Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.07.2022, Az. 9 AZR 478/21

Die Parteien streiten über das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses durch unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Abs. 1 [X.].

Auf der Grundlage des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für [X.]er vom 3. August 1950 ([X.]) idF vom 23. Dezember 2003 ([X.] 2848) ([X.]sgesetz) ist für [X.] ein [X.] ([X.]) gebildet worden. Dieses Gesetz regelt ua.:

In der aufgrund des [X.]sgesetzes geschlossenen Vereinbarung zwischen dem [X.] im [X.] und der [X.], Transport und Verkehr, Bezirksverwaltung [X.], vom 1. März 1982 (Errichtungsvereinbarung) heißt es ua.:

Die vom Senator für Arbeit der [X.] genehmigte [X.] für den [X.] im [X.] vom 5. September 1989, gültig ab 7. Dezember 1989 ([X.]) regelt ua.:

Der Kläger wurde vom [X.]sverein im [X.] e.V. ([X.]V) durch schriftlichen Arbeitsvertrag vom 2. April 1990 als Gesamthafenarbeiter eingestellt. Im Arbeitsvertrag heißt es ua.:

Weder der [X.] noch der [X.]V verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Der [X.]V teilt das Personal unter Berücksichtigung des [X.] und der Anfragen der Hafeneinzelbetriebe täglich in die einzelnen Schichten ein. Dabei wird eine Gruppe als sog. freie Spitze abwechselnd an verschiedenen Terminals bei verschiedenen [X.] eingesetzt, während ein anderer Teil der Gesamthafenarbeiter im Rahmen einer sog. Quote regelmäßig demselben [X.] zugeordnet wird. Der [X.]V beorderte den Kläger in der Regel zur Erledigung von [X.] in den von der [X.] unterhaltenen Hafeneinzelbetrieb. Vor Erhebung seiner am 23. April 2020 bei Gericht eingegangenen Klage war der Kläger nach entsprechender Zuteilung durch den [X.]V zuletzt am 23. September 2019 für die Beklagte tätig. Seither war er durchgängig arbeitsunfähig erkrankt und ist in keinem Hafeneinzelbetrieb mehr eingesetzt worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen ihm und der [X.] bestehe nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 [X.] spätestens seit dem 1. Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis. Der [X.]V betreibe zumindest bei unionsrechtskonformer Auslegung des [X.] Arbeitnehmerüberlassung, ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis zu besitzen. Der Kläger behauptet, durchgehend durch den [X.]V bei der [X.] eingesetzt worden zu sein. Er sei entsprechend § 12 Abs. 2 der [X.] des [X.]V der [X.] in fester Quote zugeteilt gewesen, was einer nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung entgegenstehe.

Soweit § 9 Abs. 4 der [X.] vorsieht, dass mit der Order durch die Verteilungsstelle zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem Gesamthafenarbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein (befristeter) Arbeitsvertrag geschlossen wird, stehe dies dem Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Hafeneinzelbetrieb nicht entgegen. Das Entstehen eines lediglich auf eine Schicht befristeten Arbeitsverhältnisses zu der [X.] gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 [X.] komme nicht in Betracht, weil ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund nicht vorliege.

Der Kläger hat zuletzt beantragt festzustellen,

Die Beklagte hat ihren Antrag auf Abweisung der Klage ua. darauf gestützt, dass das [X.] vorliegend keine Anwendung finde, weil das [X.]sgesetz jenem als das speziellere Gesetz vorgehe. Der [X.]V überlasse auch nicht Arbeitnehmer im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil anderen Personaldienstleistern die Vermittlung und Überlassung von [X.]ern im Bereich des [X.] untersagt sei und der [X.]V insoweit nicht am Marktgeschehen teilnehme. Schließlich stehe dem Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] entgegen, dass aufgrund der Order der Verteilstelle des [X.]V jeweils für die Einsatzdauer ein Arbeitsverhältnis zum Hafeneinzelbetrieb entstehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die dagegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger kann nicht Feststellung verlangen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

