Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2018, Az. II ZR 158/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:130318UIIZR158.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
158/16
Verkündet am:

13.
März
2018

Kirchgeßner

Justizinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

BGB §
823 Abs.
2 Bf.; [X.] §
73 Abs.
3; [X.] §§
268 Abs.
2, 93 Abs.
5
a)
§
73 Abs.
3 [X.] ist kein Schutzgesetz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB.
b)
Ein Liquidator einer GmbH, der bei der Verteilung des [X.]svermögens an die [X.]er eine Verbindlichkeit der [X.] gegenüber einem [X.] nicht berücksichtigt hat, ist dem Gläubiger analog §
268 Abs.
2 Satz
1, §
93 Abs.
5 [X.] unmittelbar zum Ersatz bis zur Höhe der verteilten Beträge verpflich-tet, wenn die [X.] bereits im Handelsregister gelöscht ist.
[X.], Urteil vom 13. März 2018 -
II ZR 158/16 -
LG [X.]

[X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 13.
März 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher, die
Richter Wöstmann, [X.] und Dr.
Bernau sowie die Richterin B.
Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]n gegen das Urteil der 2.
Zivilkammer
des Landgerichts [X.] vom 17.
Mai 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der [X.] war Liquidator und Alleingesellschafter sowie [X.] der F.

GmbH

(im Folgenden: F.

GmbH).
Von Juli bis Dezember 2010 erbrachte die Klägerin für die F.

GmbH Steuerberaterleistungen. Im gleichen Jahr erstellte sie den Jahresabschluss der [X.] sowie deren Körperschafts-
und Gewerbesteuererklärung jeweils für 2009. Der Jahresa

den Parteien besprochen und dem [X.]n übergeben.
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-
3
-
Mitte 2010 beschloss der [X.] die Auflösung der [X.]. Am 24. Juni 2010 wurde die Auflösung der F.

GmbH im Handelsregister ein-getragen und anschließend im [X.] bekannt gemacht. Am 24.
Januar 2011 wurde die GmbH im Handelsregister gelöscht.
Für die im Jahr 2010 erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der
F.

GmbH mit Schreiben vom 29.
Juni 2012 einen Betrag in
Höhe von der GmbH war diese Forderung unberücksichtigt geblieben.
Mit der Klage verlangt die Klägerin vom [X.]n die Bezahlung dieser Forderung.
Die Vorinstanzen haben der
Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der [X.] seinen Klagabweisungsantrag weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.]n hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den [X.]n ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 73 Abs. 3 [X.] in

Zwar hafte der Liquidator nach § 73 Abs. 3 [X.] nur gegenüber der [X.]. § 73 Abs. 3 [X.] stelle jedoch ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar, so dass die Klägerin den [X.]n unmittelbar in An-3
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spruch nehmen könne. § 73 Abs. 3 [X.] sichere das Befriedigungsrecht der Gläubiger der GmbH, indem er Ausschüttungen des [X.]svermögens vor der Befriedigung der Gläubiger verbiete. Der Direktanspruch des Gläubigers komme daher erst zum Tragen, wenn die Liquidation abgeschlossen sei.
Der [X.] habe schuldhaft gegen dieses Schutzgesetz verstoßen, da er den ihm bekannten Anspruch der Klägerin gegen die F.

GmbH in Höhe von 2.246,96

gelassen habe.
Er habe die Klägerin damit so zu stellen, wie sie bei einer Berücksichti-gung der Forderung bei der Liquidation gestanden hätte. Der in
der Bilanz zu-rückgestellte Betrag in Höhe von 2.500

e-reicht, so dass der [X.] den vollen Rechnungsbetrag nebst Zinsen schulde.
II.
Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Der Klägerin steht die von ihr geltend gemachte Forderung in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu.
1.
Allerdings folgt der Anspruch der Klägerin

