Bundesgerichtshof: VI ZB 23/16 vom 29.11.2016

VI. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 1711

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ECLI:DE:BGH:2016:291116BVIZB23.16.0

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS

VI ZB 23/16

vom

29. November 2016

in Sachen

Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 142 Abs. 1, § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 492

Die Ablehnung einer im selbständigen Beweisverfahren begehrten Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO ist nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar.

BGH, Beschluss vom 29. November 2016 -
VI ZB 23/16 -
OLG Karlsruhe

LG Mannheim

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Der VI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
29. November 2016
durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterinnen
Dr. Oehler und Dr. Roloff und den Richter Dr. Klein

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2. Juni 2016 wird auf Kos-ten der Antragstellerin als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20.000

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die
Rechtsbeschwerdeführerin (im Folgenden: Antragstellerin) wurde am 27. Januar 2011 im Klinikum der Antragsgegnerin operiert. Nach der Operation kam es zu einem massiven Entzündungsgeschehen und einer Peritonitis (Bauchfellentzündung)
mit der Folge weiterer Operationen
und Therapiemaß-nahmen. Nachdem in den Medien über angeblich unzureichende Hygienezu-stände im Klinikum der Antragsgegnerin berichtet worden war, machte die An-tragstellerin im November 2014 Ansprüche wegen des Verdachts einer ver-1
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meidbaren Keiminfizierung anlässlich der Operation vom 27. Januar 2011 gel-tend. Die Haftpflichtversicherung der Antragsgegnerin lehnte eine Haftung ab.
Die Antragstellerin leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren
ein. Mit Beschluss vom 22. Oktober 2015 ordnete das Landgericht die Einho-lung eines Sachverständigengutachtens zu folgenden Fragen an:
"1. Ist für die bei
der Klägerin im Anschluss an die bei der Antragsgegnerin durchgeführte Operation vom 27.01.2011 entstandene massive Entzündung im Bauchraum die Verwendung nicht steriler Instrumente während des fraglichen Erst-Eingriffs verantwortlich oder können nicht sterile Instrumente hierfür ver-antwortlich sein?
2. Wurden die Hygienevorschriften insbesondere bezüglich der ausreichenden Sterilität von Operationsbesteck im Zusammenhang mit der bei
der Antragstel-lerin durchgeführten Operation eingehalten?
3. Falls der Gutachter Verstöße gegen Hygienevorschriften feststellt: Wurde derart gegen gesicherte oder bewährte Erkenntnisse
verstoßen, dass
dieser Verstoß aus objektiver ärztlicher Sicht nicht verständlich erscheint, weil es [sic] einem Arzt aus dieser objektiven ärztlichen Sicht nicht unterlaufen durfte?"
Der von dem Landgericht bestellte Sachverständige teilte dem Landge-richt mit, die ihm überlassenen
Krankenunterlagen enthielten keine Dokumenta-tion der Aufbereitung der während des Eingriffs verwendeten Instrumente. Er benötige zudem "die damals (2011) gültigen SOP bzw. intern gültigen Aufberei-tungsvorschriften der Zentralen Sterilgutversorgung (ZSVA) bzw. der Einrich-tung, die klinikseitig mit der Aufbereitung des Instrumentariums beauftragt wur-de". Die Antragstellerin bat das Landgericht daraufhin um Mitteilung, ob es die benötigten Unterlagen gemäß § 142 ZPO beiziehen werde.
Das Landgericht
hat dies
als Antrag der Antragstellerin ausgelegt und den Antrag mit Beschluss vom 13. Januar 2016 zurückgewiesen. Das Be-schwerdegericht hat die dagegen eingelegte Beschwerde der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen, weil die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO im 2
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selbständigen Beweisverfahren keine Anwendung finde. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nur zulässig, wenn dies im Gesetz aus-drücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) oder das Beschwerdege-richt sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die erstgenannte Alternative liegt nicht vor. Die auf Grundlage der zweiten Alternative vorgenommene Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ist für das Rechtsbeschwerdegericht nicht bindend, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung bereits nicht statthaft ist. Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch Zulassung einer Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig gewesen ist (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 -
VI ZB 59/09, VersR 2010, 1241 Rn.
3 mwN; BGH, Beschlüsse vom 17. August 2011 -
VIII ZB 57/10, WuM 2012, 47 Rn. 4; vom 20. April 2011
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VII ZB 42/09,
MDR 2011, 746).
2. So verhält es sich hier.
Gegen die Ablehnung der Anordnung der Ur-kundenvorlegung gemäß §
142 ZPO ist im selbständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben.
Weder ist im Gesetz ausdrücklich bestimmt, dass gegen die im selbständigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung, eine Urkun-denvorlegung gemäß § 142 ZPO nicht anzuordnen, die sofortige
Beschwerde 5
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statthaft ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) noch handelt es sich in diesen Fällen um eine von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO erfasste Entscheidung.
a) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen han-delt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
Dabei entspricht es einhelliger Meinung, dass unter dem Tatbestands-merkmal "Gesuch"
nur ein förmlicher Antrag zu verstehen ist und eine Anre-gung der Partei demgegenüber nicht genügt. Die Parteien sollen nicht die ge-samte Amtstätigkeit des Gerichts einer Beschwerde zugänglich machen kön-nen.
Deshalb ist dem Antragsteller die Beschwerde versagt, wenn die ange-fochtene Entscheidung ohne die Notwendigkeit eines Antrags von Amts wegen ergehen kann
(BGH, Beschlüsse vom 22. Juni 2016 -
XII ZB 142/15, FamRZ 2016, 1679 Rn. 15; vom 25. Februar 2015 -
XII ZB 242/14, FamRZ 2015, 743 Rn. 16; vom 6. November 2013 -
I ZB 48/13, GRUR 2014, 705 Rn. 8; vom 13.
November 2008 -
IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210
Rn. 12; Ball in Mu-sielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 567 Rn. 14; Lipp in MünchKommZPO, 5. Aufl., §
567 Rn. 11 f.; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., §
567 Rn. 35; Jacobs
in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 567 Rn. 8 f.; Jänich in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §
567 Rn. 9 ff.).
b) So liegt es hier im Hinblick auf die von der Antragstellerin begehrte Vorlegungsanordnung. Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht an-ordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befind-lichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Die Anordnung ergeht nach dem eindeutigen Wortlaut der Vor-schrift von Amts wegen und steht im Ermessen des Gerichts
(BGH, Urteil vom 8
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26. Juni 2007 -
XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20). Unabhängig von der Fra-ge, ob § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren (überhaupt)
Anwendung findet, ist die Beschwerde gegen einen Beschluss, durch den das Gericht -
wie hier -
eine solche Anordnung ablehnt, schon deshalb nicht statthaft, weil die Entscheidung einen Antrag nicht erfordert
(OLG München,
MDR 1984, 592; OLG Karlsruhe,
OLGR 2005, 484, 485; OLG Frankfurt,
OLGR 2005, 594, 595; OLG Braunschweig, Beschluss vom 5. November 2008 -
1 W 64/08, juris Rn.
11 f.; Prütting/Gehrlein/Ulrich, ZPO, 8. Aufl., § 491 Rn. 2; aA OLG Düssel-dorf, Beschluss vom 30. Januar 2014 -
5 W 84/13, juris Rn. 7). Entgegen der
Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es daher nicht darauf an, aus welchen Gründen das Gericht die begehrte Anordnung nicht erlässt.
c) Dieses Ergebnis ist auch sachgerecht.
Es besteht -
ebenso wie bei der Entscheidung über die Einholung eines weiteren Gutachtens (dazu Senatsbe-schluss vom 9. Februar 2010 -
VI ZB 59/09, VersR 2010, 1241 Rn. 5 ff.) -
kein Grund, den Parteien im selbständigen Beweisverfahren ein Beschwerderecht gegen die Ablehnung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO einzuräumen.
aa) Die Beweismöglichkeiten im selbständigen Beweisverfahren gehen grundsätzlich nicht weiter als im Hauptsacheverfahren (§ 492 ZPO). Im Er-kenntnisverfahren ist gegen die Ablehnung einer Anordnung gemäß § 142 Abs.
1 ZPO eine Beschwerde nicht statthaft. Das Unterlassen einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO, das einen revisiblen Verfahrensfehler darstellen kann,
ist vielmehr im Rechtsmittelverfahren überprüfbar (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 -
XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 21 f.).
Würde den Parteien im selb-ständigen Beweisverfahren ein Beschwerderecht eingeräumt, erhielten sie da-her ein Rechtsmittel, das ihnen bei einer Beweiserhebung in der Hauptsache nicht zur Verfügung stünde
(vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 -
VI ZB 59/09, VersR 2010, 1241 Rn. 7 zu der
Ablehnung der Einholung eines weiteren 11
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Gutachtens gemäß § 412 ZPO). Hält die Antragstellerin die Anordnung der Ur-kundenvorlegung für notwendig oder geboten, bleibt es ihr unbenommen, die Gründe dafür im Hauptsacheverfahren vorzutragen und dort die Anordnung der Urkundenvorlegung zu beantragen.
Gleiches gilt im Übrigen für den nach dem oben Ausgeführten gegen eine Anordnung der Urkundenvorlegung ohnehin gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht beschwerdeberechtigten Antragsgegner, dem es unbenommen bleibt, der
nicht erzwingbaren Anordnung nicht Folge zu leisten und im Hauptsacheverfahren deren Unzulässigkeit geltend zu machen.

bb) Hinzu tritt, dass die Ablehnung einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO einer Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen ist.

(1)
Die Tätigkeit des mit dem selbständigen Beweisverfahren beauftrag-ten Gerichts beschränkt sich auf die Entgegennahme und formelle Prüfung des Antrags (§§ 487, 490 ZPO), die Ladung des Gegners (§ 491 ZPO) und die Durchführung der Beweisaufnahme nach Maßgabe des § 492 ZPO (Senatsbe-schluss vom 9. Februar 2010, aaO, Rn. 8). Dem Gericht ist es grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüs-sigkeits-
oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2009 -
VI ZB 53/08, VersR 2010, 133 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 16.
September 2004 -
III ZB 33/04, MDR 2005, 162). Auch eine Beweiswürdi-gung findet nicht statt (Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 -
VI ZB 59/09, VersR 2010, 1241 Rn. 8).