I. Der Antrag ist als allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

1. Nach gebotener Auslegung ist der Antrag festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis besteht, gegenwartsbezogen zu verstehen. Der Kläger hat keinen ausdrücklichen Zeitpunkt bezeichnet, sondern nur geltend gemacht, ein Arbeitsverhältnis sei gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1 [X.] kraft gesetzlicher Fiktion zustande gekommen. Die begehrte Feststellung eines Arbeitsverhältnisses bezieht sich damit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Soweit der Kläger den Standpunkt einnimmt, das Arbeitsverhältnis bestehe spätestens seit dem 1. Dezember 2011, handelt es sich lediglich um ein Begründungselement, das nicht dahin zu verstehen ist, er begehre die Feststellung des Arbeitsverhältnisses ab diesem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt.

2. Das für den so verstandenen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein Arbeitnehmer mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des [X.] geltend machen ([X.] 20. März 2018 - 9 [X.] - Rn. 17; 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 22). Das Feststellungsinteresse entfällt nicht dadurch, dass der Kläger über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinaus sein - vermeintlich [X.] - Arbeitsverhältnis zum [X.] erfüllt hat. Nach Maßgabe des § 615 Satz 2 BGB ist er gehalten, Einkommen durch anderweitige Verwendung seiner Dienste zu erzielen.

3. Der Antrag ist auch hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er bezeichnet sowohl die Parteien des Arbeitsverhältnisses, dessen Feststellung der Kläger mit dem Hauptantrag begehrt, als auch den Umfang der Arbeitszeit (Vollzeit). Zur Bestimmung der Art der Beschäftigung (Hafenarbeiter) und der [X.] (bei der Beklagten anwendbare Tarifverträge) ist ergänzend die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. [X.] 27. April 2021 - 9 [X.] - Rn. 28).

II. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Parteien kein unbefristetes Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 [X.] zustande gekommen ist.

1. § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ua. bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der [X.] und Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 [X.] unwirksam ist. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 [X.] sind Verträge zwischen Verleihern und [X.] sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 [X.] erforderliche Erlaubnis hat. § 9 Abs. 1 Nr. 1b [X.] ordnet die Unwirksamkeit von Arbeitsverträgen zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern für den Fall an, dass die nach § 1 Abs. 1b [X.] zulässige Überlassungshöchstdauer überschritten wird.

2. Weder der Erlaubnisvorbehalt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] noch das Rechtsfolgensystem des § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1a und Nr. 1b [X.] findet auf die Überlassung von [X.] durch den [X.] an die Hafeneinzelbetriebe Anwendung. Die Vorschriften des [X.]betriebsgesetzes und die aufgrund dessen erlassenen Vorschriften verdrängen das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für die Überlassung von Arbeitnehmern sowie die den Bestand des Arbeitsverhältnisses regelnden Bestimmungen in den § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 [X.] ([X.]/[X.] 2021, 406, 413; [X.] Das Phänomen „[X.]“ als Arbeitnehmerüberlassung S. 123 f.; Sandmann/Marschall/[X.] [X.] Stand: Oktober 2019 Art. 1 § 1 Rn. 42 f.; [X.] in [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 1 Rn. 45; [X.] [X.]/Schüren 5. Aufl. § 144 Rn. 38; [X.] Ulber [X.] 5. Aufl. [X.]. [X.] Rn. 124 ff.).

a) Erfüllt ein konkreter Lebensvorgang die abstrakten Tatbestandsmerkmale mehrerer Rechtsnormen, die im gleichen Rangverhältnis zueinander stehen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sämtliche an den einheitlichen Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen gleichrangig nebeneinander eintreten, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschließen. Eine Verdrängung der einen Rechtsnorm durch eine andere besondere Rechtsnorm kann vorliegen, wenn ein Fall von Spezialität (lex specialis derogat legi generali) gegeben ist. Spezialität verlangt, dass die verdrängende Rechtsnorm sämtliche Merkmale der allgemeinen Norm enthält und dieser noch ein besonderes Merkmal zur Bildung seines Tatbestandsbegriffs hinzufügt ([X.] 18. September 2018 - 9 [X.] - Rn. 66 mwN, [X.]E 163, 282).

