Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2002, Az. X ZB 3/01

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZB 3/01vom26. Februar 2002in der [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat am 26. Februar 2002durch [X.] Melullis, [X.], dieRichterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.]:Die Rechtsbeschwerde gegen den am 7. September 2000 ver-kündeten Beschluß des 5. [X.]ats (Gebrauchsmuster-Beschwer-desenats) des [X.] wird auf Kosten der Antrag-stellerin zurückgewiesen.Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahrenwird auf 50 000 Euro festgesetzt.Gründe:[X.] Die Antragstellerin ist eingetragene Inhaberin des aus einer [X.] Patentanmeldung abgezweigten, am 26. Juli 1993 angemeldeten [X.], das eine "Tintentankpatrone und deren Behälter"betrifft und 21 [X.] umfaßt.Die Antragstellerin hat die Löschung des Gebrauchsmusters im Umfangseiner [X.] 1 bis 5 sowie 11 und 12, soweit letztere auf einen odermehrere der [X.] 1 bis 5 rückbezogen sind, beantragt. [X.] 3 -sei der Gegenstand des Gebrauchsmusters nicht schutzfig, weil er durchden Stand der Technik zum Anmeldezeitpunkt nahegelegt gewesen sei.Das Patentamt hat dem Löschungsantrag teilweise stattgegeben.Diesen [X.] hat die Antragstellerin angegriffen mit dem Ziel dervollstigen Löschung des Gebrauchsmusters. Die Antragsgegnerin hat [X.] das Gebrauchsmuster in der Fassung verteidigt, die es durch denangefochtenen [X.] des Patentamts erhalten hat.Schutzanspruch 1 lautet danach:[X.] eine Tintenstrahlaufzeichnungsvorrichtung,wobei die Patrone abnehmbar auf einer Tintenzufuhrnadel (14,90) angebracht ist, die [X.] (36, 94) aufweist undauf dem [X.] angeordnet ist, wobeidie Patrone folgendes umfaût:ein Gse (11, 50);einen [X.] (15, 53, 71), der von einer [X.] nach innen vorsteht;g e k e n n z e i c h n e t d u r c [X.] in dem [X.] (21, 64),das mit Tinte durchtrkt ist, wobei das poröse Element elastisch- 4 -r einen Filter (17, 55) an dem [X.] derart anliegt,[X.] es in einem Bereich nahe des [X.]s zusam-mengedrckt und die [X.] in diesem Bereich kleiner als indem anderen Bereich des porsen Elementes ist, so [X.] die Ka-pilarkraft im [X.] zu dem anderen Bereich groû ist;ein [X.] (19, 57, 73), das elastisch an dem ûeren Randder Tintenzufuhrnadel der Aufzeichnungsvorrichtung anliegt; [X.] (20, 60, 77) zum Abdichten einer Effnung des [X.], wobei die Tintenzufuhrnadel durch das [X.] dringt,wobei das [X.] (19, 57, 73) einen elastischen Ring aufweistundin dem [X.] (15, 53, 72) zwischen dem Filter (17,55) und dem Dichtungsmittel (20, 60, 77) angeordnet i[X.]Das [X.] hat die Beschwerde der Antragstellerin zu-rckgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die - nicht zugelassene -Rechtsbeschwerde, mit der die Antragstellerin geltend macht, die angefochteneEntscheidung des [X.] sei im Sinne von § 100 Abs. 3 Nr. 6[X.] in wesentlichen Punkten nicht mit [X.].Das [X.] habe darauf abgestellt, [X.] der [X.] Gebrauchsmusters deshalb neu und erfinderisch sei, weil bei keiner der- 5 -[X.] die Tintenzufuhrnadel Durchgangslcher aufweise. Ge-genstand des Gebrauchsmusters sei aber eine Tintentankpatrone und [X.]. Trotz eines ausdrcklichen Hinweises ihres Verfah-rensbevollmchtigten in der mlichen Verhandlung vor dem Bundespatent-gericht setze sich der angefochtene [X.] mit dieser Argumentation nichtauseinander.Die angefochtene Entscheidung des [X.] enthalte zu-dem keine Ausfrr die Kosten des [X.], [X.] Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift [X.] habe, [X.] der angefoch-tene [X.] des Patentamts einerseits schungsantrag in vollem [X.] als berechtigt anerkannt, andererseits aber diesen Antrag teilweise auf-grund des dritten [X.] und [X.] 2/5 der Kosten des [X.] auferlegt habe. [X.] habe zu keinem Zeitpunkt beantragt, das Streitgebrauchsmusterim Umfang der [X.] lschen. Auch mit dieser Argumentation setzesich der angefochtene [X.] des [X.] nicht auseinander.Hierin liege zugleich auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Ge-r nach Art. 103 GG, § 100 Abs. 3 Nr. 3 [X.].I[X.] Die auf § 18 Abs. 4 S. 2 [X.], § 100 Abs. 3 Nr. 6 [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde ist zulssig, aber nicht [X.]. Sie [X.], weil mit ihr ein gesetzlich vorgesehener [X.],[X.] die [X.] nicht mit [X.] sei, § 100 Abs. 3Nr. 6 [X.], geltend gemacht wird und dies mit [X.] worden ist (vgl. [X.].Beschl. v. 24.10.2000 - [X.], [X.], 139-Parkkarte [X.]. auf die [X.] Rspr. des [X.]ats).