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
73 Abs.
3 [X.], da §
73 [X.] kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (MünchKomm[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
73 Rn.
43
f.; [X.] in [X.]
[X.], [X.], 8.
Aufl., §
73 Rn.
22
f.; [X.] in Bork/[X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn. 15; [X.] in [X.], [X.], 7. Aufl., § 73 Rn. 40; [X.]/K.
Schmidt, [X.], 11. Aufl., § 73 Rn. 32; [X.] in
[X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
73 Rn.
13; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
73 Rn.
6; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
73 Rn.
30; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/J.
Schmidt, [X.], 3.
Aufl., § 73 Rn. 49; [X.] in [X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 73 [X.] Rn. 15; 10
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5
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[X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 73 Rn. 22; [X.] in Rowedder/
Schmidt-Leithoff, [X.], 6. Aufl., § 73 Rn. 29; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn. 40; [X.] in [X.]/Torwegge, Die [X.] in der Liquidation, 2008, §
8 Rn.
494; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., § 73 Rn. 48).
a)
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist eine Norm Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die [X.] eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern
auf Inhalt und Zweck sowie darauf an, ob der [X.] bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der be-haupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von [X.] oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch [X.] hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern.
Deshalb reicht es nicht aus, dass der [X.] durch Befolgung der Norm als ihr Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss viel-mehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Zudem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungs-rechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdi-gung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verlet-zung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit [X.] damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Be-weiserleichterungen zu knüpfen ([X.], Urteil vom 22.
Juni 2010

VI
ZR
212/09, [X.]Z
186, 58 Rn.
26; Urteil vom 13.
Dezember 2011

XI
ZR
51/10, 14
-
6
-
[X.]Z
192, 90 Rn. 21; Urteil vom 11. Juni 2013

[X.], [X.], 1565 Rn. 35, jeweils mwN).
b)
Nach diesen Maßstäben ist § 73 [X.] kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
aa)
Gegen eine Einordnung des § 73
[X.] als Schutzgesetz spricht der Wille des historischen Gesetzgebers.
Zwar dient die Norm auch dem Schutz der Gläubiger vor der Gefahr, dass sie infolge einer Ausschüttung des allein haftenden [X.]svermö-gens mit ihren Forderungen ausf[X.]. Gemäß §
73 Abs.
3 [X.] ist der
Liquidator aber allein der [X.] gegenüber verpflichtet. Lediglich für [X.] sieht die Norm einen Anspruch auf Ersatz bei Pflichtverletzungen vor (RGZ
109, 387, 391; [X.] in [X.][X.], [X.], 8.
Aufl., §
73 Rn.
14; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 73 Rn. 13).
Es war eine bewusste Entscheidung des historischen Gesetzgebers, bei Verletzung der Pflichten des Liquidators nach § 73 [X.] mit Absatz 3 der Norm lediglich eine Innenhaftung zu begründen. In der Begründung zu dem Entwurf des heutigen §
73 [X.] wird zwar ausgeführt, dass die Festsetzung des [X.] und die dem Liquidator dabei obliegenden Pflichten zugunsten der [X.]sgläubiger normiert wurden. Gleichzeitig wird aber klargestellt, es reiche aus, wenn die Ersatzpflicht der Liquidatoren für eine Zuwiderhandlung allein gegenüber der [X.] bestehe (Entwurf eines Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, § 72 S. 113). Auch der spätere

letztlich nicht umgesetzte

Regierungs-entwurf eines [X.] hielt die Streichung des Absatz 3 für erforderlich, um den § 73 [X.] als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB einordnen zu 15
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7
-
können (Regierungsentwurf eines [X.], BT-Drucks.
VI/3088, S.
207 und BT-Drucks.
7/253, [X.] jeweils zu § 224 [X.]-E).
Soweit eingewandt wird ([X.] in ZIP 1981, 1, 8), dass die [X.] des historischen Gesetzgebers des [X.] von 1891 zu § 72 des [X.] jener der Begründung zu § 62 des Entwurfs gleiche, welcher dem § 64 [X.] a.F. mit einigen Änderungen im Wesentlichen entspreche und für den die drittschützende Wirkung anerkannt sei, vermag dies eine andere Beurtei-lung nicht zu rechtfertigen. Zwar hat der [X.] mit Urteil vom 16.
Dezember 1958 (VI
ZR
245/57, [X.]Z 29, 100, 103) die Eigenschaft des §
64 Abs. 1 [X.] a.F. als Schutzgesetz anerkannt. Indes sahen die Regie-rungsentwürfe eines Gesetzes über [X.]en mit beschränkter Haftung ([X.]) von 1972 und 1973 (BT-Drucks. VI/3088 und BT-Drucks. 7/253) in Kenntnis dieser Rechtsprechung den Absatz 3 von § 73 [X.] dennoch als Hindernis für die Einordnung der Norm als Schutzgesetz an.
Darüber hinaus vermag die Anerkennung des § 64 Abs. 1 [X.] a.F. als Schutzgesetz keine Anhaltspunkte dafür zu bieten, auch § 73 [X.] als Schutzgesetz anzuerkennen, da es insoweit an der Vergleichbarkeit der Rege-lungsinhalte der Normen fehlt. § 64 Abs. 1 [X.] a.F., welcher dem heutigen §
15a [X.] entspricht, normierte die Insolvenzantragspflicht, ohne dass an [X.] Verletzung Rechtsfolgen geknüpft sind, die mit jenen des § 73 Abs. 3 [X.] vergleichbar sind. Zudem geht der Schutzumfang des § 64 Abs. 1 [X.] a.F. weit über den des § 73 [X.] hinaus. Die Normierung der Insol-venzantragspflicht dient
nicht nur der Erhaltung des [X.]svermögens, sondern bezweckt auch, insolvenzreife [X.]en mit beschränktem [X.] vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten sol-cher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2014

