Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2016, Az. VI ZB 23/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:291116BVIZB23.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

VI [X.]

vom

29. November 2016

in Sachen

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 142 Abs. 1, § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 492

Die Ablehnung einer im selbständigen Beweisverfahren begehrten Anordnung der [X.] gemäß § 142 Abs. 1 ZPO ist nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar.

[X.], Beschluss vom 29. November 2016 -
VI [X.] -
[X.]

[X.]

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
29. November 2016
durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterinnen
Dr. [X.] und [X.] und [X.] [X.]

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des [X.] vom 2. Juni 2016 wird auf Kos-ten der Antragstellerin als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die
Rechtsbeschwerdeführerin (im Folgenden: Antragstellerin) wurde am 27. Januar 2011 im [X.] operiert. Nach der [X.] kam es zu einem massiven Entzündungsgeschehen und einer Peritonitis (Bauchfellentzündung)
mit der Folge weiterer [X.]en
und Therapiemaß-nahmen. Nachdem in den Medien über angeblich unzureichende Hygienezu-stände im [X.] berichtet worden war, machte die [X.] im November 2014 Ansprüche wegen des Verdachts einer ver-1
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meidbaren Keiminfizierung anlässlich der [X.] vom 27. Januar 2011 gel-tend. Die Haftpflichtversicherung der Antragsgegnerin lehnte eine Haftung ab.
Die Antragstellerin leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren
ein. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2015 ordnete das [X.] die Einho-lung eines Sachverständigengutachtens zu folgenden Fragen an:
"1. Ist für die bei
der Klägerin im [X.] an die bei der Antragsgegnerin durchgeführte [X.] vom 27.01.2011 entstandene massive Entzündung im Bauchraum die Verwendung nicht steriler Instrumente während des fraglichen [X.] verantwortlich oder können nicht sterile Instrumente hierfür ver-antwortlich sein?
2. Wurden die Hygienevorschriften insbesondere bezüglich der ausreichenden Sterilität von [X.]sbesteck im Zusammenhang mit der bei
der Antragstel-lerin durchgeführten [X.] eingehalten?
3. Falls der Gutachter Verstöße gegen Hygienevorschriften feststellt: Wurde derart gegen gesicherte oder bewährte Erkenntnisse
verstoßen, dass
dieser Verstoß aus objektiver ärztlicher Sicht nicht verständlich erscheint, weil es [sic] einem Arzt aus dieser objektiven ärztlichen Sicht nicht unterlaufen durfte?"
Der von dem [X.] bestellte Sachverständige teilte dem [X.] mit, die ihm überlassenen
Krankenunterlagen enthielten keine Dokumenta-tion der Aufbereitung der während des Eingriffs verwendeten Instrumente. Er benötige zudem "[X.] bzw. intern gültigen Aufberei-tungsvorschriften der Zentralen Sterilgutversorgung (ZSVA) bzw. der Einrich-tung, die klinikseitig mit der Aufbereitung des Instrumentariums beauftragt [X.]". Die Antragstellerin bat das [X.] daraufhin um Mitteilung, ob es die benötigten Unterlagen gemäß § 142 ZPO beiziehen werde.
Das [X.]
hat dies
als Antrag der Antragstellerin ausgelegt und den Antrag mit Beschluss vom 13. Januar 2016 zurückgewiesen. Das Be-schwerdegericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen, weil die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO im 2
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selbständigen Beweisverfahren keine Anwendung finde. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nur zulässig, wenn dies im Gesetz aus-drücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwerdege-richt sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die auf Grundlage der zweiten Alternative vorgenommene Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ist für das Rechtsbeschwerdegericht nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung bereits nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig gewesen ist (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 -
VI [X.], [X.], 1241 Rn.
3 mwN; [X.], Beschlüsse vom 17. August 2011 -
VIII ZB 57/10, [X.], 47 Rn. 4; vom 20. April 2011
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VII [X.]/09,
[X.] 2011, 746).
2. So verhält es sich hier.
Gegen die Ablehnung der Anordnung der Ur-kundenvorlegung gemäß §
142 ZPO ist im selbständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben.
Weder ist im Gesetz ausdrücklich bestimmt, dass gegen die im selbständigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung, eine Urkun-denvorlegung gemäß § 142 ZPO nicht anzuordnen, die sofortige