(2) Demgegenüber
befreit die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs-
und Substantiie-rungslast. Das Gericht darf die Urkundenvorlegung gemäß §
142 Abs. 1 ZPO nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei an-ordnen (BGH, Urteile
vom 26. Juni 2007 -
XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20; 13
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vom 27. Mai 2014 -
XI ZR 264/13, WM 2014, 1379
Rn. 29). Nur aus diesem Grund liegt in der Anwendung des §
142 Abs. 1 ZPO keine prozessordnungs-widrige Ausforschung des Prozessgegners. Ist dem Gericht im selbständigen Beweisverfahren eine Schlüssigkeits-
und Erheblichkeitsprüfung aber verwehrt, kann es -
wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat und auch die Rechtsbeschwerde einräumt -
die im Rahmen des §
142 Abs. 1 ZPO erforderli-che Ermessensausübung nicht vornehmen, mithin diese im Beschwerdeverfah-ren auch nicht überprüft werden (Kammergericht, NJW 2014, 85 Rn. 27; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12. August 2013 -
6 W 56/13, juris Rn. 30; Willer, NJW 2014, 22, 24 f.; aA wohl Prütting/Gehrlein/Ulrich, ZPO, 8. Auflage, § 491 Rn. 2; Ulrich, IBR 2014, 586).
Die von der Rechtsbeschwerde für ihre anderweitige Ansicht in Bezug genommene Rechtsprechung und Literatur verhält sich zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2007
(aaO)
entweder nicht oder stammt aus der Zeit vor ihrem Bekanntwerden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Januar 2014 -
5 W 84/13, juris Rn. 12; Baumbach/Lauterbach/-Albers/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 142 Rn. 3; Martis/Winkhart, Arzthaftungs-recht, 4. Auflage,
Rn. B 523; Schlosser in FS Sonnenberger,
2004, S. 135, 150, 154; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 492 Rn. 11; Stegers, MedR 2003, 405).

(3) Vor diesem Hintergrund kann die Regelung des § 492 Abs. 1 ZPO nicht dahin ausgelegt werden, dass sie über die dort nach dem Wortlaut in Be-zug genommenen Vorschriften über den Beweis durch Sachverständige (§§
402 ff. ZPO iVm §§ 373 ff. ZPO) und die allgemeinen Vorschriften der Be-weisaufnahme (§§ 355 ff. ZPO) hinaus auch eine Verweisung auf § 142 ZPO enthält (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12. August 2013 -
6 W 56/13, 16
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juris Rn. 28; BT-Drucks. 11/3621 S. 23).
Auch in Arzthaftungssachen gilt entge-gen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nichts anderes.
Soweit die Rechtsbeschwerde meint, die Entscheidungserheblichkeit der Behandlungsunterlagen sei offenkundig gegeben, übersieht sie, dass die von dem Sachverständigen erforderten Dokumente
nicht Teil der ihm bereits vorlie-genden Krankenunterlagen der Antragstellerin
sind. Es handelt sich vielmehr um Unterlagen, die der Sachverständige zur Beurteilung des von der Antrag-stellerin behaupteten Hygieneverstoßes benötigt. Ob diese von der Antrags-gegnerin
gemäß § 142 Abs. 1 ZPO vorzulegen sind, erfordert eine Wertung, die das Gericht im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vornehmen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2016 -
VI ZR 634/15, VersR 2016, 1380
Rn. 14
zur sekundären Darlegungslast bei einem Hygieneverstoß).
Auch stellt sich das selbständige Beweissicherungsverfahren entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht als vollständig sinnlos oder gar ent-wertet dar, wenn § 142 Abs. 1 ZPO in seinem Rahmen keine Anwendung fin-det. Es ist in der Regel ohnehin nicht möglich, den Arzthaftpflichtprozess mit den im selbständigen Beweisverfahren möglichen tatsächlichen Feststellungen zu entscheiden (Senatsbeschluss vom 24. September 2013 -
VI ZB 12/13, BGHZ 198, 237 Rn. 21). Gleichwohl kann die Durchführung eines Beweissiche-rungsverfahrens -
wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt -
der Antrag-

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stellerin ermöglichen, das Risiko für ein Erkenntnisverfahren abzuschätzen. Ei-ne auch im Erkenntnisverfahren nicht zulässige Ausforschung ist in seinem Rahmen indes nicht gerechtfertigt.
Galke
Wellner
Oehler

Roloff
Klein

Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 13.01.2016 -
9 OH 6/15 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 02.06.2016 -
7 W 17/16 -

Meta

VI ZB 23/16

29.11.2016

Bundesgerichtshof VI. Zivilsenat

Sachgebiet: ZB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, None vom 28.11.2016, Az. VI ZB 23/16 (REWIS RS 2016, 1711)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 1711

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