Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2009, Az. 5 StR 353/08

5 [X.] (alt: 5 [X.]) [X.]BESCHLUSS vom 24. März 2009 in der Strafsache gegen wegen Bankrotts u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 24. März 2009 beschlossen: 1. Auf Antrag des [X.] wird das [X.] nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Ange-klagte wegen Bankrotts in vier Fällen und wegen Betrugs zu Lasten der Arbeitnehmer [X.]. und [X.]sowie zu Lasten des Arbeitnehmers [X.]verurteilt worden ist; insoweit trägt die St[X.]tskasse die Kosten des [X.]s und die dem Angeklagten entstandenen notwendi-gen Auslagen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. Oktober 2007 demgemäß nach § 349 Abs. 4 StPO dahin abgeändert, dass der An-geklagte wegen Betrugs und wegen vorsätzlichen Ver-stoßes gegen die Konkursantragspflicht zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt ist, deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt wird. 3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen, wegen (vorsätzlichen) Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht (richtig: 1 - 3 - Konkursantragspflicht) und wegen Bankrotts in vier Fällen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstre-ckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Dabei waren die der Verurteilung wegen Betrugs zugrunde liegenden Fälle bereits [X.] vom 7. Juli 2004 [X.] 5 [X.] ([X.], 429) gewesen. Die Vorwürfe der Steuerhinterziehung, die ebenfalls Gegenstand des vorgenannten Senatsbeschlusses gewesen [X.], sind im neuen Rechtsgang nach § 154 Abs. 2 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden worden. Nach weiterer [X.] im Revisionsverfahren ist auf die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführte Revision des [X.] die Gesamtfreiheitsstrafe auf neun Monate herabzusetzen. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Zur Verfahrenseinstellung haben folgende Erwägungen Anlass ge-geben: 3 a) Bezüglich der Verurteilung nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB teilt der Senat die Bedenken des [X.], der insoweit ursprünglich Freispruch beantragt hat, zwar nicht. Um jedoch eine hier in Betracht zu zie-hende Zurückverweisung zu vermeiden, ist dieser Fall einzustellen. [X.]) Es ist durchaus erwägenswert, die Veräußerung der [X.] an der A. I.

K. G. ([X.]), die Umfirmierung, die Sitzverlegung und das A[X.]erufen des Angeklag-ten vom Amt als Geschäftsführer am 22. Dezember 1998 unter die Vorschrift des § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative, gegebenenfalls vorrangig unter § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu subsumieren. Der Begriff der —geschäftlichen Verhältnissefi ist bislang vom [X.] nicht ausgelegt worden. Vor allem soll dieses Tatbestandsmerkmal Umstände erfassen, die für die Beur-teilung der Kreditwürdigkeit (Bonität) des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind ([X.] in [X.]. [März 2002] § 283 Rdn. 94; [X.] - 4 - [X.] in [X.]. § 283 Rdn. 172; [X.] in MünchKomm-StGB § 283 Rdn. 67). Der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist jedenfalls mit Blick auf die Gläubigerinteressen auszulegen: Bei der Tathandlung des Verheimlichens muss der Täter die Gläubiger oder den Insolvenzverwalter über Zugriffsmöglichkeiten auf das Schuldnervermögen in Unkenntnis setzen oder halten; bei der Tathandlung des [X.] geht es um die unrichtige Darstellung insbesondere der Vermögensverhältnisse. Hier hat sich der Angeklagte eine Option auf Rückkauf der Gesell-schaftsanteile an der [X.] einräumen lassen; darüber hinaus war er aufgrund einer Vollmacht zur umfassenden Vertretung der umbenannten [X.] befugt. Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei der Abtretung der Anteile und dem Wechsel in der Geschäftsführung um [X.] (§ 117 BGB) handelte; solches würde zumindest die Annahme einer Treu-händerschaft sowie einer faktischen Geschäftsführung nahe legen. Sofern der Angeklagte damit tatsächlich weiterhin bestimmenden Einfluss auf die in [X.]GmbH umfirmierte [X.] nahm, könnte er die [X.] über die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse und die faktisch ausgeübte Ge-schäftsführung einschließlich des Firmensitzes getäuscht haben. Dies hätte zwar keine verbesserte Darstellung der Bonität der [X.] zur Folge. Gleich-wohl wird durch diese —[X.] die Position der Gläubiger ver-schlechtert (vgl. [X.], —[X.], [X.], 2009). Diese könnten durch die verschleiernden Maßnahmen davon abgehalten worden sein, in Vermögensgegenstände der [X.] zu vollstrecken oder gar den Ange-klagten wegen der Konkursverschleppung etwa nach § 826 BGB in Regress zu nehmen. Die sogenannte Interessentheorie dürfte auf § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB keine Anwendung finden (vgl. allerdings [X.], 136 für § 283 Abs. 1 Nr. 8 erste Alternative StGB; vgl. auch Ogier[X.], [X.], 250, 251). 5 Von § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB könnten sogar auch solche im Rahmen der —[X.] vorgenommenen Rechtsgeschäfte 6 - 5 - erfasst sein, bei denen die Rechtsfolgen von den Beteiligten tatsächlich ge-wollt sind. Die Übertragung der Anteile und das A[X.]erufen vom [X.] wären dann zwar nicht als [X.] (§ 117 BGB) zu werten. Gleichwohl könnten die Rechtsgeschäfte wegen der beabsichtigten Gläubigerbenachteiligung und der Umgehung der insolvenzrechtlichen Pflicht zur Antragstellung zivilrechtlich unwirksam sein (BGHR StGB § 266a Abs. 1 Vorsatz 2, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; vgl. auch § 15a Abs. 3 [X.] n.F.). Dann hätte der bisherige Geschäftsführer sein Amt behal-ten und die [X.] wären über die tatsächlichen geschäftlichen [X.] der Gesellschaft getäuscht worden. [X.]) Einer Verurteilung könnte indes entgegenstehen, dass [X.] noch [X.] (allerdings geringer) Bankguthaben [X.] nach dem Ge-samtzusammenhang der Urteilsgründe für Dezember 1998 von Zahlungsein-stellung (§ 283 Abs. 6 StGB) auszugehen sein könnte. Jedenfalls für die [X.] zur Aufstellung des Jahresabschlusses ist entschieden, dass der Tatbestand des Bankrotts nicht mehr verwirklicht werden kann, wenn [X.] was dann näherer Auklärung bedürfte [X.] die objektive Bedingung der Strafbarkeit bereits eingetreten ist (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1 m.w.[X.]). Entsprechendes könnte für § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB gelten. Diese wie auch die vorgenannten Fragen bedürfen wegen der Verfahrenseinstel-lung nicht der Vertiefung. 7 b) Bei den drei übrigen Bankrottdelikten stehen die Schuldsprüche in Frage, weil das [X.] etwaige Auswirkungen einer Durchsuchung und Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen im Juni 1997 auch mit Blick auf die damals anhängigen Ermittlungsverfahren nicht weiter aufgeklärt hat. Zudem fehlt es ebenso wie bei zwei Betrugsfällen an der nach § 47 Abs. 1 StGB ge-botenen Begründung für die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen. Mit Blick auf die lange Verfahrensdauer erscheint die Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO als angemessene Verfahrenserledigung. Dies ermöglicht, das [X.] nunmehr rechtskräftig abzuschließen. 8 - 6 - 2. Das Urteil hält in dem nach [X.] verbleibenden Umfang der rechtlichen Nachprüfung stand. 9 a) Soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist, werden die Feststellungen des [X.]s den Vorgaben aus dem Senatsbe-schluss vom 7. Juli 2004 (vgl. auch [X.], 262, 264; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 39; [X.], 170) gerecht. Dem Urteil ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der geschädigten Arbeitnehmerin [X.]im Dezember 1998 die Vollstreckung in ein Bankguthaben in Höhe von rund 11.600 DM noch möglich gewesen wäre und sie sich [X.] wie auch die übrigen Arbeitnehmer [X.] nur deswegen von der Beitreibung der Forderung hat abhalten lassen, weil sie auf die Erfüllung der Stundungs- und Ratenzah-lungsvereinbarung vertraute, zumal der Angeklagte persönlich mit der [X.] einzustehen versprach. Eines weiteren [X.] auf die subjektive Tatseite bedurfte es bei dieser Sachlage nicht. 