Beschwerde 5
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statthaft ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) noch handelt es sich in diesen Fällen um eine von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasste Entscheidung.
a) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und [X.]e, wenn es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen han-delt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
Dabei entspricht es einhelliger Meinung, dass unter dem Tatbestands-merkmal "Gesuch"
nur ein förmlicher Antrag zu verstehen ist und eine Anre-gung der [X.] demgegenüber nicht genügt. Die [X.]en sollen nicht die [X.] Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen [X.].
Deshalb ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die [X.] Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann
([X.], Beschlüsse vom 22. Juni 2016 -
XII [X.], [X.], 1679 Rn. 15; vom 25. Februar 2015 -
XII [X.], [X.], 743 Rn. 16; vom 6. November 2013 -
I [X.], [X.], 705 Rn. 8; vom 13.
November 2008 -
IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210
Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 13. Aufl., § 567 Rn. 14; [X.] in [X.], 5. Aufl., §
567 Rn. 11 f.; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., §
567 Rn. 35; Jacobs
in [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 567 Rn. 8 f.; Jänich in [X.]/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §
567 Rn. 9 ff.).
b) So liegt es hier im Hinblick auf die von der Antragstellerin begehrte Vorlegungsanordnung. Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht an-ordnen, dass eine [X.] oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befind-lichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine [X.] bezogen hat, vorlegt. Die Anordnung ergeht nach dem eindeutigen Wortlaut der [X.] wegen und steht im Ermessen des Gerichts
([X.], Urteil vom 8
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26. Juni 2007 -
XI [X.], [X.]Z 173, 23 Rn. 20). Unabhängig von der [X.], ob § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren (überhaupt)
Anwendung findet, ist die Beschwerde gegen einen Beschluss, durch den das Gericht -
wie hier -
eine solche Anordnung ablehnt, schon deshalb nicht statthaft, weil die Entscheidung einen Antrag nicht erfordert
([X.],
[X.] 1984, 592; [X.],
[X.], 484, 485; [X.],
[X.], 594, 595; [X.], Beschluss vom 5. November 2008 -
1 [X.], juris Rn.
11 f.; Prütting/Gehrlein/[X.], ZPO, 8. Aufl., § 491 Rn. 2; [X.] Düssel-dorf, Beschluss vom 30. Januar 2014 -
5 W 84/13, juris Rn. 7). Entgegen der
Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es daher nicht darauf an, aus welchen Gründen das Gericht die begehrte Anordnung nicht erlässt.
c) Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht.
Es besteht -
ebenso wie bei der Entscheidung über die Einholung eines weiteren Gutachtens (dazu Senatsbe-schluss vom 9. Februar 2010 -
VI [X.], [X.], 1241 Rn. 5 ff.) -
kein Grund, den [X.]en im selbständigen Beweisverfahren ein Beschwerderecht gegen die Ablehnung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO einzuräumen.
aa) Die [X.] im selbständigen Beweisverfahren gehen grundsätzlich nicht weiter als im Hauptsacheverfahren (§ 492 ZPO). Im [X.] ist gegen die Ablehnung einer Anordnung gemäß § 142 Abs.
1 ZPO eine Beschwerde nicht statthaft. Das Unterlassen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO, das einen revisiblen Verfahrensfehler darstellen kann,
ist vielmehr im Rechtsmittelverfahren überprüfbar ([X.], Urteil vom 26. Juni 2007 -
XI [X.], [X.]Z 173, 23 Rn. 21 f.).
Würde den [X.]en im selb-ständigen Beweisverfahren ein Beschwerderecht eingeräumt, erhielten sie [X.] ein Rechtsmittel, das ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verfügung stünde
(vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 -
VI [X.], [X.], 1241 Rn. 7 zu der
Ablehnung der Einholung eines weiteren 11
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Gutachtens gemäß § 412 ZPO). Hält die Antragstellerin die Anordnung der Ur-kundenvorlegung für notwendig oder geboten, bleibt es ihr unbenommen, die Gründe dafür im Hauptsacheverfahren vorzutragen und dort die Anordnung der [X.] zu beantragen.
Gleiches gilt im Übrigen für den nach dem oben Ausgeführten gegen eine Anordnung der [X.] ohnehin gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht beschwerdeberechtigten Antragsgegner, dem es unbenommen bleibt, der
nicht erzwingbaren Anordnung nicht Folge zu leisten und im Hauptsacheverfahren deren Unzulässigkeit geltend zu machen.

