis vom Innenverhältnis zwi-schen Versicherer und Versicherungsnehmer habe, vor Nachteilen bei nachlässiger
Behandlung der Angelegenheit durch den Versicherungs-nehmer und vor dessen Insolvenz geschützt werden sollen
(vgl. BT-Drucks. 16/3945 S. 87). Diese Ziele würden aber verfehlt, wenn der Ge-schädigte selbst Versicherungsnehmer sei ([X.],
[X.], 441, 448). Der [X.] stehe im Übrigen auch das [X.] entgegen (Schimmer,
[X.], 875, 877).

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c) Die herrschende Meinung nimmt demgegenüber zutreffend an, auch ein Unternehmen
sei als Versicherungsnehmerin einer D&O-Versicherung in [X.] geschädigter Dritter im Sinne von §
108 Abs. 2, so dass ein in [X.], den Freistellungsanspruch aus dem Versicherungsver-trag vor seiner endgültigen Feststellung abzutreten, der Abtretung an die geschädigte Versicherungsnehmerin nicht entgegenstehe
([X.],
r+s 2011, 229, 230 ff.; [X.],
r+s 2009, 133, 135
f.; [X.],
r+s 2011, 185, 187; [X.],
NJW 2007, 3745, 3746; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 4. Aufl. § 108 Rn. 20; [X.],
[X.], 1043;
[X.]/[X.],
[X.] 2007, 161, 166; [X.],
r+s 2014, 105, 114; [X.]/[X.]/Retter, [X.] 2. Aufl. § 100 Rn. 33a; [X.], [X.] 9.
Aufl. § 108 Rn. 33; [X.]/Richters,
[X.] 2013, 2725, 2726; Terno, [X.], 2, 5
ff.; [X.]/[X.],
[X.], 31, 41 ff.; [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. Ziff. 10 [X.]-AVG Rn.
2).

Diese weite Auslegung des Begriffs "Dritter"
in § 108 [X.] er-scheint interessengerecht. Dafür spricht
zunächst, dass die Miss-brauchsgefahr, auf die sich die erstgenannte Auffassung wesentlich stützt, nicht auf die D&O-Versicherung beschränkt ist ([X.],
[X.], 1043), sondern auch in anderen Sparten der Haftpflichtversiche-rung besteht, dass im Übrigen Missbrauch und kollusives Zusammenwir-ken zwischen Versicherungsnehmer oder versicherter Person und Ge-schädigtem auch dann möglich sind, wenn die Abtretung des Deckungs-anspruchs unterbleibt (Terno,
[X.], 2, 5). Der Annahme, eine [X.] könne nicht geschädigter "Dritter"
sein, liegt ersichtlich der gesetzliche Normalfall des § 100 [X.] zugrunde, dass ein Haftpflichtver-sicherungsvertrag
für eigene Rechnung geschlossen ist.
Sie berücksich-tigt aber nicht, dass bei einer Versicherung für fremde Rechnung, wie sie 19
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die hier in Rede stehende D&O-Versicherung
darstellt,
der Begriff des Geschädigten nicht in der Weise eingegrenzt werden kann, dass alle am Vertrag beteiligten Personen von vorn herein nicht geschädigte Dritte sein können (Terno aaO; Bruck[X.]/[X.], [X.] 8. Aufl. [X.]. [X.], [X.], 23). Denn wenn der Versicherer unter anderem
Scha-densersatzansprüche der Versicherungsnehmerin und ihrer Tochterun-ternehmen deckt, können
diese auch die Stellung einer geschädigten [X.] einnehmen. Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat zu [X.] Direktklage nach § 3 Nr.
1 PflVG a.F., der nach seinem Wortlaut ebenfalls voraussetzte, dass der Anspruchsteller "Dritter"
war, entschie-den, dass der durch den Fahrer eines Kraftfahrzeuges verletzte [X.] trotz seiner Stellung als Versicherungsnehmer der Kraft-fahrzeughaftpflichtversicherung ebenso wie ein nicht am Vertrage betei-ligter Dritter einen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer auf Ersatz seines Personenschadens erwerben könne. Soweit dem Versiche-rungsnehmer und Kraftfahrzeughalter ein vom Versicherungsvertrag ge-deckter Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer zustehe, gebiete es die Interessenlage, ihn auch in die Verbesserung des Schutzes der Un-fallgeschädigten
einzubeziehen, den der Gesetzgeber mit Einführung der Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F. geschaffen habe
([X.], Urteil vom 10. Juni 1986

