Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. 2 StR 255/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 255/13
vom
17.
Juli 2013

[X.]St:

ja
[X.]R:

ja
Nachschlagewerk:

ja
Veröffentlichung:

ja
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§
246a Satz
2 StPO
Wenn das Tatgericht einen Sachverständigen zur Prüfung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hinzuzieht, erwägt es die Maßre-gelanordnung konkret und hat deshalb ein Gutachten einzuholen. Dem vom Gericht bestellten Sachverständigen ist in diesem Fall zu ermöglichen, von ihm für erforderlich gehaltene Erkenntnisquellen

insbesondere frühere Gutachten

zu verarbeiten; dies kann nicht mit der Begründung abgelehnt werden, auf das Ergebnis des Gutachtens komme es nicht an (Fortführung von [X.], [X.] vom 30.
März 1977

3 [X.], [X.]St 27, 166 ff.).
[X.], Beschluss vom 17. Juli 2013

2 StR 255/13

[X.]

in der Strafsache
gegen

wegen
Diebstahls

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 17. Juli 2013 gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 23. Januar 2013 mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben
a)
im Strafausspruch,
b)
soweit eine Anordnung der Unterbringung des Angeklag-ten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Diebstahls in sieben Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem früheren Urteil zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von
vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen rich-tet sich die auf die Sachbeschwerde und Verfahrensrügen gestützte Revision 1
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des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbe-gründet.
1. Der Verfahrensrüge liegt Folgendes zugrunde:
Das [X.] hat zur Hauptverhandlung den medizinischen Sachver-ständigen Dr. L.

hinzugezogen. Dieser erklärte, er sehe sich außerstande, die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu beantworten. Er halte es für erforderlich, die medizinischen Unterlagen über die Behandlung des
Angeklagten in zwei früheren Therapien auszuwerten, die ihm bisher unbe-kannt seien. Der Verteidiger beantragte die Beiziehung
dieser Unterlagen. Der Vorsitzende lehnte den Antrag ab, "da nicht ersichtlich ist, welche Tatsachen ermittelt werden sollen". Der Sachverhalt könne "so bewertet werden, als wäre die Therapie günstig und aus Sicht der Einrichtung erfolgreich gewesen". Der
Verteidiger beantragte die gerichtliche Entscheidung; dies führte zur [X.] durch die [X.].
Die Revision trägt vor, der Sachverständige habe "weder den Angeklag-ten in der Justizvollzugsanstalt
untersucht noch
Unterlagen über den vergange-nen [X.] dieser Einrichtungen seitens des Gerichts erhalten und demnach kein schriftliches Gutachten erstattet".
Sie sieht in der Ablehnung der Beiziehung von Behandlungsunterlagen zur Informierung des Sachverständi-gen einen Verstoß gegen §
244 Abs.
2 Satz
2 StPO und gegen §
246a StPO.
Im Urteil hat die [X.] die Unterbringung des Angeklagten in [X.] wie folgt abgelehnt: "Auch wenn die vorangegangenen Therapiemaßnahmen erfolgreich abgeschlossen worden sind und zu Gunsten des Angeklagten angenommen wird, der Therapieverlauf sei für ihn jeweils po-sitiv zu bewerten, so ändern diese Umstände nichts daran, dass der Angeklag-2
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te jeweils innerhalb nur weniger Monate nach Abschluss einer solchen Maß-nahme wieder drogenrückfällig geworden ist und in der Folge erneut [X.] begangen hat."

2. [X.]
246a Satz
2 StPO ist zulässig. Entge-gen der Ansicht des [X.] ist nicht erforderlich, dass der [X.] mitteilt, welche Anknüpfungstatsachen im Fall der Beiziehung der Behandlungsunterlagen festzustellen gewesen wären. Denn hier geht es nicht um eine Aufklärungsrüge (§§
244 Abs.
2, 337 StPO), für die weiter ge-hende Darlegungspflichten im Sinne von
§
344 Abs.
2 Satz
2 StPO bestehen könnten. Die Verletzung der Pflicht des Gerichts zur umfassenden Unterrich-tung des Sachverständigen verstößt jedenfalls auch gegen §
246a Satz 2 StPO (vgl. [X.], StPO 4.
Aufl. § 246a Rn.
23). Die für die Prüfung dieses [X.] erforderlichen Prozesstatsachen sind vom Beschwerdeführer mitgeteilt worden.
3. Die Verfahrensrüge ist begründet. Dies führt zur Aufhebung der Ent-scheidung des [X.], die Unterbringung des Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt gemäß §
64 Satz 2 StGB mangels hinreichend konkreter Aus-sicht eines Behandlungserfolges nicht anzuordnen, und zur Aufhebung des Strafausspruchs.
a) Das [X.] hat §
246a Satz 2 StPO verletzt.
Danach ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zu-stand des Angeklagten und die [X.] zu vernehmen, wenn das Gericht erwägt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs-anstalt anzuordnen. Das [X.] hat durch Hinzuziehung des Sachver-ständigen Dr. L.