[X.], [X.], 234 Rn. 21). Die Norm verbie-19
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-
tet dabei nicht nur Vermögensverschiebungen zugunsten der [X.]er. Sie schützt die Gläubiger auch vor sonstigen Nachteilen, die eintreten können, wenn der
Insolvenzantrag verspätet gestellt wird.
bb)
Gegen eine Einordnung des § 73 [X.] als Schutzgesetz spricht auch der Gesetzeszweck.
Bei der Entscheidung, ob eine Norm als Schutzgesetz anzusehen ist, ist auf den objektiven Gesetzeszweck, die ratio legis, abzustellen und zu prüfen, ob die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches, auch soweit er nicht erkennbar vom Gesetz erstrebt wird, in den fraglichen Fällen sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint ([X.], Urteil vom 22.
Juni 2010

VI
ZR
212/09, [X.]Z
186, 58 Rn.
29; Urteil vom 13.
Dezember 2011

XI
ZR
51/10, [X.]Z
192, 90 Rn. 21). Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Zwar dient die in § 73 [X.] normierte [X.] und [X.] Haftung der Liquidatoren auch dem Schutz der Gläubiger, indem die Liquidatoren zum Ersatz der verteilten Beträge solidarisch verpflichtet sind, wenn sie den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift zuwider handelnd das Vermö-gen der [X.] vor Tilgung und Sicherstellung der Schulden der [X.]-schaft und vor Ablauf eines [X.] verteilen oder den geschuldeten Betrag eines bekannten Gläubigers nicht hinterlegen. Dies macht § 73 [X.] indes nicht zum Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Die Ausformung der
Haftung nach § 73 Abs. 3 [X.] als reine Innen-haftung gegenüber der [X.] entspricht derjenigen der [X.] in §§
30, 31 [X.]. Für diese hat der [X.] bereits entschieden, dass es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt und der intendierte Gläubigerschutz dadurch erreicht wer-21
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-
den könne, dass die Gläubiger die sich aus der Verletzung von § 30 [X.]
ergebenden Erstattungs-
und Schadensersatzansprüche der [X.] pfän-den und sich zur Einziehung überweisen lassen können ([X.], Urteil vom 19.
Februar 1990

[X.], [X.]Z 110, 342, 360).
Der Einwand, §
73 [X.] gehe mit der von ihm normierten "totalen [X.]"
über den Schutz des §
30 [X.] hinaus, da die Norm jegliche Ausschüttung verbiete, bevor die Voraussetzungen von §
73 Abs.
1 und 2 [X.] erfüllt seien, auch wenn reichhaltige Rücklagen vorhanden seien ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
73 Rn. 1), trägt nicht. Im Ergebnis wird hierdurch lediglich das Kapitalerhaltungsgebot strenger gefasst, nicht jedoch werden zusätzliche Pflichten gegenüber außenstehenden [X.] begründet. § 73 [X.] regelt

wie §§
30, 43 [X.] oder § 93 [X.], für die bereits höchstrichterlich geklärt ist, dass sie keine Schutzgesetze
im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB sind ([X.], Urteil vom 19.
Februar 1990

II
ZR
268/88, ZIP
1990, 578, 584)

allein die Pflichten des Liquidators aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur [X.]. Deren Verletzung ist ebenso wenig wie die [X.] des §
30 [X.] geeignet, zugunsten außenstehender Dritter Ansprüche zu begründen.
cc)
Gegen die Einordnung des §
73 Abs.
3 [X.] als Schutzgesetz spricht zudem der Verweis auf § 43 Abs. 3 und 4 [X.].
Nach § 43 Abs. 3 S. 2 [X.] ist §
9b Abs. 1 [X.] entsprechend an-zuwenden. Die darin normierten Vergleichs-
und Verzichtsverbote der [X.]-schaft auf Ersatzansprüche wären entbehrlich, wenn den Gläubigern ein eige-ner deliktischer Schadensersatzanspruch zustünde.
Daneben bestimmt § 43 Abs. 4 [X.] eine spezielle Verjährungsregel. Durch die Annahme, §
73 [X.] stelle ein Schutzgesetz dar, würde diese 25
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28
-
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unterlaufen, denn die regelmäßige Verjährung (§§
195, 199 BGB) eines [X.]s nach §
823 Abs. 2 BGB könnte nach den Umständen des Einzelfalles und für die einzelnen Gläubiger unterschiedlich

