Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2005, Az. III ZR 397/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04
Verkündet am: 7. Juli 2005 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] a.F. § 15 Abs. 2; BGB § 655 b Abs. 2 Ist ein [X.] gemäß § 15 Abs. 2 [X.] a.F. (§ 655 b Abs. 2 BGB n.F.) mangels Schriftform nichtig, so kommt für den Kreditvermittler ein [X.] weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus § 354 HGB in [X.]. BGB § 812 Abs. 1 Wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der Umstand, daß der [X.] durch den Nachweis oder die Vermittlung eines Maklers zum Vertragsschluß gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch desselben gegen den Inte-ressenten auf Zahlung einer Provision nicht zu begründen. Offen bleibt, ob § 812 BGB überhaupt als Anspruchsgrundlage in Betracht kommt; hierfür müßten zumindest auch alle diejenigen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten, die - außer der [X.]seigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen [X.] nach § 354 HGB anerkannt sind. HGB § 354 Abs. 1 Für einen [X.] nach § 354 Abs. 1 HGB wird im Regelfall eine vertrag-liche Grundlage erforderlich sein. Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des [X.] wegen [X.] oder Willensmängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat. [X.], Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.]/04 - [X.] - 2 -

[X.] - 3 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2005 durch [X.] und [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 29. September 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger nimmt die beklagten Eheleute auf Zahlung einer Maklerpro-vision in Anspruch.

Diese wandten sich im Oktober 1998 in der Absicht, ihre Verbindlichkei-ten in Höhe von ca. 2 Mio. DM unter günstigeren Konditionen umzuschulden, an das Kreditvermittlungsunternehmen des [X.]. Es kam zur Unterzeich-- 4 -

nung einer formularmäßigen Finanzierungsvermittlungsvereinbarung, deren In-halt und Wirksamkeit jedoch im Hinblick auf verschiedene handschriftliche [X.] zwischen den Parteien streitig sind. Während die Beklagten geltend machen, sie hätten die im Vertragsformular niedergelegte [X.] von 3 % nur für den Fall der Beschaffung eines mit maximal 3,5 % verzinsli-chen Kredits in [X.] versprochen, behauptet der Kläger, die [X.] in [X.] sei nur bei einjähriger Festschreibung in [X.] gekommen und habe unter dem Vorbehalt gestanden, daß sie möglich sei und eine entsprechende Bankzusage erfolge.

In der Folgezeit schlossen die Beklagten - nach der Behauptung des [X.] durch seine Vermittlung - mit der [X.] in [X.] über insgesamt 1.950.000 DM bei einem Zinssatz von 5,8 % über eine Laufzeit von zehn Jahre; danach wurde dieses Darlehen noch auf 2.165.000 DM aufgestockt.

Das [X.] hat die auf Zahlung von 64.000 DM (3 % von 2.165.000 DM = 33.208,41 •) nebst gestaffelter Zinsen gerichtete Klage [X.], das [X.] hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zuge-lassenen Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des erstin-stanzlichen Urteils an.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. - 5 -

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[X.]
Das [X.] hatte auf der Grundlage der erstinstanzlichen Beweis-aufnahme angenommen, es habe ein Angebot der Beklagten an den Kläger vorgelegen, ihnen ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen zu maximal 3,5 % Zinsen in [X.] zu beschaffen; dieses Angebot habe der Kläger durch abändernde Zusätze im Vertragsformular abgelehnt; das darin liegende neue Angebot hätten die Beklagten nicht angenommen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Finanzierungsvermittlungsvertrag zu [X.]n Bedingungen abgeschlossen worden.

Das Berufungsgericht "tendiert" zu der vom [X.] vorgenomme-nen Wertung, wonach ein wirksamer [X.] nicht zustande gekommen sei. Dies könne jedoch - so das Berufungsgericht weiter - dahinge-stellt bleiben, ebenso wie die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Verbraucherkreditgesetz Anwendung finde. Denn in jedem Fall stehe dem Klä-ger ein Anspruch aus [X.] gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alternative in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB in dem ausgeurteilten Umfang (bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen) zu. Die Beklagten hätten "etwas erlangt" im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB, nämlich den Wert der [X.] des [X.] bzw. dessen Firma für die Vermittlung des mit der D.

Bank letztlich abgeschlossenen Darlehensvertrages. Die [X.] des [X.] sei auch für den Abschluß des konkret abgeschlossenen Darlehensvertrages kausal gewesen. Dieser sei mit dem ursprünglich [X.] und vom Kläger zu vermittelnden Fremdwährungsdarlehen auf der Basis [X.] zu einem maximalen Zinssatz von 3,5 % bei [X.] 7 -

schaftlicher Betrachtungsweise auch vergleichbar, denn einerseits sei das vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen nicht auf eine bestimmte Lauf-zeit ausgelegt gewesen, andererseits habe auch die D.