[X.] ZR 113/85,
r+s 1986, 222 unter [X.] a).
Das lässt sich auf die ebenfalls als Versicherung für fremde Rechnung ausgestaltete D&O-Versicherung, welche auch Schadensersatzansprüche der [X.]in und ihrer Tochterunternehmen gegen versicherte Personen deckt,
übertragen (Terno aaO S. 6).

d) Der in der Haftpflichtversicherung geltende Trennungsgrundsatz steht einer Vereinigung von Haftpflicht-
und Freistellungsanspruch in [X.] Hand nicht entgegen
(a.A. zur Rechtslage nach altem Recht noch 21
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OLG [X.], 468, 469
[juris Rn. 85]; [X.] VersR 2005, 540, 541
m. zust. [X.] [X.],
[X.] § 149 [X.] 1.06 und [X.],
[X.] 2005, 1669; LG Marburg [X.] 2005, 437, 438; [X.], 543; [X.], 545).
Der nicht gesetzlich verankerte Grundsatz tritt hier schon deshalb zurück, weil die Abtretung des De-ckungsanspruchs
an den geschädigten [X.] vom Gesetz in § 108 Abs.
2 [X.] ausdrücklich gebilligt wird. Insoweit sind die Grundsätze, die der [X.] zur früheren gesetzlichen Regelung in § 38 [X.] entwickelt hat ([X.]surteil vom 12. März 1975 [X.], [X.], 655 unter 1 b) auf den Streitfall zu übertragen.

e) Mit der Abtretung des Deckungsanspruchs
der versicherten Person an die geschädigte Versicherungsnehmerin oder

wie hier -
das geschädigte, in den Versicherungsschutz einbezogene Tochterunter-nehmen wandelt sich dieser Anspruch in einen Zahlungsanspruch (vgl. dazu [X.], Urteil vom 22. Januar 1954

[X.], [X.]Z 12, 136 unter IV; [X.]sbeschluss vom 12. Oktober 2011

IV
ZR 163/10, [X.], 74 Rn. 8; vgl. BT-Drucks. 16/3945 S. 87; [X.],
[X.], 441, 448, 449; Bücken/Hartwig
in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6.
Aufl. § 9 Rn.
123; [X.],
r+s 2009, 133,
134; [X.],
[X.], 865, 867; [X.]. [X.], 1043, 1044; [X.] in
van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht 6. Aufl.
§ 25
Rn. 199; v.
[X.],
[X.], 133, 134; HK-[X.]/[X.], 3. Aufl. §
108 Rn. 9;
[X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. [X.]-AVG Ziff. 1.1 Rn. 9, Ziff. 10 Rn. 3).
Als Geschädigte hat die Klägerin weder ein rechtliches Interesse an einer Abwehr ihres Schadensersatzanspruchs
noch ist ihr an einer Freistellung von diesem Anspruch gelegen.
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3. Das anwaltliche Schreiben vom 8. März
2010,
in welchem die Rechtsanwälte der Klägerin den Versicherten unter mehrseitiger Darle-gung der Gründe aufforderten, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 3.266.723 [X.] zu leisten, stellt

wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt -
seinem Wortlaut nach eine bedingungsgemäße
Inan-spruchnahme des Versicherten im Sinne von Nr. 1.1.1 [X.] dar. Zu [X.] hat das Berufungsgericht dennoch einen Versicherungsfall mit der Begründung verneint, es fehle an einer ernstlichen Inanspruchnahme der versicherten Person, weil die Klägerin in Wahrheit
nicht beabsichtigt
ha-be, ihren weiter als Vorstand amtierenden Versicherten wegen des ge-gen ihn erhobenen Schadensersatzanspruchs persönlich haftbar zu ma-chen;
insbesondere habe sie nicht Zugriff auf dessen persönliches Ver-mögen nehmen wollen,
vielmehr sei es ihr allein darum gegangen, den Versicherungsfall auszulösen.

