Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.08.2000, Az. 2 StR 159/00

[X.] DES VOLKESURTEIL2 StR 159/00vom16. August 2000in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben:Vizepräsident des BundesgerichtshofesDr. [X.]als Vorsitzender,die [X.] am [X.],[X.],die [X.]in am [X.]. [X.],der [X.] am BundesgerichtshofHebenstreit als beisitzende [X.], als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] [X.] vom 1. Dezember 1999 mitden zugehörigen Feststellungen aufgehobena) im Strafausspruch,b) soweit neben dem [X.] noch andere Gegenständeeingezogen wurden.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].Von Rechts wegenGründe:[X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung unter Ver-wendung eines gefährlichen Werkzeugs in Tateinheit mit Körperverletzung undFreiheitsberaubung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1, §§ 223, 239 StGB) zu [X.] von vier Jahren verurteilt und Gegenstände (Klappmesser u.a.)eingezogen. Das [X.] hat hierzu [X.] -Der Angeklagte vereinbarte mit [X.], die als Prostituierte auf [X.] tätig war, normalen Geschlechtsverkehr und Oralverkehr gegenEntgelt. Den zunächst verlangten Analverkehr lehnte sie wiederholt ab. [X.] fuhr mit [X.] in seinem Pkw auf einen Feldweg. Dort lehnte [X.] nochmals ab. Daraufhin holte der Angeklagte ein Klappmesserhervor. Als [X.] urinieren mußte, stieg der Angeklagte mit ihr aus, damit [X.] fliehen konnte. Danach hielt ihr der Angeklagte das aufgeklappte Messerin die Nähe des Halses, warf sie mit einem Schlag gegen den Kopf zu [X.] vollzog gegen ihren Willen den Analverkehr. Als [X.] sich umdrehenwollte, schlug er ihr mit der Hand ins Gesicht. Durch die beiden Schläge erlitt[X.] Prellungen. Unter der noch andauernden Wirkung der Bedrohung mitdem Messer und der beiden Schläge stieg [X.] auf die Aufforderung [X.] wieder in das Fahrzeug. Der Angeklagte schloß die Zentralverrie-gelung und vollzog gegen den Willen von [X.] erneut den Analverkehr.Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel wirksam auf den [X.] beschränkt. Sie wendet sich mit der Sachrüge gegen die Be-messung der Freiheitsstrafe, insbesondere gegen die Annahme eines minderschweren Falls der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB) und- zu Gunsten des Angeklagten - gegen die [X.], soweit [X.] das [X.] betrifft. Das vom [X.] vertreteneRechtsmittel hat Erfolg.II.Die Strafzumessung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.Die Annahme eines minder schweren Falls der Vergewaltigung ist mit der [X.] Begründung rechtsfehlerhaft. Die Entscheidung der Frage, ob einminder schwerer Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der [X.] heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tatund des [X.] in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst inne-wohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen ([X.]St 26, 97, 98 [X.] st. Rspr.).Das [X.] hat jedoch weder bei der Wahl des Strafrahmens, nochbei der Strafzumessung im engeren Sinne bedacht, daß der Angeklagte [X.] nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Das [X.] schließt die Annahme eines minder schweren Falls nach§ 177 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB zwar nicht grundsätzlich aus, wird aber vielfachder Annahme eines minder schweren Falls entgegenstehen ([X.] NStZ 2000,419). Soweit der Tatrichter im Fall der Verwirklichung des Qualifikationstatbe-stands des § 177 Abs. 4 StGB einen minder schweren Fall im Sinne des [X.] annehmen will, hat er, wenn ein Regelbeispiel nach Absatz 2 (hierVergewaltigung) gegeben ist, zu berücksichtigen, daß Absatz 2 einen [X.] Strafrahmen vorsieht als Absatz 5 Halbsatz 2. Andernfalls entstünde näm-lich ein Wertungswiderspruch, weil derjenige Täter, der über das [X.] noch einen Qualifikationstatbestand erfüllt, günstiger gestellt wäre alsder Täter, der kein [X.] erfüllt hat. Wählt der Tatrichter daherden Strafrahmen des Absatzes 5, so hat er die Untergrenze des § 177 Abs. 2StGB zu beachten, wenn dieser Strafrahmen ohne das Vorliegen der [X.] des Absatzes 4 gegeben wäre (vgl. [X.] a.a.[X.]). Durch den zweifachenAnalverkehr hat der Angeklagte das Regelbeispiel wiederholt erfüllt. Im [X.] auf das Gewicht der erzwungenen sexuellen Handlungen sind nach denbisherigen Feststellungen keine schuldmindernden Umstände erkennbar, dieein Abweichen von der in Absatz 2 vorgegebenen Strafrahmenuntergrenzerechtfertigen könnten. Das [X.] hat daher bei der zur Prüfung einesminder schweren Falls gebotenen Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Ge-- 6 -sichtspunkt nicht berücksichtigt und ist bei der konkreten Strafzumessung voneiner zu niedrigen Strafrahmenuntergrenze (ein Jahr statt zwei Jahre Freiheits-strafe) ausgegangen.Es ist nicht völlig auszuschließen, daß das [X.] ohne dieseFehler einen minder schweren Fall verneint und eine höhere Strafe festgesetzthätte, zumal es das untere Drittel des verfügbaren Strafrahmens voll [X.] wollte.Da der Strafausspruch schon aus diesem Grund keinen Bestand habenkann, kommt es auf die vom [X.] in seinem Terminsantragnäher dargelegten bedenklichen Erwägungen, mit denen das [X.] dieAnnahme eines minder schweren Falls begründet hat, nicht mehr an. Das giltinsbesondere für die Erwägung, daß [X.] als Prostituierte grundsätzlichzum Geschlechtsverkehr bereit gewesen sei, so daß der Eingriff in das sexu-elle Selbstbestimmungsrecht weniger schwer wiege. Gegen eine solche Be-gründung hat der Senat bereits Bedenken erhoben ([X.] NStZ-RR 1998, 326).Bei der Gewichtung des Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung sind aberdie Auswirkungen der Tat für das Tatopfer zu berücksichtigen. Hier kann des-halb zu Gunsten des Angeklagten das im Urteil festgestellte versöhnliche [X.] von [X.] in der Hauptverhandlung von Bedeutung sein, mit dem siedie Entschuldigung des Angeklagten angenommen hat ([X.] 5).III.Soweit die Einziehungsentscheidung nicht das zur Tat verwendeteKlappmesser betrifft, kann sie keinen Bestand haben. Das Urteil teilt weder mit,welche weiteren Gegenstände eingezogen werden sollen, noch werden die- 7 -gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung (§§ 74 ff. StGB) dargelegt.Ihre revisionsrechtliche Prüfung ist somit nicht möglich.[X.] Detter Bode [X.] Hebenstreit