Bank bei unterschiedlichen Festschreibungslaufzeiten zwischen einem und fünf Jahren Zinskonditionen zwischen 2,35 % und 3,55 % angeboten. Berücksichtige man die Zinsbindungszeiten, so sei erkennbar, daß auch das von den Beklagten abgeschlossene [X.] bei kürzerer Festschreibung zu einem niedrige-ren Zinssatz als 5,8 % angeboten worden wäre. Hinzu komme das bei einem Fremdwährungsdarlehen gegenüber einem [X.] einzukalkulierende Währungsrisiko. Dieses tatsächlich von den Beklagten aufgenommene Darle-hen sei auf die Leistung des [X.] zurückzuführen. Denn die Beklagten [X.] sich die Tätigkeit des [X.] bzw. dessen Mitarbeiter bei der Herstellung des Kontakts zur [X.], der Beschaffung und Bearbeitung der Selbstauskunft der Beklagten sowie der Klärung sonstiger Fragen zunutze [X.]. Die Beklagten hätten die Tätigkeit des [X.] bzw. seiner Mitarbeiter auch als Leistung an sie verstehen müssen. Daß sie dies auch getan hätten, belege unter anderem der Umstand, daß sie im Zusammenhang mit der [X.] Umschuldung die dafür erforderlichen Informationen und Unterlagen an den Kläger übermittelt hätten.

Nach der Art des [X.], hier der Dienstleistung des [X.], sei ge-mäß § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Dieser entspreche in der [X.] der üblichen Provision nach § 653 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend gemachten 3 % ohne gesetzliche Mehrwertsteuer stellten die übliche Provision für ein derartiges Vermittlungsgeschäft dar. - 8 -

I[X.]
1. Diese Ausführungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Maklerprovision schon deshalb nicht, weil offengeblieben ist, ob - wie die Beklagten in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht haben - die Vertrags-verhandlungen der Parteien auf einen [X.] zwischen dem Kläger (Unternehmer) und den Beklagten als "Verbrauchern" im Sinne des zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren Verbraucherkreditgesetzes (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) abzielten. Gemäß § 15 Abs. 1 VerbrKrG (ab 1. Januar 2002 §§ 655a, 655b BGB n.F.) bedarf ein [X.] zwischen diesen Personen der schriftlichen Form. Bei Zugrundelegung der Feststellun-gen des Berufungsgerichts, wonach es schon an einem Vertragsschluß fehlt, mangelt es auch an diesem Erfordernis. Die Folgen des Fehlens des Former-fordernisses nach § 15 VerbrKrG erschöpfen sich aber nicht darin, daß der Kreditvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKrG (vgl. § 655b Abs. 2 BGB n.F.) nich-tig ist. Vielmehr ist nach einhelliger Meinung mit Rücksicht auf den [X.] der Vorschrift jedweder Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers [X.]. Er kann in diesem Fall, selbst wenn und soweit dies nach allge-meinem Maklerrecht möglich sein sollte (dazu unten 2), weder auf [X.], noch solche aus § 354 HGB ausweichen, um seine Provisi-onsforderung im Ergebnis doch noch durchzusetzen ([X.]/[X.] BGB Neubearbeitung 2001 § 15 VerbrKrG Rn. 26; Neubearbeitung 2003 § 655b Rn. 12; [X.]/[X.] BGB 3. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 19; 4. Aufl. § 655b Rn. 18; [X.], in [X.]/[X.]/[X.] VerbrKrG 2. Aufl. S. 266; [X.] v. Westphalen/[X.]/v. Rottenburg VerbrKrG 2. Aufl. § 15 Rn. 25; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] BGB § 655b Rn. 9; [X.] 9 -

[X.]/[X.] BGB 64. Aufl. § 655b Rn. 6; im Ergebnis auch [X.] VerbrKrG 4. Aufl. § 15 Rn. 29).

2. Auch unabhängig hiervon schulden die Beklagten nach dem im Revisi-onsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Kläger die Provision we-der aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) - wie das Berufungsgericht meint -, noch hat dieser Anspruch eine [X.] gesetzliche Grundlage.