kürzer, aber auch länger

aus-f[X.].
2.
Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
Der Anspruch der Klägerin ergibt sich

für den hier vorliegenden Fall der Beendigung der Liquidation

aus einer entsprechenden Anwendung der §
268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 [X.] (MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 73 Rn. 36; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
73 Rn.
13; [X.]/K.
Schmidt, [X.], 11.
Aufl., §
73 Rn.
29; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21.
Aufl., §
73 Rn.
13; Kolmann/[X.] in [X.], [X.], 3.
Aufl., § 73 Rn. 42; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 73 Rn. 49; [X.] in [X.][X.], [X.], 8. Aufl., § 73 Rn. 21; [X.] in Bork/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
73 Rn.
15; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn. 49; [X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn.
6; [X.] in [X.]/Torwegge, Die [X.] in der Liquidation 2008, §
8 Rn. 493).
a)
Voraussetzung der entsprechenden Anwendung einer Vorschrift sind eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Geset-zes und eine vergleichbare Interessenlage ([X.], Urteil vom 28.
Mai 2008

VIII
ZR
126/07, NJW
2008, 2257 Rn.
7
ff.; Urteil vom 25.
September 2009

V
ZR
36/09, NJW
2009, 3644 Rn.
10; Urteil vom 4.
August 2010

XII
ZR
118/08, NJW
2010, 3087 Rn.
11; Urteil vom 16.
Oktober 2013 29
30
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11
-

IV
ZR
390/12, NJW 2014, 778 Rn. 26 f.; Urteil vom 16. April 2015

[X.], [X.], 3511 Rn.
30
f.). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
aa)
Eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes besteht.
(1)
Ob eine derartige Lücke im Gesetz vorhanden ist, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden [X.] zu beurteilen. Das Gesetz muss [X.], gemessen an seiner eigenen [X.], unvollständig sein ([X.], Urteil vom 13.
November 2001

X
ZR
134/00, [X.]Z 149, 165, 174; Urteil vom 28. Mai 2008

VIII ZR 126/07, [X.], 2257 Rn. 7). Lücken im [X.] auch nachträglich dadurch entstehen, dass infolge der technischen oder der wirtschaftlichen Entwicklung neue Fragen auftauchen, die im Rahmen des Regelungszwecks nunmehr der Regelung bedürfen, die aber der Gesetzgeber noch nicht gesehen hat ([X.]/[X.], Methode der Rechtswissenschaft, 3.
Aufl., S. 200).
(2)
Eine nachträgliche Unvollständigkeit im Gesetz liegt vor.
Gemäß § 73 Abs. 3 [X.] haftet der Liquidator allein der [X.] gegenüber, wenn er bei der Liquidation gegen seine Pflichten nach § 73 Abs. 1 und 2 [X.] verstößt. Das [X.] enthält indes keine Bestimmung, die den Gläubigern das Recht einräumt, diesen Anspruch der [X.] gegen den Liquidator aus §
73 Abs. 3 [X.] unmittelbar im eigenen Namen geltend zu machen. Der Gläubiger hat lediglich die Möglichkeit, einen Titel gegen die [X.] zu erwirken und sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach §§
829, 835 ZPO den Anspruch der [X.] gegen den Liquidator nach §
73 Abs. 3 [X.] pfänden und überweisen zu lassen.

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12
-
Später hat der Gesetzgeber erkannt, dass es infolge der wirtschaftlichen Entwicklungen über Jahrzehnte entgegen seiner ursprünglichen Regelungsab-sicht notwendig ist, dem [X.]sgläubiger einen unmittelbaren Anspruch gegen den Abwickler im Falle der Verletzung seiner Pflichten aus § 73 [X.] entsprechend den Regelungen im Aktienrecht zu gewähren (BT-Drucks.
VI/3088 [X.]; BT-Drucks. 7/253 [X.] jeweils zu § 224 [X.]-E). Auch wenn die beabsichtigte Streichung des § 73 Abs.
3 [X.] letztlich nicht erfolgte, womit der Gesetzgeber über § 823 Abs. 2 BGB einen Direktanspruch begründen wollte, so bleibt doch die Erkenntnis der Notwendigkeit eines Direkt

