Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2009, Az. III ZR 91/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 19. Februar 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 652; HGB § 15 Abs. 1 Eine sogenannte echte Verflechtung zwischen einem Makler und einer Partei des Hauptvertrages liegt nur vor, wenn sie den wirklichen gesellschaftsrecht-lichen und wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht. War daher im Zeitpunkt des [X.] die Person, die (u.a.) als Komplementärin (auch) die Maklerfirma maßgeblich gesteuert und beeinflusst hatte, bereits aus der [X.] ausgeschieden, ist ein [X.] auch dann nicht (mehr) gegeben, wenn das Ausscheiden dieser Person aus der Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen [X.] war. [X.], Urteil vom 19. Februar 2009 - [X.]/08 - O[X.]

[X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2009 durch [X.] sowie die Rich-ter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 5. März 2008 - 3 U 187/07 - [X.]. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist Rechtsnachfolger der im August 2007 aufgelösten G.

[X.], die im Februar 2006 mit der [X.] einen [X.] im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf eines in [X.]ge-legenen Grundstücks schloss. Die geschiedene Ehefrau des [X.], [X.][X.], war seit dem 20. Januar 2005 als persönlich haftende Gesell-schafterin dieser [X.] und seit dem 26. Oktober 2005 als Geschäftsführerin de-ren einziger Kommanditistin, der H.

GmbH, im Handelsregister eingetragen. Mit einem auf den 30. Dezember 2005 datierten 1 - 3 - Vertrag vereinbarten der Kläger und seine frühere Ehefrau, auch im Namen der GmbH und der [X.]

AG, dass, jeweils mit Wirkung vom 1. Januar 2006, Frau [X.] als Komplementärin der [X.] ausscheiden, der Kläger an ihrer Stelle eintreten und der Kommanditanteil der GmbH an die [X.]

AG abgetreten werden solle. Der Wechsel des [X.] erst am 4. September 2007 in das Handelsregister eingetragen, die Über-nahme des Kommanditanteils durch die [X.] AG nicht. Mit notariellem Vertrag vom 24. August 2006 kaufte die von der geschie-denen Ehefrau des [X.] im Laufe des Jahres 2006 gegründete und von ihr als Geschäftsführerin vertretene V.

i.Gr. das fragliche Grund-stück der [X.] zu einem Kaufpreis von 1,7 Mio. •. § 6 Abs. 3 dieses [X.] enthält folgenden Text: 2 "Der Vertrag kam durch Nachweis und Vermittlung der Firma [X.],

, zustande." Der Kläger verlangt im Hinblick auf die aus seiner Sicht von der [X.] vertragsgemäß erbrachte Maklerleistung von der [X.] die [X.] einer Provision von 39.440 • nebst Zinsen sowie außergerichtliche [X.] in Höhe von 606,30 •. Seine Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein bisheriges Klagebegehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 [X.] Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Kläger [X.] keine Provision beanspruchen, weil er sich nach den während der [X.] aus dem Handelsregister ersichtlichen Beteiligungs- und Beherrschungsverhältnissen bei den beteiligten Gesellschaften so behandeln lassen müsse, als ob die darin enthaltenen Verlautbarungen nach wie vor zuträ-fen. Mangels entsprechender Eintragung könne sich der Kläger im Hinblick auf die negative Publizität des Handelsregisters nicht auf das Ausscheiden seiner geschiedenen Ehefrau als Komplementärin und die Abtretung des Kommandit-anteils aufgrund des [X.] berufen. Aus diesen vom Verkehrsschutz umfassten eintragungspflichtigen Tatsachen sei damit eine die Provision hindernde gesellschaftsrechtliche Verflechtung zwischen der [X.] und der Grundstückserwerberin abzuleiten. In der vorliegenden Konstellation habe eine für den Vertrauensschutz des § 15 Abs. 1 HGB hinrei-chende Kausalität des Eintragungsinhaltes vorgelegen; denn es sei abstrakt denkbar, dass sich die Beklagte auf diese aus dem Handelsregister ersichtliche Verflechtungssituation eingerichtet und möglicherweise darauf vertraut habe, ein Provisionsanspruch werde bei dieser Sachlage nicht ausgelöst. Dabei [X.] dahin gestellt bleiben, ob der fragliche Vertrag tatsächlich bereits am 30. Dezember 2005 geschlossen worden sei. Zweifel könnten sich insoweit al-5 - 5 - [X.] insbesondere aus dem Umstand ergeben, dass der Wechsel des [X.] mit einer ungewöhnlichen Verzögerung von mehr als 1½ Jahren und der Eintritt einer anderen Kommanditistin gar nicht in das Handelsregister eingetragen worden seien. Darüber hinaus könne ein gemeinsamer Parteiwille, unabhängig von der vorliegenden Verflechtung eine Provision zu zahlen, nicht festgestellt werden. Ebenso wenig lasse sich ein selbständiger Provisionsan-spruch allein auf die Formulierung in § 6 Abs. 3 des [X.] stützen. Die Maklergesellschaft sei an dem Vertragsschluss nicht beteiligt ge-wesen. Auch ein Vertrag zugunsten Dritter scheide aus, weil diese Vertragsbe-stimmung lediglich die objektive Feststellung enthalte, das Objekt sei durch die [X.] nachgewiesen und vermittelt worden. I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 6 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den vom Kläger geltend gemachten Provisionsanspruch unter Heranziehung des Gesichtspunktes der negativen Publizität (§ 15 Abs. 1 HGB) und einer sich nach seiner Ansicht daraus erge-benden Verflechtung zwischen der [X.] als Maklerin und der [X.]. als Käuferin verneint. 7 Auch wenn die geschiedene Ehefrau des [X.] sowohl zum Zeitpunkt des [X.] als auch des [X.] noch als Komple-mentärin der ehemaligen [X.] und die H.