a) Das [X.] hat bei Nichtzustandekommen eines [X.] ohne weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen ([X.], 229, 232; zustimmend KG NJW 1960, 1865; [X.] NJW 1971, 1943, 1944; vgl. auch [X.], 316; a.A. OLG Dresden [X.] 1999, 147, 149). Auch der [X.] hat einen Bereiche-rungsanspruch nicht von vornherein ausgeschlossen ([X.], Urteil vom 25. September 1985 - [X.] - [X.] 95, 393, [X.] 1986, 369 m. Anm. Knütel). In der maklerrechtlichen Fachliteratur wird teilweise § 812 BGB gänzlich abgelehnt, sei es mit der Begründung, der Empfänger erlange durch eine rechtsgrundlose Maklerleistung nichts, was sich in einen Wertersatzan-spruch umwandeln könnte ([X.]/[X.] BGB [März 2003] §§ 652, 653 Rn. 58; [X.] 1994, 1048, 1053 f; ähnlich [X.], [X.] [2001] Rn. 77, 78; Zopfs, Maklerrecht [2000] Rn. 4), sei es mit der Begründung, mit einem entsprechenden [X.] werde das Erfordernis der vertraglichen Festlegung der Provision (§ 652 BGB) unterlaufen ([X.], Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 195, 198). Die Gegenan-sicht zieht zwar eine [X.] unter dem Gesichtspunkt des [X.] (§ 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB) grundsätzlich in Betracht - 10 -

([X.]/[X.] aaO 4. Aufl. § 652 Rn. 81; Pa[X.]/[X.] aaO § 652 Rn. 10; Kotzian-Markgraf in [X.]/[X.] BGB § 652 Rn. 21; Fischer [X.], 480, 481 m. [X.]. 19; [X.] 2003, 1166, 1171; Soergel/[X.] BGB 12. Aufl. § 652 Rn. 25). Es wird aber betont, daß "§ 812 nicht das gewäh-ren kann, was § 652 dem Makler wegen Fehlens der gesetzlichen Vorausset-zungen nicht zuteil werden läßt" (vgl. nur [X.] aaO).

aa) Ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben kann, ist zweifelhaft. Hierbei ist insbesondere auch die Risikoverteilung im Zusammenhang mit der Regelung über die Begründung und das Entstehen der Maklerprovision in § 652 BGB zu beachten. Die Privatrechtsordnung kennt grundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener Informatio-nen; ein Entgelt ist dafür lediglich auf vertraglicher Grundlage zu zahlen (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 - [X.] - NJW 2000, 72, 73). Das Maklerrecht ist insbesondere dadurch geprägt, daß die bloße Ausnutzung von [X.] für sich genommen noch keinen Anspruch auf Vergütung [X.]. Für eine Vermittlungstätigkeit des Maklers gilt nichts wesentlich [X.]s. Im Hinblick darauf, daß für einen etwaigen Bereicherungsanspruch, gerich-tet auf ein Entgelt im Sinne einer Maklerprovision, zumindest auch alle diejeni-gen Voraussetzungen und Einschränkungen gelten müßten, die - außer der [X.]seigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind (siehe nachfolgend unter b), sind ohnehin nur wenige Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Bedürfnis für die Heranziehung von § 812 BGB als Anspruchsgrundlage neben Vertrag oder § 354 HGB gegeben sein könnte (falls der Anspruch sich nicht ganz aus-nahmsweise unmittelbar aus § 242 BGB herleiten läßt).
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[X.]) Dieser [X.] braucht im Streitfall nicht weiter vertieft zu wer-den. Jedenfalls ergibt sich aus der angesprochenen Risikoverteilung als not-wendige (Mindest-)Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch, d.h. für die Annahme einer bereicherungsrechtlich relevanten Leistung des Maklers an den Empfänger, daß nicht nur die maßgebliche Maklertätigkeit des Maklers aus der Sicht des "Empfängers" als Leistung an ihn erscheinen konnte ([X.] 95, 393, 399), sondern auch, daß der Makler annehmen durfte, für diese Tätigkeit eine Vergütung zu erhalten. Das erfordert wenigstens eine Willensüberein-stimmung über den Umfang und die Entgeltlichkeit der Maklertätigkeit; der Leistungsempfänger muß als Nachfrager einer entgeltlichen Leistung die Leis-tung entgegennehmen (vgl., in anderem Zusammenhang, [X.]-HGB/ [X.] § 354 Rn. 9).

Schon daran fehlt es nach den bisherigen Feststellungen. Da - wie revi-sionsrechtlich als unwiderlegt zu unterstellen ist - die Beklagten lediglich ein Angebot an den Kläger abgegeben hatten, er solle ihnen - gegen Entgelt - ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen von maximal 3,5 % Zinsen in [X.] beschaffen, hatten sie zu erkennen gegeben, daß sie nur mit die-sem Inhalt vom Kläger eine entgeltliche Maklerleistung entgegennehmen woll-ten. Über einen etwa in bezug auf die spätere Tätigkeit des [X.] geänderten (ausdrücklich oder konkludent geäußerten) Willen der Beklagten verhält sich das Berufungsurteil nicht.