Mit dieser Begründung
kann eine bedingungsgemäße Inanspruch-nahme im Sinne des claims-made-Prinzips nicht verneint werden.

a) Grundsätzlich steht es dem Gläubiger eines Haftpflichtan-spruchs frei, ob und inwieweit er den Schädiger für einen eingetretenen Schaden in Anspruch und auf welche seiner Vermögenswerte er im Rahmen einer möglichen Zwangsvollstreckung Zugriff nimmt.
Bei hohen Schäden verfügen Schädiger häufig nicht über ausreichendes privates Vermögen, um den jeweiligen Schadensersatzanspruch aus eigenen Mit-teln zu erfüllen. Ist ein Schädiger in einem solchen Falle haftpflichtversi-chert, steht es der Eintrittspflicht des Versicherers nicht entgegen, wenn der Geschädigte den Schädiger allein mit Blick auf die Möglichkeit in [X.] nimmt, im Vollstreckungswege Zugriff auf den Deckungsanspruch des Schädigers gegen seinen Haftpflichtversicherer zu nehmen, und an-23
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derenfalls

d.h. bei Fehlen einer Haftpflichtversicherung oder fehlender Eintrittspflicht
des [X.] -
von einer Inanspruchnahme des Schädigers absähe.
Zielt eine solche begrenzte Inanspruchnahme des Schädigers letztlich allein auf die Haftpflichtversicherungsleistung, kann dennoch keine Rede davon sein, dass der Schutzzweck der Haft-pflichtversicherung nicht berührt und ein Versicherungsfall nicht eingetre-ten sei, weil dem Schädiger persönlich nicht die Vermögenseinbuße
dro-he, vor der ihn seine Haftpflichtversicherung schützen wolle. Denn zum einen setzt der Deckungsanspruch der privaten Haftpflichtversicherung eine vorrangige persönliche Inanspruchnahme des Versicherungsneh-mers oder dessen Vorleistung an den Geschädigten
nicht
voraus, zum anderen erschöpft sich der Schutzzweck einer Haftpflichtversicherung nicht in einem Ausgleich der dem Schädiger aus seiner Haftung drohen-den Vermögensschäden. Vielmehr unterliegt die private Haftpflichtversi-cherung daneben einer Sozialbindung
dergestalt, dass sie -
unter ande-rem auch in Fällen nicht ausreichender privater Mittel des Schädigers

Geschädigte schützen
und deren Schadensersatz sichern soll.
Das bele-gen die §§ 108 bis
110 [X.], welche den Zweck haben, die [X.] für den Geschädigten zur Realisierung seines [X.] als Befriedigungs-
und Vollstreckungsobjekt zu reservieren. Das Gesetz will so gewährleisten, dass die Versicherungsleistung letzt-lich dem Geschädigten zugutekommt (vgl. dazu Späte/[X.]/v.
[X.], Haftpflichtversicherung 2. Aufl. 1 [X.] Rn. 346; vgl. zur früheren Rechtslage schon [X.]surteile vom 8. April 1987

[X.], VersR
1987, 655
unter II 3; vom 7. Juli 1993

IV ZR 131/92, [X.], 370 unter 2 b; 15. November 2000

IV ZR 223/99, [X.], 90 unter 2 b; Bruck[X.]/[X.], [X.]
8. Aufl.
Band IV [X.]
B
87).