10 11 b) Im Rahmen der Konkursverschleppung (§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG a.F.; jetzt, insoweit ohne inhaltliche Änderungen, § 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 [X.] n.F., § 2 Abs. 2, Abs. 3 StGB), die nicht verjährt ist (vgl. dazu insbesondere [X.], 117, 119, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), belegen die Feststellungen sowohl die Überschuldung als auch die Zahlungsunfähigkeit der [X.]. Insoweit bemerkt der Senat er-gänzend zu den Ausführungen des [X.] zur Aufklärungs-rüge des Beschwerdeführers, die den etwaigen, angeblich vom Sachver-ständigen nicht berücksichtigten Rangrücktritt des Angeklagten zum Gegen-stand hat (S. 25 bis 41 aus der Revisionsbegründung vom 12. Febru-ar 2008): Die [X.] auch in der Sache insbesondere hinsichtlich des Konkursgrun-des der Zahlungsunfähigkeit ersichtlich aussichtslose [X.] Aufklärungsrüge ist bereits deswegen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie keine [X.] bestimmten aufklärungsbedürftigen Tatsachen bezeichnet. Es wird nur in 12 - 7 - den Raum gestellt, dass der Angeklagte in Höhe seiner Gesellschafterforde-rung von rund 11,6 Mio. DM einen Rangrücktritt erklärt habe, ohne dies nach Ort, Zeit und den weiteren Umständen zu konkretisieren. Einer solchen Prä-zisierung hätte es insbesondere auch deswegen bedurft, weil die [X.] Zins-zahlungen auf das Gesellschafterdarlehen leistete, was eindeutig gegen ei-nen Rangrücktritt spricht. c) Der Senat schließt aus, dass die für die Konkursverschleppung ver-hängte [X.] von acht Monaten und die für den Betrugsfall zu Lasten der Arbeitnehmerin [X.]verhängte [X.] von sechs Monaten durch die Straffindung in den übrigen Fällen beeinflusst worden sein könnten. Auch führt der Umstand, dass das [X.] Art und Aus-maß der von ihm festgestellten rechtsst[X.]tswidrigen Verzögerung rechtsfeh-lerhaft nicht bestimmt hat, hier zu keinem durchgreifenden [X.]. Noch mildere [X.]n hätte das [X.] angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte im Dezember 1998 die eine —Firmen-bestattungfi betrieb und die Geschädigte [X.] als langjährige vertraute [X.] über Jahre hinweg von dem Einfordern ihrer Lohnforderungen ab-hielt, ersichtlich nicht verhängt. Dass es die Einzelstrafen nach der so ge-nannten mittlerweile überholten (BGHSt [[X.]] 52, 124) Strafabschlagslösung gemindert hat, beschwert den Angeklagten nicht (vgl. [X.], 348, 349). 13 3. Der Senat hat [X.] entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-walts [X.] die erneut erforderliche Gesamtstrafenbildung selbst vorgenommen, indem er die Einsatzstrafe um einen Monat erhöht hat. Eine noch geringere Erhöhung nach Wochen kam ersichtlich nicht in Betracht. Die so gebildete Gesamtfreiheitsstrafe berücksichtigt unter Beachtung der einer Verfahrens-rüge zu entnehmenden für die Verfahrensverzögerung maßgeblichen An-knüpfungstatsachen und angesichts der bereits vom [X.] gewährten [X.] sowie der Verfahrenseinstellungen in weit ausreichendem Maße die rechtsst[X.]tswidrige Verfahrensverzögerung. Ein —echterfi Härte-14 - 8 - ausgleich mit Blick auf die Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des [X.] in [X.] vom 17. September 1998 war bereits [X.] nicht zu gewähren, weil insoweit für die verbliebenen abgeurteilten Taten zu keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht im hierfür maßgeblichen [X.] Urteil vom 23. Dezember 2002, eine Gesamtstrafenkonstellation (§ 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 StGB) vorlag. Die Konkursverschleppung war jedenfalls nicht vor dem 22. Dezember 1998 beendet (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Begehung 1; [X.], 750, 751, insoweit in BGHSt 42, 268 nicht ab-gedruckt; [X.], 144, 145); der Betrug zu Lasten der Arbeitneh-merin [X.] begann sogar erst Ende Oktober 1998. Das Tatgericht wird über den gegenstandslos gewordenen Bewäh-rungszeit- und [X.] (§ 268a StPO) neu zu befinden haben. 15 [X.] Raum Brause Sch[X.]l Dölp