bb) Hinzu tritt, dass die Ablehnung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO einer Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen ist.

(1)
Die Tätigkeit des mit dem selbständigen Beweisverfahren beauftrag-ten Gerichts beschränkt sich auf die Entgegennahme und formelle Prüfung des Antrags (§§ 487, 490 ZPO), die Ladung des Gegners (§ 491 ZPO) und die Durchführung der Beweisaufnahme nach Maßgabe des § 492 ZPO (Senatsbe-schluss vom 9. Februar 2010, aaO, Rn. 8). Dem Gericht ist es grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüs-sigkeits-
oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2009 -
VI [X.], [X.], 133 Rn. 6; [X.], Beschluss vom 16.
September 2004 -
III ZB 33/04, [X.] 2005, 162). Auch eine Beweiswürdi-gung findet nicht statt (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 -
VI [X.], [X.], 1241 Rn. 8).

(2) Demgegenüber
befreit die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO die [X.], die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs-
und Substantiie-rungslast. Das Gericht darf die [X.] gemäß §
142 Abs. 1 ZPO nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der [X.] an-ordnen ([X.], Urteile
vom 26. Juni 2007 -
XI [X.], [X.]Z 173, 23 Rn. 20; 13
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vom 27. Mai 2014 -
XI [X.], [X.], 1379
Rn. 29). Nur aus diesem Grund liegt in der Anwendung des §
142 Abs. 1 ZPO keine prozessordnungs-widrige Ausforschung des Prozessgegners. Ist dem Gericht im selbständigen Beweisverfahren eine Schlüssigkeits-
und Erheblichkeitsprüfung aber verwehrt, kann es -
wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat und auch die Rechtsbeschwerde einräumt -
die im Rahmen des §
142 Abs. 1 ZPO erforderli-che Ermessensausübung nicht vornehmen, mithin diese im [X.] auch nicht überprüft werden ([X.], NJW 2014, 85 Rn. 27; [X.], Beschluss vom 12. August 2013 -
6 W 56/13, juris Rn. 30; [X.], NJW 2014, 22, 24 f.; [X.]/Gehrlein/[X.], ZPO, 8. Auflage, § 491 Rn. 2; [X.], [X.], 586).
Die von der Rechtsbeschwerde für ihre anderweitige Ansicht in Bezug genommene Rechtsprechung und Literatur verhält sich zu der Entscheidung des [X.] vom 26. Juni 2007
(aaO)
entweder nicht oder stammt aus der [X.] vor ihrem Bekanntwerden (vgl. [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 -
5 W 84/13, juris Rn. 12; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 75. Aufl., § 142 Rn. 3; [X.]/[X.], Arzthaftungs-recht, 4. Auflage,
Rn. [X.]; Schlosser in FS Sonnenberger,
2004, [X.], 150, 154; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 492 Rn. 11; [X.], [X.] 2003, 405).

(3) Vor diesem Hintergrund kann die Regelung des § 492 Abs. 1 ZPO nicht dahin ausgelegt werden, dass sie über die dort nach dem Wortlaut in [X.] genommenen Vorschriften über den Beweis durch Sachverständige (§§
402 ff. ZPO iVm §§ 373 ff. ZPO) und die allgemeinen Vorschriften der Be-weisaufnahme (§§ 355 ff. ZPO) hinaus auch eine Verweisung auf § 142 ZPO enthält (vgl. auch [X.], Beschluss vom 12. August 2013 -
6 W 56/13, 16
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juris Rn. 28; BT-Drucks. 11/3621 S. 23).
Auch in [X.] gilt entge-gen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nichts anderes.
Soweit die Rechtsbeschwerde meint, die Entscheidungserheblichkeit der Behandlungsunterlagen sei offenkundig gegeben, übersieht sie, dass die von dem Sachverständigen erforderten Dokumente
nicht Teil der ihm bereits [X.] Krankenunterlagen der Antragstellerin
sind. Es handelt sich vielmehr um Unterlagen, die der Sachverständige zur Beurteilung des von der Antrag-stellerin behaupteten Hygieneverstoßes benötigt. Ob diese von der Antrags-gegnerin
gemäß § 142 Abs. 1 ZPO vorzulegen sind, erfordert eine Wertung, die das Gericht im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vornehmen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2016 -
VI [X.], [X.], 1380
Rn. 14
zur sekundären Darlegungslast bei einem Hygieneverstoß).
Auch stellt sich das selbständige Beweissicherungsverfahren entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht als vollständig sinnlos oder gar [X.] dar, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in seinem Rahmen keine Anwendung [X.]. Es ist in der Regel ohnehin nicht möglich, den Arzthaftpflichtprozess mit den im selbständigen Beweisverfahren möglichen tatsächlichen Feststellungen zu entscheiden (Senatsbeschluss vom 24. September 2013 -
VI [X.], [X.]Z 198, 237 Rn. 21). Gleichwohl kann die Durchführung eines Beweissiche-rungsverfahrens -
wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt -
der Antrag-

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stellerin ermöglichen, das Risiko für ein Erkenntnisverfahren abzuschätzen. [X.] auch im Erkenntnisverfahren nicht zulässige Ausforschung ist in seinem Rahmen indes nicht gerechtfertigt.
Galke
[X.]
[X.]

Roloff
[X.]

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.01.2016 -
9 OH 6/15 -

[X.], Entscheidung vom 02.06.2016 -
7 W 17/16 -