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Auch die in § 108 Abs. 2 [X.] geschützte Möglichkeit des Geschä-digten, sich den Freistellungsanspruch vom Versicherten

in der Regel erfüllungshalber -
abtreten zu lassen, belegt, dass es auf den [X.] ohne Einfluss bleiben muss, wenn die Inanspruchnahme des Versicherten durch den Geschädigten von vornherein vorwiegend oder sogar ausschließlich auf diesen Freistellungsanspruch zielt. Der [X.] wollte

und zwar auch mit Blick auf denkbare Rücksichtnahmen zwischen Schädiger und Geschädigten -
dem Versicherungsnehmer aus-drücklich die Möglichkeit eröffnen, den Geschädigten in die Lage zu ver-setzen, den Versicherer direkt in Anspruch zu nehmen (BT-Drucks. 16/3945 S. 87). Dann aber verbietet eine interessengerechte Auslegung sowohl des § 108 Abs. 2 [X.]
als auch der Vertragsbedingungen, es dem Geschädigten zum Nachteil gereichen zu lassen, wenn er mit der Erhebung seines Schadensersatzanspruchs
gerade

oder sogar aus-schließlich

diesen vom Gesetz eröffneten Zugriff auf die Leistung des [X.] bezweckt.
Mit der Erwägung, der Geschädigte wolle den Schädiger nicht persönlich durch Zugriff auf dessen privates Vermögen in Anspruch nehmen, sondern [X.] lediglich einen Zugriff auf die Leistung des [X.], kann mithin aus [X.] die Ernsthaftigkeit seines Schadensersatzverlangens nicht ver-neint werden.

b) Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen für Fälle der Innenhaftung im Rahmen der hier in Rede stehenden D&O-Versicherung abzuweichen.

aa) Zwar unterscheidet sich diese Versicherung von der [X.] Haftpflichtversicherung dadurch, dass sie den Eintritt des [X.]es

auch zeitlich

nicht an den die Haftung der versicherten 26
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Person begründenden Rechts-
oder Pflichtenverstoß, sondern nach dem so genannten claims-made-Prinzip an die Erhebung des Schadenser-satzanspruchs
gegen die versicherte Person durch den Geschädigten anknüpft und mithin in dessen Ermessen stellt. Daraus lassen sich aber keine gegenüber der allgemeinen Haftpflichtversicherung erhöhten An-forderungen an die von den Versicherungsbedingungen vorausgesetzte Inanspruchnahme ableiten. Dass die Inanspruchnahme als einseitige Willenserklärung ernsthaft darauf gerichtet sein muss, Ersatz für einen nach der Behauptung des Geschädigten
vom Versicherten zu [X.] Schaden zu erhalten, ergibt sich bereits aus den §§ 116 bis
118 BGB. Will der D&O-Versicherer eine solche Ernsthaftigkeit der Erklärung in Zweifel ziehen, muss er darlegen und beweisen, dass die Vorausset-zungen der genannten Vorschriften erfüllt sind.

Darum geht es hier aber nicht, denn das Berufungsgericht hat über die allgemeinen Voraussetzungen der §§
116 bis
118 BGB hinaus ange-nommen, Nr. 1.1.1 [X.] setze als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein weitergehendes
und
eigenständiges Erfordernis der Ernsthaftigkeit des Vorsatzes voraus, den Schädiger auch persönlich in Anspruch [X.] zu wollen, für welches der Versicherte oder -
im Falle der Abtretung des Freistellungsanspruchs
an diesen

der Geschädigte darlegungs-
und beweispflichtig sei.

bb) Dem kann nicht gefolgt werden.