- 6 -1. Zur Begrseiner Auffassung, der Gegenstand [X.] des Gebrauchsmusters in der verteidigten Fassung sei ge-r den [X.] neu und beruhe auf einem erfinderischenSchritt, hat das [X.] [X.] die Unterschiede zwischen [X.] des Gebrauchsmusters und der vier von ihm errterten [X.] dargestellt. Dabei hat es allerdings als einzigen Unterschied der eu-rischen Patentschrift EP 0 408 241 zu den Merkmalen des [X.] das Vorhandensein von mehreren Durchgangslchernin der Tintenzufuhrnadel herausgearbeitet. Weitere Unterschiede hat es in [X.] der Entgegenhaltung so nicht vorhandenen Merkmalen des kennzeichnen-den Teils des [X.] gesehen. In gleicher Weise ist es aufden sonstigen Stand der Technik r eingegangen. Dies t zur nach-vollziehbaren Begrr Neuheit r der [X.] aus diesenSchriften. Es hat sodann weiter [X.], r diesem Stand derTechnik rfe es mehr als routinemûiger Bems Fachmanns, umzur sung des [X.] zu gelangen. In diesem [X.] hat es darauf hingewiesen, der Fachmann erkenne erst aufgrund einge-hender Überlegungen, wie er durch geeignete Mittel Strungen vermeidenk, die nach dem Wiederaufsetzen der Patrone auf den [X.] auftreten kten. Diese Überlegungen wrden nicht schondurch die errterten [X.] veranlaût. Auch insoweit hat es [X.] einzelnen mit dem Stand der Technik auseinandergesetzt und seinenStandpunkt nachvollziehbar und in einer den gesetzlichen Anforderungen [X.] -Ohne Erfolg stellt die Antragstellerin [X.] auf die sodann fol-gende Begrs [X.]es ab, wonach "rdies" [X.] kein Hinweis dahingehend zu entnehmen sei, die (stumpfe)Tintenzufuhrnadel mit Durchgangslchern zu versehen. Diese Erwist,wie sich aus dem geschilderten Zusammenhang ergibt, der vom Bundespa-tentgericht als tragend angesehenen Begrft worden, die zumAuffinden des Gegenstandes von Anspruch 1 des Gebrauchsmusters [X.] berlegungen seien nicht durch die genannten Druckschriften veranlaûtgewesen.Zwar fehlt es nach der Rechtsprechung des [X.]ats auch dann an [X.], wenn auf selbstige Angriffs- oder Verteidigungsmittel r-haupt nicht eingegangen wird oder hierzu eine Beweiswrdigung vollstigfehlt ([X.].Beschl. v. 3.12.1991 - [X.], [X.], 159, 160 - [X.]). Dies gilt auch fr den Komplex der erfinderischen Ttigkeit oder deserfinderischen Schrittes, der den selbstigen Angriffs- und Verteidigungs-mitteln vergleichbar ist (BGHZ 39, 333, 337 - Warmpressen; [X.].Beschl. v.30.9.1997 - [X.], [X.], 373, 376 - Fersensporn). Mit [X.] hat sich aber das [X.] in dem angefochtenen [X.] auseinandergesetzt und ein von einer Begrtragenes Ergebnisgefunden. [X.] diese Begrch Ansicht der Antragstellerin fehlerhaftist, soweit sie sich abschlieûend auch mit den Durchgangslchern der Tinten-zufuhrnadel befaût, kann nicht dem Fehlen einer Begrim Sinne von§ 100 Abs. 3 Nr. 6 [X.] gleichgestellt werden. Ob die [X.] vollstig und inhaltlich richtig sind, ist nicht Gegenstandeiner berprfung der Entscheidung auf das Fehlen einer [X.] 8 -Der Vortrag des [X.] in der mlichen Ver-handlung ging nach den Ausfrungen der Antragstellerin dahin, bei [X.] das Merkmal "mehrere Durchgangslcher", das das [X.] errterungsrftig hielt, unbercksichtigt bleiben, [X.] kein die unter Schutz gestellte Tintenpatrone beschreibendes Merkmal sei.Damit hat der Verfahrensbevollmchtigte einen Hinweis gegeben, wie das Ge-brauchsmuster aus Sicht der Antragstellerin richtig zu verstehen sei. Das [X.] hat dies anders gesehen, wie die [X.], [X.] sie sich mit der Argumentation in der mlichen Verhandlung nicht aus-drcklich auseinandersetzt. Eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Grliegt in der abweichenden Beurteilung durch das [X.] nicht. [X.] andere Sicht des [X.] richtig ist, ist im Rahmen der [X.] Rechtsbeschwerde nicht zrprfen.2. Die Rechtsbeschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit die Antrag-stellerin geltend macht, die Entscheidung des [X.] [X.] der [X.] die Kosten des [X.]. Zwar hat das [X.] nicht ausdrcklich die Argumentationder Beschwerdefrerin in ihrer Beschwerdeschrift angesprochen. Das [X.] hat aber eingangs seiner Begrter I[X.] [X.],[X.] es, soweit der angefochtene [X.] des Patentamts nicht angegriffenwerde, bei der ausgesprocschung verbleibe und der [X.] sachlich nicht gerechtfertigt sei.Das [X.] muûte danach nicht nochmals begr,warum es bei der dieser prozessualen Situation entsprechenden Kostenent-scheidung des [X.] verbleiben sollte.- 9 -- 10 -II[X.] Die [X.] die Kosten beruht auf § 18 Abs. 4 S. 2[X.], § 109 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Eine mliche Verhandlung hat der [X.] nicht als erforderlich erachtet.MelullisKeukenschrijverMlensMeier-BeckAsendorf