b) Das Berufungsurteil erweist sich (entgegen der Revisionserwiderung) auch nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier der Kläger - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Ge-schäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision - 12 -

nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Für diesen Anspruch gilt im Blick auf § 652 BGB und die sich daraus ergebende Risikozuordnung [X.] wie für § 812 BGB.

aa) Allerdings steht nach der Rechtsprechung des [X.] an sich nicht in Frage, daß § 354 HGB grundsätzlich auch für die Provision eines Maklers, wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, anwendbar sein kann ([X.], Urteile vom 19. November 1962 - [X.] - [X.], 165, 167; 11. Juni 1964 - [X.] - NJW 1964, 2343; 4. April 1966 - [X.] - [X.], 621, 623 und vom 25. September 1985 - [X.] - [X.] 95, 393, [X.] 1986, 369, 371 m. Anm. Knütel; zum Ganzen [X.] NJW 2002, 1835). Die Provisionspflicht setzt aber voraus, daß zwischen [X.] und dem am [X.] (hier: Kreditinteressent) ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers rechtfertigt ([X.], Urteil vom 19. November 1962 aaO - [X.] - [X.], 165, 167). Das wird im allgemeinen mit dem Satz umschrieben, § 354 HGB verhelfe dem Makler, so-fern er [X.] ist, nur dann zu einer Provision, wenn er "befugterweise" für den Interessenten tätig wird (vgl. [X.], Urteile vom 4. April 1966 und vom 25. September 1985 aaO). Dem Interessenten muß auf jeden Fall erkennbar sein, daß die [X.] gerade für ihn geleistet werden ([X.], Urteil vom 25. September 1985 aaO). Hierfür wird im Regelfall eine vertragliche Grundla-ge erforderlich sein (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO). Es bedarf allerdings nicht in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des [X.] wegen [X.] oder Willens-mängeln (§§ 145 ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat (vgl. [X.], - 13 -

Urteil vom 28. September 1961 - [X.] - [X.] 1962, 31: Fehlen der [X.] nach Art. 53 MilRegG; [X.] VersR 1996, 1496, 1496 f: [X.] der Schriftform nach §§ 18, 34 [X.]).

[X.]) Darüber hinaus kann - im Blick auf den Vorrang vertraglicher Ver-einbarungen (vgl. Wagner in [X.]/[X.] v. Westphalen HGB 2. Aufl § 354 Rn. 5) und auf die Risikoverteilung des allgemeinen Maklervertragsrechts nach § 652 BGB - eine "befugte" (entgeltliche) Maklertätigkeit nicht ohne weiteres angenommen werden, wenn die gewünschte Maklerleistung und deren Vergü-tung zuvor von dem Interessenten auf ein bestimmtes Geschäft eingegrenzt worden war, es dann jedoch zu einem anderen Hauptvertrag kommt. In einem solchen Fall muß der Makler vielmehr, bevor er die Maklertätigkeit in anderer Richtung entfaltet, eine (ergänzende) Vereinbarung abschließen oder [X.] Hinweise auf eine Vergütungspflicht des Interessenten geben. [X.] begründet auch § 354 HGB den [X.] nicht.

Von einem solchen Sachverhalt ist hier nach dem unwiderlegten [X.] der Beklagten revisionsrechtlich auszugehen.

3. Zu erörtern ist danach revisionsrechtlich allenfalls noch, ob ein [X.] des [X.] für die Vermittlung der von den Beklagten in [X.] genommenen Umschuldungsdarlehen bei der D.

Bank we-nigstens aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf der Grundlage der Festellung des Berufungsgerichts bejaht werden könnte, diese Darlehen seien mit dem von den Beklagten in ihrem Angebot an den Kläger gewünschten maximal mit 3,5 % verzinslichen Fremdwährungskredit in [X.] wirtschaftlich gleichwertig. Indessen rügt die Revision bereits mit Recht, daß diese Annahme - 14 -

auf Verfahrensfehlern beruht. Insbesondere läßt das Berufungsgericht bei [X.] Feststellung, das nach dem [X.] der Beklagten vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen sei nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, die gegenteilige Aussage des Zeugen S. vor dem [X.] außer acht.

II[X.]

[X.] kann danach keinen Bestand haben. Da [X.] im Revisionsverfahren nicht gegeben ist, muß die Sa-che an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses unter Be-achtung der vorstehenden Ausführungen im Rahmen des ihm gegebenen [X.] eine abschließende tatrichterliche Prüfung des [X.] - in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des vom Kläger behaupteten [X.] bzw. einer durch schlüssiges Verhalten geänderten Maklerprovisi-onsabrede (vgl. Senatsurteil vom 16. September 1999 - [X.] - NJW-RR 2000, 57) - vornehmen und gegebenenfalls die erforderlichen weiteren Fest-stellungen treffen kann.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]