(1) [X.] der Nr. 1.1.1 Abs. 1 [X.], von dem der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer D&O-Versicherung, auf dessen Verständnis es insoweit maßgeblich ankommt, bei Auslegung der Klausel ausgehen wird, verlangt, dass versicherte Personen wegen einer 29
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Pflichtverletzung in Ausübung einer Tätigkeit als versicherte Person
erstmals schriftlich für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz
in Anspruch genommen werden. Dabei wird er zwar aufgrund allgemeiner rechtlicher und geschäftlicher Erfahrung
ohne weiteres erkennen, dass Schein-
oder Scherzerklärungen, die in Wahrheit nicht den Ersatz eines Schadens bezwecken, den Versicherungsfall nicht auslösen können. Weiter ist den Bedingungen zu entnehmen, dass
die Ernsthaftigkeit des Verlangens durch dessen schriftliche Abfassung zu untermauern ist. Er wird aber vor dem oben dargelegten rechtlichen Hintergrund und der von § 108 Abs. 2 [X.] eröffneten Möglichkeit, sich den Freistellungsanspruch des Schädigers abtreten zu lassen, nicht erkennen, dass der [X.] nur eintreten soll, wenn er mit der Inanspruchnahme des [X.] einen Zugriff auf dessen persönliches
Vermögen bezweckt. Denn nichts deutet in Nr. 1.1.1 [X.]
oder
dem übrigen Bedingungswerk darauf hin, dass nur eine vorrangige persönliche Inanspruchnahme des [X.] unter Zugriff auf dessen privates Vermögen den Versicherungsfall auslöst.
Der Versicherungsvertrag enthält keine Klauseln, die den Eintritt des Versicherungsfalles von weiteren Umständen, wie etwa der [X.] des versicherten Schädigers, seiner vorrangigen gerichtlichen In-anspruchnahme oder seiner persönlichen Anspruchsabwehr in irgend[X.] Weise abhängig machen
(vgl. dazu [X.] r+s 2014, 122, 126).

(2) Soweit die Auffassung
des Berufungsgerichts in der Literatur dennoch auf Zustimmung gestoßen ist, weil die einschränkende Ausle-gung der Nr. 1.1.1 [X.] im Ergebnis geeignet sei, kollusive Absprachen oder so genannte freundliche Inanspruchnahmen zwischen Versiche-rungsnehmer und versichertem Manager einzudämmen (u.a. Gärtner,
BB 2013, 2898; [X.]/[X.],
[X.] 2013, 170, 173; Sieg,
[X.] 2014, 123, 32
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125; [X.]/Richters,
[X.] 2013, 2725, 2727), kann dies zu keiner an-deren Bedingungsauslegung führen. Der in der Regel geschäftserfahrene Versicherungsnehmer einer D&O-Versicherung wird zwar erkennen, dass das claims-made-Prinzip gerade in Kombination mit der so genannten Innenhaftung Versicherungsnehmern
bzw. in den Versicherungsschutz einbezogenen Unternehmen
und versicherten Personen solche [X.] eröffnet, er wird dies aber auf die Besonderheit des [X.] zurückführen und der Risikosphäre des [X.] zurechnen, ohne auf den Gedanken zu kommen, dass sich daraus im Bedingungswerk ergänzende, ungeschriebene Verschärfungen bei den Voraussetzungen des Versicherungsfalles ergeben.

cc) An[X.] als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, lässt sich seine Auffassung auch nicht auf
frühere Rechtspre-chung des [X.] und insbesondere des [X.]s
zur Inan-spruchnahme des Versicherungsnehmers in der allgemeinen Haftpflicht-versicherung stützen.
Die betreffenden Entscheidungen verhalten sich allein zum äußeren Erklärungstatbestand einer Inanspruchnahme des Schädigers. Über Fragen einer fehlenden Ernstlichkeit solcher Inan-spruchnahmen infolge möglicher innerer Vorbehalte des Geschädigten hat der [X.] noch nicht entschieden.