anspruchs infolge veränderter wirtschaftlicher Umstände durch den [X.] bestehen.
(3)
Die Unvollständigkeit ist planwidrig.
(a)
Zwar ergibt sich aus der Begründung der Entwürfe zum heutigen § 73 [X.] von 1891 die ursprüngliche Auffassung des Gesetzgebers, es reiche aus, den Gläubigern bei Pflichtverletzungen des Liquidators die Befriedigungs-möglichkeit durch Zugriff auf den der [X.] zustehenden Ersatzanspruch gegen den Liquidator zu gewähren (Entwurf
eines Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, zu § 72 S. 113). Aus dem Verweis in den Materialien zu § 73 [X.] auf die Begründung zu § 62 [X.] (Entwurf eines Gesetzes betreffend die [X.]-schaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, zu §
62, [X.]) und dort wiederum auf die Materialen zu § 43 [X.] folgt weiter, es solle insoweit ausreichen, dass der Ersatz an die [X.] geleistet wer-de und die Befriedigung der Gläubiger nicht durch Verfügungen der [X.]-schaft über Ersatzansprüche vereitelt werden können.

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-
13
-
Der Schutz vor Verfügungen der [X.] reicht indes nicht aus, um die Gläubiger der [X.] vor sämtlichen Ausfällen zu schützen. Denn die Ausfälle
der Gläubiger bei einem Verstoß des Liquidators gegen § 73 [X.] beruhen regelmäßig nicht auf einer Verfügung der [X.], sondern auf der besonderen Situation im Abwicklungsstadium.
(b)
Soweit der Gesetzgeber von 1891 noch davon ausging, dass es aus-reiche, wenn der Ersatz an die [X.] geleistet werde, lässt dies außer [X.], dass regelmäßig erst nach Beendigung der Liquidation und Auflösung der [X.] bekannt wird, dass die Verteilung von [X.]svermögen pflichtwidrig erfolgt ist. In diesem Stadium ist der nur mittelbare Zugriff auf den Liquidator besonders gefährdet. Die mittelbare Befriedigung des Gläubigers erfolgt im Grundsatz dadurch, dass die [X.] ihren Anspruch gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 [X.] geltend macht oder geltend machen kann. Damit trägt der Gläubiger das Risiko, dass die Haftungsansprüche von der [X.], deren [X.]er selbst kein unmittelbares Interesse an der Durchsetzung der Ansprüche gegen den Liquidator haben, nicht beigetrieben oder durch gesellschaftsinterne Einwirkungen beeinträchtigt werden und so der mit § 73 [X.] beabsichtigten Gläubigerschutz unterlaufen wird.
Zwar hat der Gläubiger die Möglichkeit, einen Titel gegen die [X.]-schaft
zu erlangen, der ihm die Pfändung des Anspruchs der [X.] ge-gen den Liquidator nach §
73 Abs.
3 [X.] erlaubt. Dabei handelt es sich indes um einen zeitintensiven, kostenträchtigen und nicht prozessökonomi-schen Weg.
Wenn die GmbH im Handelsregister bereits gelöscht und noch Vermö-gen vorhanden ist, muss der Gläubiger zunächst beim zuständigen Registerge-richt die Anordnung der [X.] und die Bestellung eines Nach-39
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-
14
-
tragsliquidators beantragen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 74 Rn. 19; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 60 Rn. 104), da der Anspruch der [X.] gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 [X.], wenn der Gläubiger im Liquidationsverfahren zu Unrecht übergangen worden ist, Vermögen darstellt ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 74 Rn. 20; [X.] in [X.], [X.], 12. Aufl., § 74 Rn. 21; [X.], [X.], 3. Aufl., § 74 Rn. 7). Damit der Gläubiger hierauf zugreifen kann, muss es einen Rechtsinhaber geben, der darüber verfügen und gegen den er notfalls einen Titel erwirken
kann ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 1988

II
ZR
92/88, [X.]Z
105, 259, 261). Bereits in diesem besonderen registergerichtlichen Ver-fahren hat der Gläubiger sowohl das Bestehen seiner Forderung gegen die [X.] als auch die [X.] der [X.] aufgrund noch vor-handenen Vermögens

namentlich den Anspruch der [X.] gegen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 [X.]

