Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.08.2011, Az. 3 StR 270/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 270/11
vom
30. August 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach
Anhörung des Beschwerdeführers am 30. August 2011 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. März 2011

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

b) im Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen [X.] bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklag-ten rügt die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das 1
-
3
-
Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der
Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Schuldspruch wegen (täterschaftlichen) Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht
geringer Menge hat keinen Bestand; nach den -
rechtsfeh-lerfrei getroffenen -
Feststellungen ist der Angeklagte lediglich der Beihilfe hier-zu schuldig. Dies führt zur Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

Der [X.] hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"Nach den Feststellungen ([X.]) sollte der Angeklagte für den Hintermann

K.

eine Ladung Heroin aus der [X.] nach [X.] transportieren. Hierfür sollten er und ein Mitfahrer ausgesucht und der Angeklagte erhielt vom Auftraggeber das Geld, um das Fahrzeug bei dem benannten Händler zu erwerben. Nachdem der ursprünglich vorgesehene Mitfahrer kurzfristig absagte, suchte der Angeklagte sich eigenständig einen anderen Mitfahrer, den Zeugen P.

e-langt, wurde dem Angeklagten von einem Mittelsmann des Auftragge-bers, 'A.

', vorgegeben, dass das Transportgut im [X.] abzuholen sei. Der Angeklagte ließ den Zeugen P.

und den 'A.

' in den [X.] fahren, wo das Heroin (25.997 [X.] -
netto -
mit einer Wirkstoffmenge von 11.698 g Heroinhydrochlorid -
UA S. 12) in dem präparierten Pkw versteckt wurde. Auch an der Rückfahrt nach [X.] nahm der Angeklagte nicht selbst teil. Er engagierte [X.] neben P.

einen weiteren Bekannten, den Zeugen H.

, ge-beim Grenzübertritt nach [X.] kontrolliert, das Heroin wurde [X.] und die Zeugen wurden festgenommen. Die Kammer hat die Annahme von täterschaftlichem Handeltreiben damit begründet, dass der Angeklagte für den Transport des Heroins verantwortlich war ([X.]). Dies stößt auf durchgreifende Bedenken.

2
3
-
4
-
Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme erfolgt nach ständiger Rechtsprechung aufgrund einer wertenden Betrachtung aller von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände, wobei dem eigenen Interesse am [X.], dem Umfang der Tatbeteiligung sowie der Tatherrschaft und dem Willen hierzu besondere Bedeutung zu-kommt (vgl. die Nachweise bei [X.] 58. Aufl. § 25 Rdnr. 4). Beim Delikt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kommt es vor allem auf das Gewicht des Tatbeitrags im Rahmen des auf Umsatz ge-richteten [X.] an (vgl. nur [X.], 219, 222 f.; [X.], 1640 [1460]; BGHR BtMG § 29 Beihilfe 6; Senat -
Be-schluss vom 12. [13.] April 2011 -
3 [X.] -
juris).

Der Angeklagte hatte mit dem Umsatzgeschäft nichts zu tun. Dass er den Transport nicht allein als Kurier durchführte, sondern sich hierbei weiterer Helfer (der Zeugen P.

und H.

) bediente, deren Aus-wahl er selbständig vornahm, macht ihn nicht zum Täter. Ist schon die Tätigkeit eines Rauschgiftkuriers im Gesamtgefüge der Tat in der Regel als untergeordnet anzusehen, gilt dies erst recht für die Tätigkeit der Auswahl von Kurieren und ihre Betreuung (vgl. [X.], 531; BGHR BtMG § 29 Beihilfe 6; Senat, Beschluss vom 12. [13.] April 2011 -
3 [X.] -
juris). Vorliegend hatte der Angeklagte noch nicht ein-mal die Modalitäten des Transports selbst in der Hand. Das [X.] wurde ihm zugewiesen, in der [X.] bzw. im [X.] kümmerte sich ein Mittelsmann des Auftraggebers um die Übernahme des Betäu-bungsmittels und den Einbau in den Pkw. Zwar war das dem Angeklag-viert sich jedoch im Hinblick auf Wert und Menge des zu transportierenden

von vorneherein für zwei Personen vorgesehen und stellten einen Pauschalbetrag dar, nicht aber eine am [X.] ausgerichtete Gewinnbeteiligung, so dass auch die Höhe des Entgelts letztlich nicht für ein eigenes Interesse am [X.] des Handeltreibens spricht.

§ 265 StPO steht einer Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte hiergegen nicht anders hätte verteidigen können als geschehen.

Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.] bei zutref-fender rechtlicher Würdigung eine mildere Strafe verhängt hätte. Die dem Strafausspruch zugrunde liegenden Feststellungen, die von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind, können aufrecht erhalten bleiben."
-
5
-
Dem schließt sich der Senat an.

[X.] Pfister Schäfer

Mayer Menges
4