(1) In dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil des II. [X.] des [X.] vom 20. Januar 1966 ([X.], [X.], 229
unter I 2 [juris Rn. 18] war mit Blick auf den Beginn der Verjährungsfrist
eines Deckungsanspruchs
zu entscheiden, ob ein von der Geschädigten an die Versicherungsnehmerin [X.] Schreiben als Anspruchserhebung genügte
oder lediglich die Ankündigung einer späteren Inanspruchnahme darstellte.
Das Berufungsgericht hatte

vom 33
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[X.] unbeanstandet -
schon den Wortlaut des
Schreibens ("Vorsorglich machen wir die genannten Baumängel gegen Sie geltend") für eine ernsthafte Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers ausrei-chen lassen.
Die Entscheidung befasst sich allein mit der erwähnten [X.] und gibt keine Hinweise darauf, dass ergänzend zum Wortlaut einer solchen schriftlichen Anspruchserhebung der innere Wille der er-klärenden Geschädigten gesondert zu hinterfragen sei.

(2) Im [X.]surteil vom 9. Juni 2004
(IV [X.], [X.], 411 unter [X.]) war

nachdem die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen den Schädiger regelmäßig dessen Inanspruchnahme bedeutet
und den Beginn der Verjährungsfrist auslöst
-
lediglich darüber zu [X.], ob und gegebenenfalls
inwieweit auch die Einleitung eines selbständigen
Beweisverfahrens
eine gerichtliche Geltendmachung in diesem Sinne darstellt. Der [X.] hat die Beantwortung dieser Frage da-von abhängig gemacht, welchen Zweck der Geschädigte mit dem selb-ständigen Beweisverfahren verfolgt. Besondere Maßstäbe für eine
neben dem Wortlaut einer Erklärung der Inanspruchnahme gesondert zu [X.] hat er dabei nicht aufgestellt, weil ein Streit der da-maligen Parteien darüber nicht bestand. Soweit er (aaO) gefordert hat, der [X.] müsse seinen Entschluss zur Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers in einer Art und Weise zu erkennen geben, die als ernstliche Erklärung der Inanspruchnahme verstanden werden könne, ist das vor dem Hintergrund eines Streites darüber zu sehen, welche von mehreren Personen in Anspruch genommen werden sollte, weshalb sich die damaligen Erwägungen des [X.]s allein auf den [X.] und nicht auf die Prüfung davon abweichender innerer Vorbehalte
des Erklärenden bezogen haben.

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(3) Soweit die Revisionserwiderung ergänzend auf die [X.]sent-scheidung vom 21. Mai 2003 ([X.], [X.]Z 155, 69) verweist, in welcher der [X.] ausgesprochen hat, eine Inanspruchnahme des [X.] könne auch mittels einer Streitverkündungsschrift des Geschädig-ten erfolgen, ergibt sich nichts anderes.

4.
Bezweckt der geschädigte [X.] mit der Inan-spruchnahme des Schädigers vorwiegend oder sogar ausschließlich den Zugriff auf dessen Deckungsanspruch,
um damit am Ende direkt gegen den Versicherer vorgehen zu können, liegt darin

an[X.] als die Revisi-onserwiderung meint -
nach allem auch kein treuwidriges oder sittenwid-riges Vorgehen im Sinne der §§ 242, 138 BGB. Ein kollusives, die Versi-cherungsleistung ausschließendes Zusammenwirken der Klägerin und des Versicherten zum Nachteil der Beklagten
läge erst
dann vor, wenn der
Schadensersatzanspruch, dessen sich die Klägerin berühmt, in Wahrheit nicht oder nicht in der behaupteten Höhe entstanden und dies der Klägerin und dem Versicherten bewusst wäre. Dazu hat das [X.]

aus seiner Sicht konsequent

bisher keine Feststellung getroffen, sondern das Bestehen eines solchen Schadensersatzan-spruchs
für möglich erachtet. Insofern wird in der neuen [X.] zunächst der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, das Vorlie-gen der Voraussetzungen ihres geltend gemachten Schadensersatzan-spruchs
darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.
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Über die weiteren Einwände der Beklagten hat das Berufungsge-richt bisher nicht entschieden. Auch deshalb muss die Sache neu ver-handelt werden.

[X.] [X.] [X.]

Dr. Brockmöller Dr. Bußmann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.06.2011 -
9 O 319/10 -

O[X.], Entscheidung vom 12.07.2013 -
I-4 [X.] -

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