glaubhaft zu machen ([X.] in [X.]/
[X.], [X.], 19. Aufl., § 74 Rn. 20; [X.] in [X.], [X.], 12.
Aufl., §
74 Rn.
21; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/J.
Schmidt, [X.], 3.
Aufl., §
74 Rn.
50; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
74 Rn.
7
ff.; Krafka/
[X.], [X.], 10. Aufl., Rn.
437). Sobald das Registergericht die [X.] angeordnet hat, muss der Gläubiger gegen die [X.] im Kla-geverfahren vor dem Amts-
oder Landgericht mit [X.] prozessualen Risiken einen Titel erstreiten und sich im [X.] daran im Rahmen der [X.] den Anspruch der [X.] gegen den Liquidator nach §§
829, 835 ZPO pfänden und überweisen lassen. Schließlich hat er dann in einem ei-genständigen weiteren Verfahren noch den Einziehungsprozess unmittelbar gegen den Liquidator zu führen.
(c)
Das [X.] nach Beendigung der Liquidation steht in [X.] zu dem Gläubigerschutz des Aktienrechts und widerspricht der Rege-lungsabsicht des [X.] und insbesondere des § 73 [X.].
43
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-
Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und

wie die Entwürfe eines Ge-setzes über [X.]en mit beschränkter Haftung ([X.]) der Bundesre-gierung vom 31.
Januar 1972 und vom 26. Februar 1973 aufzeigen

seine Auf-fassung gewandelt. Die Gesetzesentwürfe von 1972 (BT-Drucks. VI/3088) und 1973 (BT-Drucks. 7/253) gingen von der Notwendigkeit aus, den Gläubigern einen Direktanspruch gegen den Abwickler zuzuerkennen, damit diese den [X.] in gleicher Weise wie im Aktienrecht unmittelbar in Anspruch nehmen können (Regierungsentwurf eines [X.], BT-Drucks. VI/3088, [X.]; BT-Drucks. 7/253, [X.] zu § 224 [X.]-E).
Der Gesetzgeber hat die Entwürfe eines Gesetzes über [X.]en mit beschränkter Haftung ([X.]) der Bundesregierung vom 31. Januar 1972 (BT-Drucks. VI/3088) und 26. Februar 1973 (BT-Drucks. 7/253) zwar bisher nicht umgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision steht dies der Annah-me einer planwidrigen Regelungslücke jedoch nicht entgegen. Daraus kann nicht der Wille des Gesetzgebers entnommen werden, er wolle einen Direktan-spruch des Gläubigers gegen den Liquidator ausschließen. Die Umsetzung ist unterblieben, weil es aus Sicht des Gesetzgebers andere vordringlichere [X.] gab (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 2. September 1977, BT-Drucks. 8/134, [X.]). Mit dem [X.] der Bundesregierung sollten dann
zumindest die [X.] Änderungen des reformbedürftigen [X.] alsbald verwirklicht werden (BT-Drucks. 8/134, [X.]).
bb)
Die planwidrige Regelungslücke ist durch eine entsprechende An-wendung der § 268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 [X.] zu schließen. Ein unmittel-barer Anspruch des Gläubigers gegen den Liquidator besteht jedenfalls dann, wenn die Liquidation der GmbH beendet und lediglich ein Gläubiger vorhanden ist. Denn insoweit ist die bestehende Interessenlage bei § 73 Abs. 3 [X.] 44
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mit der vergleichbar, die in den §
268 Abs. 2 i.V.m. § 93 Abs. 5 [X.] geregelt ist. Davon ist der Gesetzgeber selbst ausgegangen, der dem Gläubiger die Möglichkeit zur Inanspruchnahme der Abwickler in gleicher Weise wie im [X.] eröffnen wollte (BT-Drucks. VI/3088,
S.
207; BT-Drucks. 7/253, [X.] zu § 224 [X.]-E).
(1)