b) Das [X.]betriebsgesetz geht dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vor.

aa) Beide Gesetzeswerke stehen als Bundesgesetze im gleichen Rangverhältnis und regeln die Überlassung von Arbeitnehmern. Das [X.]betriebsgesetz regelt jedoch spezifische Rahmenbedingungen für die Errichtung eines [X.], der als besonderer Arbeitgeber auf [X.] Seehäfen ausschließlich für dort geleistete Hafenarbeit gebildet wird, um die in den Häfen anfallenden Arbeiten bedarfsorientiert zu verteilen und den Hafenarbeitern dauerhafte Arbeitsverhältnisse zu ermöglichen (vgl. [X.]. 12/5016 S. 91). Der Anwendung des [X.]betriebsgesetzes steht nicht entgegen, dass es zeitlich vor dem [X.] erlassen wurde. Spezialitätsgrundsatz und [X.] stehen nicht gleichberechtigt nebeneinander. Vielmehr genießt Ersterer Vorrang: Die lex specialis prior geht der lex generalis posterior vor (Ossenbühl in [X.]/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts V 3. Aufl. § 100 Rn. 94; [X.]/[X.] 2021, 406, 413).

bb) Das [X.] bestimmt allgemein für das Verhältnis zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer die leiharbeitstypische gespaltene Arbeitgeberstellung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten ([X.]) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und deren Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerden von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht und die Höchstüberlassungsdauer des § 1 Abs. 1b [X.] nicht überschritten wird.

cc) Begrenzt auf den [X.] ermöglicht das [X.]betriebsgesetz demgegenüber unbefristet die Möglichkeit, mit dem [X.] einen Arbeitgeber zu schaffen, um das in den [X.] anfallende, stark schwankende Arbeitsaufkommen bedarfsgerecht zu verteilen. Die Beschäftigung der dort angestellten Hafenarbeiter entspricht zwar im Hinblick auf die Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Hafeneinzelbetrieb derjenigen von Leiharbeitnehmern im Allgemeinen. Der Zweck einer gegenüber dem [X.] speziellen [X.] zur Überlassung von Personal, die staatliche Kontrolle und das Sanktionssystem sind jedoch im [X.]betriebsgesetz, der Errichtungsvereinbarung und der auf dieser Grundlage erlassenen [X.] eigenständig und abweichend geregelt.

(1) Das [X.]betriebsgesetz verfolgt gegenüber dem [X.] einen eigenständigen Zweck. In § 1 [X.]betriebsgesetz werden die zuständigen Arbeitgeberverbände bzw. einzelne Arbeitgeber und [X.] ermächtigt, durch schriftliche Vereinbarung „zur Schaffung stetiger Arbeitsverhältnisse“ einen besonderen Arbeitgeber zu bilden (vgl. [X.]. 12/5016 S. 91). Als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien (vgl. [X.] 25. Januar 1989 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 61, 29) soll eine dauerhafte Beschäftigung der [X.]arbeiter sichergestellt werden. Als Arbeitnehmerschutzeinrichtung ([X.]/[X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 97; [X.]/[X.] BetrVG 17. Auf. § 1 Rn. 94) ist der [X.] nach § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]betriebsgesetz nicht auf eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit gerichtet. Im Rahmen einer aufgespaltenen [X.] nimmt er die von den [X.] übertragenen Arbeitgeberrechte wahr, ohne dass diese dadurch ihre Selbständigkeit verlieren (vgl. [X.] 25. Januar 1989 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, aaO). Gemäß § 2 Abs. 1 [X.]betriebsgesetz bestimmt der [X.] dazu nach Maßgabe der geltenden Gesetze seine Rechtsform, Aufgaben, Organe und Geschäftsführung, speziell auch die Grundsätze für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung von Beiträgen und Umlagen. Insbesondere obliegt es dem [X.], den Begriff der Hafenarbeit iSd. § 1 Abs. 1 [X.]betriebsgesetz bindend festzulegen.