zu erkennen gegeben, dass es konkret erwogen hat, die Maßregel anzuordnen. Von dieser Vorgabe hat es sich in der Hauptverhand-6
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lung bis zur Beweiserhebung auch nicht distanziert, sondern den [X.] befragt. Der [X.] kann daher offen lassen, ob und
wie die [X.] von dem durch den Vorsitzenden mit der Ladung und Vernehmung des Sach-verständigen zum Ausdruck gebrachten "Erwägen"
wieder Abstand hätte [X.] können. Die vom Vorsitzenden -
mit nachfolgender Bestätigung durch die [X.] -
erklärte Unterstellung einer Tatsachenannahme sieht das [X.] im Anwendungsbereich des §
246a Satz
2 StPO dagegen nicht vor. [X.] war unter den gegebenen Umständen ein Sachverständigengutachten einzuholen.
§
246a Satz 2 StPO stellt dies nicht ins Belieben des Tatgerichts. Des-sen Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens entfällt nur, wenn die Maßregel in Ausübung des ihm gemäß §
64 Satz
2 StGB eingeräumten Ermessens nicht angeordnet
wird. Der Ermessensspielraum ist jedoch auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Oktober 2008 -
5 [X.], [X.], 204, 205). Um einen solchen Ausnahmefall geht es hier nicht. Das Gebot der Gutachteneinholung aus §
246a Satz 2 StPO darf dann aber nicht durch die Behauptung eigener Sachkunde des Gerichts umgangen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
März 1977 -
3 [X.], [X.]St 27, 166, 167). Das [X.] hatte dafür Sorge zu tragen, dass der [X.] umfassend über alle relevanten Tatsachen informiert wird (vgl. [X.] aaO). Ihm ist auch die Sichtung von Behandlungsunterlagen früherer Therapien zu ermöglichen. Dies gilt insbesondere dann, wenn er die Sichtung dieser Unterla-gen für erforderlich erklärt und die Verteidigung deren Beiziehung beantragt. Durch Auswertung des [X.] sollen Defizite der Sachaufklärung durch das Gericht in der Hauptverhandlung ausgeglichen werden (vgl. [X.], [X.] vom 20.
September 2011 -
4 [X.], [X.], 463, 464). Das [X.] hat dies zu Unrecht abgelehnt.
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b) Auf dem Rechtsfehler beruht die Maßregelentscheidung. Damit ist nicht zwingend eine Aufhebung der Freiheitsstrafe zu verbinden. Jedoch kann diese im Einzelfall erfolgen, wenn nicht auszuschließen ist, dass eine Fehlbe-wertung der [X.] auch einen Einfluss auf die Strafzu-messung hat (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
August 2012 -
2 StR 235/12, [X.], 150, 151; [X.], StGB 60.
Aufl. §
64 Rn.
30). So liegt es hier, weil das [X.] der Sache nach von einer bei dem Angeklagten nicht the-rapierbaren Rückfallgefahr ausgegangen ist, ferner weil es die Einzelstrafen ausschließlich wegen Beschaffungsdelikte des Angeklagten für seinen Drogen-konsum verhängt hat, außerdem weil die Einsatzstrafe bei der Gesamtstrafen-bildung vor diesem Hintergrund ohne Erläuterung um mehr als das Dreifache erhöht wurde, und schließlich, weil Fragen des [X.] der Strafe vor der Maßregel zu erörtern sind, sofern der neue Tatrichter eine Maßregelanord-nung trifft. Daher hebt der [X.] auch den Strafausspruch auf.

[X.]

Schmitt

Krehl

Eschelbach

Zeng
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