Der Liquidator der GmbH, der gegen das liquidationsspezifische Kapi-talerhaltungsgebot nach § 73 Abs. 1 [X.] verstoßen hat, ist gemäß § 73 Abs. 3 [X.] der [X.] gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Der Anspruch aus §
73 Abs. 3 [X.] hat dieselbe Rechtsnatur wie der [X.] aus §
268 Abs. 2, § 93 Abs. 3 Nr. 5 [X.] (pflichtwidrige Verteilung von [X.]svermögen) für den der
Direktanspruch
nach § 93 Abs. 5 [X.] be-steht. Genauso wie §
73 [X.] handelt es sich bei § 93 Abs. 3 Nr. 5 [X.] um eine Kapitalerhaltungsvorschrift.
Der
Direktanspruch
nach §
93 Abs. 5 [X.] setzt voraus, dass der Gläu-biger von der [X.] keine Befriedigung erlangen kann. Diese Situation liegt regelmäßig dann vor, wenn bereits [X.]svermögen unter Verstoß gegen Gläubigerschutzvorschriften verteilt worden ist und das übrige Vermögen der juristischen Person keine Aussicht auf Befriedung mehr bietet oder die [X.] bereits beendet ist.
Nach dem Recht der GmbH müssten die Gläubiger in derselben Situati-on zunächst die [X.] verklagen und dann die Zwangsvollstreckung in ihren Schadensersatzanspruch gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 [X.] betreiben. Diesen unnötigen Umweg vermeidet die entsprechende Anwendung der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 [X.] und vereinfacht so die [X.]. Mit dem Direktanspruch
werden die Gefahren ausgeschaltet, die bei ei-nem nur mittelbaren verbandsinternen Schutz die Befriedigung der Gläubiger 47
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vereiteln können. Ein sachlicher Grund, der eine Übertragung dieses Schutzes auf das Recht der GmbH verbietet, ist nicht ersichtlich.
(2)
Auch die Stellung des Abwicklers der Aktiengesellschaft auf der einen Seite und die des Liquidators der GmbH auf der anderen Seite gleicht sich nach Beendigung der Liquidation im Wesentlichen.
Im Liquidationsstadium geht es nicht mehr um eine werbende Geschäfts-tätigkeit der jeweiligen [X.] (GmbH oder Aktiengesellschaft) mit unter-schiedlichen wirtschaften Zielen und Auswirkungen, sondern nur noch um die Abwicklung derselben. Die Aufgaben die die §§ 264 ff. [X.] bzw. §§ 65 ff. [X.] den [X.] bzw. Liquidatoren jeweils zuweisen, lassen in diesem Stadium keine wesentlichen Unterschiede erkennen.
(3)
Gegen die Analogie spricht nicht, dass die Gläubiger einer Aktienge-sellschaft die Möglichkeit haben, nicht nur die Organhaftung gegen den [X.], sondern auch Rückgewähransprüche gegen die Aktionäre aus §
264 Abs.
2, § 62 Abs. 1 [X.] im Wege eines Direktanspruchs
nach §
62 Abs. 2 [X.] geltend machen zu können. Zwar gibt es im Recht der GmbH keine ver-gleichbare Regelung und die [X.]er können nur mittelbar in Anspruch genommen werden. Dies vermag jedoch nicht die Übertragung der aktienrecht-lichen Verfolgungsbefugnis
ins GmbH-Recht auszuschließen. Dass es ein Di-rektanspruch
gegenüber den [X.]ern bei der GmbH nicht gibt, führt insbesondere nicht zu einer einseitigen Gefahrabwälzung auf den Liquidator oder einer ungerechtfertigten Entlastung der [X.]er.
Zum einen ist der Liquidator der [X.] gemäß § 73 Abs. 3 [X.] zum Ersatz aller [X.] Beträge verpflichtet, während die [X.]er nur anteilig haften. Zum anderen handelt es sich bei der mittelbaren Inanspruchnahme der [X.]schaf-ter über
das [X.]svermögen