GmbH, deren Geschäftsführerin Frau [X.]

ebenfalls gewesen ist, als einzige Kommanditistin im [X.] - 6 - getragen waren, lässt dies den Provisionsanspruch des [X.] wegen Beste-hens einer gesellschaftsrechtlichen oder wirtschaftlichen Verflechtung nicht ent-fallen. a) Al[X.] geht das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, dass jede Maklertätigkeit notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraussetzt, nämlich der Parteien des Hauptvertrages und des Maklers (vgl. grundlegend [X.], Urteil vom 24. April 1985 - [X.] - NJW 1985, 2473). In der Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass es an dieser Voraussetzung fehlt, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande kommt, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise ver-flochten ist, so z.B., wenn der Makler an der Vertragsgegnerin des vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts wesentlich beteiligt ist oder sie beherrscht (sog. echte Verflechtung - vgl. Senat [X.] 138, 170, 174; Senatsurteil vom 26. März 1998 - [X.]/97 - NJW-RR 1998, 992, 993; [X.], Urteil vom 1. April 1992 - [X.] - NJW 1992, 2818, 2819; [X.], in: [X.], 5. Aufl. 2009, § 652, Rn. 118 f; [X.]/[X.], Maklerrecht, 5. Aufl. 2008, Rn. 643 ff). Nichts anderes gilt, wenn - was hier in Rede steht - ein und dieselbe Person die Geschäftstätigkeit der Maklerfirma und des [X.] entscheidend steuern und beeinflussen kann (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 1974 - [X.] - [X.], 482, 483; [X.]/[X.] aaO, Rn. 653; [X.], Maklerrecht, 2003, Rn. 111;). Maßgebliche Voraussetzung für das Entstehen eines Provisionsanspruchs ist deshalb insoweit, dass der Makler und der Dritte die Fähigkeit zu einer selbständigen und unabhängigen Willensbildung besitzen (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 1985, aaO). Dies ist auch in Fällen, in denen der Makler zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird, nicht gewährleistet, so dass ein 9 - 7 - Provisionsanspruch ebenfalls entfällt (sog. unechte Verflechtung - Senat [X.] aaO; [X.], aaO Rn. 112; [X.], aaO, Rn. 121 f; [X.] aaO, Rn. 654 f; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2008, § 652, Rn. 40) Dass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, reicht al[X.] für den Ausschluss eines Provisionsanspruchs nicht aus. Die [X.] auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert sein, d.h. durch Über-nahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, un-abhängig von seinem Verhalten im Einzelfall, als ungeeignet für die dem ge-setzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheinen lässt (vgl. Senat [X.] aaO, [X.]; [X.], Urteil vom 1. April 1992 aaO). Dabei ist auch ein nahes, persönliches oder freundschaftliches Verhältnis zu einem kaufberei-ten Dritten für sich allein noch kein hinreichender Grund, von einer derartigen Interessenkollision auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 1981 - [X.] - NJW 1981, 2293, 2294; [X.], der Provisionsanspruch des [X.], 2005, [X.] f; [X.], in: [X.], [X.], Neubearbeitung 2003, §§ 652, 653 Rn. 156). b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich im Streitfall nach den tatsächlichen Gegebenheiten im [X.] keine den Provisionsanspruch ausschließende Verflechtung. Dabei ist für die revisionsrechtliche Beurteilung von dem Vorbringen des [X.] auszugehen, wonach mit Vertragsschluss vom 30. Dezember 2005 eine gesellschaftsrechtliche Änderung dahingehend vorgenommen worden ist, dass er mit Wirkung vom 1. Januar 2006 anstelle seiner geschiedenen Ehefrau als Komplementär in die damalige [X.] eingetreten und der Kommanditanteil der [X.] an die [X.] AG abgetreten worden ist. Eine gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche [X.] zwischen der Maklerin und einer der Parteien des Hauptvertrages ist 10 - 8 - unter Berücksichtigung dieser tatsächlich bestehenden gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse innerhalb der beteiligten Gesellschaften nach dem 1. Januar 2006 somit nicht (mehr) gegeben gewesen. Auch die von der [X.] angespro-chenen persönlichen Beziehungen des [X.] zu seiner geschiedenen Ehe-frau und die beiläufig erwähnten zahlreichen Firmengründungen und gesell-schaftsrechtlichen Veränderungen unter Mitwirkung beider Personen führen ohne weitere konkrete Anhaltspunkte nicht zu einem Ausschluss des [X.]. Nach dem Vorbringen beider Parteien kann nicht festgestellt werden, dass etwa bestehende persönliche Beziehungen ein solches wirtschaft-liches Gepräge erhalten haben, das die Annahme eines dadurch vermittelten Interessenkonflikts rechtfertigen könnte. c) Kann aber eine Verflechtung aufgrund der wirklichen Vertretungs- und Beteiligungsverhältnisse bei der G.

