Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.12.2011, Az. 3 StR 371/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 371/11
vom
22. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 22. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Dezember 2010

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im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit Sichbereiterklären zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

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im Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen [X.] bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von elf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materi-ellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der [X.]
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ge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbe-gründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Der Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge hat keinen Bestand. Nach den weder in sachlich-rechtlicher noch in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu beanstandenden Feststellungen hat sich der An-geklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) in Tateinheit mit Sichbereiterklären zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 30 Abs. 2 StGB) schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der [X.] hat hierzu ausgeführt:

"Eine Tätigkeit, die sich im bloßen Transport von Betäubungsmitteln er-schöpft, wird nach den für die Abgrenzung von Täterschaft und Teil-nahme auch im Betäubungsmittelrecht geltenden Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts (dazu [X.], Urteil vom 5. Mai 2011 -
3 [X.] -
Rn. 22 m.w.[X.]) ungeachtet faktischer Handlungsspielräume hinsichtlich der Art und Weise des Transports zumeist nur von [X.] Bedeutung innerhalb des gesamten [X.] und deshalb als Beihilfe zu diesem zu bewerten sein ([X.] aaO Rn. 23 m.w.[X.]). Besondere Umstände, die gleichwohl die Annahme täter-schaftlichen Handelns rechtfertigen würden (dazu [X.] aaO Rn. 23 m.w.[X.]) hat das
[X.] indes nicht festgestellt.

Durch seine ernsthafte und verlässliche Zusage, den Transport der Drogen aus [X.] in die [X.] zu übernehmen ([X.], 14), und seine nachfolgende, auf die Planung und die Durchführung dieses Transports gerichteten Tätigkeiten ([X.] ff.) hat der Angeklagte die Herbeiführung des [X.] durch die Hintermänner objektiv gefördert (vgl. bereits [X.] aaO Rn.
17, 18), 2
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weil er diesen damit die Sicherheit verschaffte, dass sie ihren Tatplan wie vorgesehen umsetzen können, und sie diesbezüglich weiterge-

Der Angeklagte ist aufgrund der getroffenen Feststellungen darüber hinaus schuldig, sich tateinheitlich zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
bereit erklärt zu haben (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG i. V. m. § 30 Abs. 2 StGB).

Die ernsthafte und verlässliche Zusage des Angeklagten, den Trans-port der Betäubungsmittel zu übernehmen ([X.],
14), war auf ei-ne spätere (mit-)täterschaftliche Beteiligung an deren Verbringung in die [X.] gerichtet.

Der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln [X.] nicht deren eigenhändiges Verbringen in die [X.]; Mittäter kann deshalb auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen Personen über die Grenze transportieren lässt. [X.] ist allerdings, dass der Betreffende auf der Grundlage gemein-samen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden [X.] leistet, welcher sich nach seiner Willensrichtung
nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergän-zung seines eigenen [X.] erscheinen lässt ([X.], Urteil vom 16.
Oktober 1990 -
4 [X.], [X.]R BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 19 m.w.[X.]). Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherr-schaft oder der Wille zur Tatherrschaft sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom Willen des Betreffenden [X.] ([X.] aaO).

Hieran gemessen wäre der Angeklagte -
für den Fall der erfolgreichen Umsetzung des Plans -
nicht lediglich als Gehilfe, sondern als Mittäter bei der Einfuhr anzusehen gewesen. Nach den Feststellungen des [X.]s war der Angeklagte 'ausschließlich für den Transport zu-ständig' und wurde gerade dafür von den Hintermännern bezahlt ([X.]). Die insoweit unternommenen Anstrengungen des Angeklagten belegen, dass er die [X.] für diesen Teil des Um-satzgeschäfts inne-
und maßgeblichen Einfluss auf die Tatausführung in dieser Hinsicht hatte: Nachdem der zunächst vom Angeklagten für die Durchführung des Transports vorgesehene Fahrer
S.

ausgefal--
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len war ([X.]), beauftragte er den [X.]

, sich umge-hend nach Gelegenheiten umzuhören, eine Transportfirma zu erwer-ben oder sich eine solche nutzbar zu machen ([X.] 13). [X.] Vorgespräche wurden in seinem Namen geführt ([X.] 14). Die wesentlichen Verhandlungen hinsichtlich einer Beteiligung an dem Transportgeschäft der ehemaligen Mitangeklagten A.

und Sa.

P.

führte der Angeklagte selbst ([X.] 15); der organisatorische wie materielle Aufbau des [X.] als logistische Plattform [X.] gesteuert, der sich dazu des [X.]

als 'Sach-walter' und Mittler für seine Anweisungen bediente ([X.] 17). Für den weiteren Ausbau des
Unternehmens stellte der Angeklagte erheb-

Feststellungen lassen ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen des Angeklagten, die Einfuhr zu verhindern, nicht erkennen. Dieser hat vielmehr bis zuletzt auf die Durchführung des Transports hingearbei-tet.

Der Schuldspruch ist entsprechend § 354 Abs. 1 StPO zu berichtigen; § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Die zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil der Rechtsfehler allein die rechtliche Bewertung der Tat betrifft."

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Dem schließt sich der Senat an.

[X.]Pfister Hubert

Mayer Menges
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