im Vergleich zu der Pfändung des An-50
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spruchs der [X.] gegen den Liquidator

um den umständlicheren und unsichereren Weg, um einen Ersatzanspruch wegen pflichtwidriger Verteilung von [X.]svermögen durchzusetzen.
b)
Die Anspruchsvoraussetzungen der § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 [X.] analog, § 73 Abs. 3 S. 1 [X.] sind gegeben.
aa)
Die entsprechende Anwendung der § 268 Abs. 2, §
93 Abs. 5 [X.] gibt der Klägerin die Befugnis, den Anspruch der [X.] gegen den Liqui-dator aus § 73 Abs. 3 S. 1 [X.] unmittelbar im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen.
(1)
Soweit vertreten wird, der
Direktanspruch
nach §
268 Abs.
2, §
93 Abs. 5 [X.] analog sei subsidiär und die Geltendmachung des Anspruchs ge-gen den Liquidator nach § 73 Abs. 3 [X.] durch die [X.] habe [X.] ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., § 73 Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn. 49; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 21. Aufl., § 73 Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
73 Rn.
49; [X.]/[X.] in [X.], [X.], 3.
Aufl., § 73 Rn. 42), wobei der Gläubiger der GmbH eine Frist setzen könne ([X.] in [X.], [X.], 11. Aufl., § 73 Rn. 29; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
73 Rn.
28; MünchKomm[X.]/
[X.], 2. Aufl., § 73 Rn. 36), gilt dies jedenfalls nicht für den Fall, dass die GmbH bereits gelöscht ist ([X.] in [X.]/Strohn, [X.], 3. Aufl., § 73 [X.] Rn. 14; [X.] in [X.][X.], [X.], 8. Aufl., § 73 Rn. 21). Dies widerspräche der mit der Gewährung des Direktanspruchs
bezweckten vereinfachten Gläubigerbefriedigung nach Löschung der GmbH. [X.] würde eine [X.] notwendig, was durch die Gewährung ei-53
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nes unmittelbaren Anspruchs des Gläubigers gegen den Liquidator gerade vermieden werden soll.
(2)
Aus denselben Erwägungen kann der Gläubiger Zahlung an sich ver-langen und ist nicht darauf beschränkt, Zahlung an die [X.] zu fordern, wenn die Voraussetzungen der § 268 Abs. 2, §
93 Abs. 5 [X.] analog vorliegen (MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 73 Rn. 36; aA [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
73 Rn.
28; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 73 Rn. 51).
Die Gewährung eines eigenen Anspruchs des Gläubigers der [X.]-schaft entsprechend § 268 Abs. 2, § 93 Abs. 5 [X.] dient der vereinfachten Gläubigerbefriedigung und Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutz nach Löschung der GmbH. Ziel des Direktklagerechts ist die Befriedigung des ur-sprünglich gegen die [X.] gerichteten Anspruchs. Der Gläubiger soll so gestellt werden, als hätte er bereits einen Titel gegen die [X.] erwirkt, den Ersatzanspruch gegen den Liquidator aus § 73 Abs. 3 [X.] gepfändet und zur Einziehung überwiesen bekommen. Eine Beschränkung des Gläubigers darauf, lediglich Zahlung an die [X.] verlangen zu können, unterbricht diesen Weg der vereinfachten Gläubigerbefriedigung. Dies gilt jedenfalls, wenn

wie hier

lediglich ein Gläubiger vorhanden ist.
bb)
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler und von der Revision unangefochten festgestellt, dass die Klägerin gegen die [X.] die in der Rechnung vom 29. Juni 2012 abgerechnete und fällige Forderung aus Steuer-beraterleistun

cc)
Die Klägerin hat von der [X.] keine Befriedigung erlangen können. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die [X.] gelöscht ist.
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dd)
Der [X.] steht gegen den [X.]n ein Schadensersatzan-spruch nach § 73 Abs. 3 S. 1 [X.] zu. Das Berufungsgericht hat

insoweit von der Revision unangefochten

festgestellt, dass der [X.] schuldhaft gegen § 73 Abs.1 und 2 [X.] verstoßen habe, da er die ihm bekannten
An-sprüche
der Klägerin vor Verteilung
des [X.]svermögens unberücksich-tigt gelassen habe.
Nach §
93 Abs. 5 [X.] muss zwar grundsätzlich eine gröbliche Pflicht-verletzung vorliegen. Bei einem Verstoß gegen die Sondertatbestände des § 93 Abs. 3 [X.]

welcher hier aufgrund der pflichtwidrigen Verteilung von [X.]-schaftsvermögen (§ 93 Abs. 3 Nr. 5 [X.]) vorliegt

besteht das Verfolgungs-recht der Gläubiger jedoch ohne Rücksicht auf die Schwere des Verschuldens (MünchKomm[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
93 Rn.
269; Dauner-Lieb in [X.]/
Strohn, [X.], 3. Aufl., § 93 Rn. 50; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 93 Rn. 82; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 3. Aufl., §
93 Rn. 298).
ee)
Der [X.] ist zur Zahlung der vollen von der Klägerin eingeforder-ten Summe verpflichtet. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dem [X.]n sei der Anspruch der Klägerin vor der Verteilung des [X.]svermögens bekannt gewesen. Der [X.] hat die Klägerin so zu stellen, wie sie bei einer Berücksichtigung der Forderung bei der Liquidation gestanden hätte. Das [X.]svermögen hätte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur vollen Befriedigung ausgereicht, so dass der [X.] an die Klägerin den

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Rechnungsbetrag in Höhe von 2.246,96

k-sichtigung der Forderung angef[X.]en Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 BGB ab dem 30. Juli 2012 zu zahlen hat.

Drescher

Wöstmann

[X.]

Bernau

B.
Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.08.2015 -
7 C 3/14 -

LG [X.], Entscheidung vom 17.05.2016 -
2 [X.]/15 -