(2) Zur Umsetzung dieses Gesetzeszwecks haben die Tarifvertragsparteien den [X.] durch Errichtungsvereinbarung vom 1. März 1982 gebildet. Die Aufgaben des [X.] bestehen nach § 2 Abs. 1 der Errichtungsvereinbarung darin, die in den Häfen anfallenden Arbeitsangelegenheiten auf die [X.]arbeiter zweckmäßig und gerecht zu verteilen sowie die [X.]arbeiter im Rahmen der geltenden Tarife und betrieblichen Vereinbarungen sozial zu betreuen. Die Errichtungsvereinbarung sieht die Bildung verschiedener Organe vor und bestimmt deren Aufgaben im Rahmen der Vorgaben des [X.]betriebsgesetzes. Sie erstreckt sich aufgrund ihres Normcharakters und ihrer zwingenden Wirkung ähnlich einem Tarifvertrag (vgl. § 4 Abs. 1 [X.]) auf alle vom [X.]betriebsgesetz erfassten Arbeitsrechtsbeziehungen und ist einem Tarifvertrag daher vergleichbar (vgl. [X.] 25. November 1992 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 72, 12). Der nach § 3 der Errichtungsvereinbarung paritätisch besetzte Ausschuss für Personal und Arbeit erlässt gemäß § 4 der Errichtungsvereinbarung eine sowohl für Hafenbetriebe als auch für [X.]arbeiter bindende [X.], um die gestellten Aufgaben einer zweckmäßigen und gerechten Verteilung der Arbeitsangelegenheiten durchzuführen. Die Tarifvertragsparteien übertragen damit [X.] auf dieses Beschlussorgan (vgl. [X.] 25. Januar 1989 - 5 [X.] - zu II 3 der Gründe mwN, [X.]E 61, 29). Der Ausschuss für Personal und Arbeit erließ die vom [X.]or für Arbeit der [X.] genehmigte [X.] vom 5. September 1989, dessen zwingende Bestimmungen wie ein Tarifvertrag Rechtsnormcharakter aufweisen. Die Erledigung der laufenden Verwaltungsangelegenheiten ist nach § 6 Errichtungsvereinbarung dem [X.]V übertragen. Er nimmt nach § 6 Errichtungsvereinbarung die Geschäftsführung wahr und vertritt den [X.].

(3) Der Genehmigungsvorbehalt des § 2 Abs. 2 des [X.]betriebsgesetzes ist auf die besondere Gefährdungslage im [X.] zugeschnitten und hebt sich dadurch von dem allgemeinen Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] ab (vgl. [X.]/[X.] 2021, 406, 413; [X.] Das Phänomen „[X.]“ als Arbeitnehmerüberlassung S. 123 f.; Sandmann/Marschall/[X.] [X.] Stand: Oktober 2019 Art. 1 § 1 Rn. 43; [X.][X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 17; [X.] [X.]/Schüren 5. Aufl. § 144 Rn. 38).

(a) Als Ausgleich für die weitreichenden [X.] verlangt das Gesetz eine umfassende, auf die einzelnen Befugnisse des [X.] bezogene staatliche Aufsicht. Soweit der [X.] nach Maßgabe der geltenden Gesetze seine Rechtsform, Aufgaben, Organe und Geschäftsführung einschließlich der Grundsätze für die Erhebung, Verwaltung und Verwendung von Beiträgen und Umlagen bestimmt, müssen die Regelungen gemäß § 2 Abs. 2 [X.]betriebsgesetz durch die oberste Arbeitsbehörde des [X.] genehmigt werden. Soweit der [X.] gemäß § 2 Abs. 3 [X.]betriebsgesetz nichtgewerbsmäßige Arbeitsvermittlung durchführt, ist er der Aufsicht der [X.] unterstellt und an deren Weisungen gebunden.

(b) Durch die in § 2 Abs. 2 letzter HS [X.]betriebsgesetz ausdrücklich bestimmte Widerruflichkeit der Genehmigung wird eine stetige staatliche Überwachung der Verwaltungspraxis gewährleistet. Etwaigen Missständen kann durch (Teil-)Widerruf begegnet werden ([X.]/[X.] ZfA 2015, 125, 156 f.; [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 4 Rn. 428b). Der staatlichen Aufsicht unterliegt damit nicht zuletzt die dem [X.] nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 Errichtungsvereinbarung obliegende Aufgabe, die [X.]arbeiter im Rahmen der geltenden Tarife und betrieblichen Vereinbarungen zu betreuen.