[X.] nicht angenommen werden, liegt eine vertragsgemäße und taugliche Nachweistätig-keit dieser Gesellschaft als Maklerin vor, die den geltend gemachten [X.] rechtfertigt. In seiner Funktion als persönlich haftender Gesell-schafter hat der Kläger für die [X.] den Maklervertrag geschlossen sowie die vereinbarte Maklertätigkeit ausgeübt, indem er letztlich seine geschiedene Ehe-frau bzw. die von ihr gegründete [X.]. als potentielle Käufe-rin nachgewiesen und dies zu einem Verkauf des Grundstücks geführt hat. [X.] der Auffassung des Berufungsgerichts kann dieser Beurteilung die erst später vorgenommene bzw. unterbliebene Eintragung und Bekanntmachung eintragungspflichtiger Tatsachen, nämlich der Austausch des Komplementärs und des einzigen Kommanditisten, im Handelsregister nicht mit Erfolg entge-genhalten werden. Die im Streitfall tatsächlich nicht vorhandene Verflechtung zwischen der Maklergesellschaft und einer der Parteien des Hauptvertrages lässt sich nicht über die Anwendung des § 15 Abs. 1 HGB fingieren. 11 - 9 - Die sog. Verflechtungsrechtsprechung verfolgt den Zweck, eine Gefähr-dung der dem Makler vom Auftraggeber übertragenen Wahrung seiner Interes-sen infolge der bei einer Verflechtung auf der Hand liegenden [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 1981 aaO, [X.]) zu verhindern. Die An-nahme, ein Provisionsanspruch sei wegen Verflechtung nicht entstanden, erfor-dert deshalb das Vorliegen tatsächlicher Gegebenheiten, aus denen sich eine solche ergibt. Liegen diese dagegen objektiv nicht vor, ist eine Konstellation, die zu einer Interessenkollision durch gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Bindungen und Abhängigkeiten führen kann, nicht abstrakt und theoretisch aus noch vorhandenen Eintragungen im Handelsregister abzuleiten. Eine [X.] besteht in einem solchen Fall ersichtlich nicht, eine Beeinträchtigung seiner Interessen allein dadurch ist nicht zu besorgen. Eine auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 HGB unterstellte, mit den wahren [X.] nicht übereinstimmende Verflechtungssituation mit der Folge des Entfallens eines Provisionsanspruchs geht deshalb über den Umfang des mit dieser Rechtsprechung beabsichtigten Schutzes des Maklerkunden hinaus. 12 2. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das [X.] - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die von ihm auf-geworfene Frage, ob der [X.] tatsächlich zu die-sem Zeitpunkt geschlossen und damit die behaupteten gesellschaftsinternen Veränderungen vorgenommen worden sind, ausdrücklich hat dahinstehen las- 13 - 10 - sen. Das Berufungsgericht hat dazu gegebenenfalls weitere Feststellungen zu treffen. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.08.2007 - 19 O 56/07 - O[X.], Entscheidung vom 05.03.2008 - 3 U 187/07 -