(4) Die den Bestand des Arbeitsverhältnisses regelnden Bestimmungen in den § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 [X.] finden auf die Beschäftigung der [X.]arbeiter keine Anwendung. Das [X.]betriebsgesetz verfolgt gegenüber dem [X.] auch insoweit ein eigenständiges Regelungsziel, dem das Sanktionssystem des [X.] widerspricht.

(a) Der Gesetzgeber des [X.] geht davon aus, dass Arbeitnehmerüberlassung infolge von Konjunkturanfälligkeit und wechselnden Einsätzen allgemein mit Unsicherheiten für die Arbeitnehmer verbunden ist ([X.]. 18/9232 S. 1). Deshalb sollen die Bestimmungen des [X.] den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Schutz der überlassenen Arbeitnehmer sicherstellen ([X.]. VI/2303 S. 9) und die Überlassung auf ihre Kernfunktion als Instrument der zeitlich begrenzten - vorübergehenden - Deckung des Arbeitskräftebedarfs im Einsatzbetrieb beschränken ([X.]. 18/9232 S. 14). Das [X.] zielt dabei auf eine generelle Stärkung der Stellung des Leiharbeitnehmers ab ([X.]. 18/9232 S. 14). Dem Leiharbeitnehmerschutz dient auch die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1a und Nr. 1b [X.], die mithilfe des § 10 Abs. 1 [X.] zu einem Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes mit dem Entleiher führt ([X.]. VI/2303 S. 13 f.). Diese zivilrechtliche Sanktion soll Verleiher und Entleiher zu einem gesetzmäßigen Verhalten veranlassen ([X.]. VI/2303 S. 13). Bei einem Wechsel des Vertragspartners nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] verbessert sich regelmäßig die Position des Leiharbeitnehmers. Der Inhalt des mit dem Entleiher gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnisses bestimmt sich nach den im Entleiherbetrieb geltenden Vorschriften und Regelungen (§ 10 Abs. 1 Satz 4 [X.]). Zudem erhält der Leiharbeitnehmer eine dauerhafte Beschäftigungsperspektive in dem fingierten Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher.

(b) Demgegenüber konterkarierte ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis mit dem Hafeneinzelbetrieb an Stelle des [X.]betriebs das Ziel des [X.]betriebsgesetzes. Die dort geregelte Ermächtigung der Tarifvertragsparteien, mit dem [X.] für die [X.]arbeiter einen besonderen Arbeitgeber zu schaffen, dient dem Interesse und Schutz der Beschäftigten an einer dauerhaften Beschäftigung in allen Betrieben des [X.]s (vgl. [X.]/[X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 97; [X.]/[X.] BetrVG 17. Aufl. § 1 Rn. 94). Die Arbeitnehmer sollen nicht im Rahmen unstetiger, kurzfristiger Arbeitsverhältnisse zu den [X.] („Tagelöhner“) beschäftigt, sondern vielmehr im [X.] bedarfsorientiert bei allen Hafenbetrieben eingesetzt werden können. Durch die feste Bindung eines [X.]arbeiters an einen bestimmten Hafeneinzelbetrieb kraft gesetzlicher Fiktion würden aber unstetige Arbeitsverhältnisse nicht vermieden, sondern vielmehr eine Situation hergestellt, die durch die Einrichtung des besonderen, die Hafeneinzelbetriebe zusammenfassenden Arbeitgebers gerade verhindert werden soll.

(c) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen [X.]arbeiter und Hafeneinzelbetrieb kraft gesetzlicher Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist auch nicht durch das Unionsrecht veranlasst.

(aa) Der [X.] kann offenlassen, ob der [X.] die [X.]arbeiter den [X.] im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zuweist und damit unter den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ([X.] vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden [X.]) fällt. Eine wirtschaftliche Tätigkeit besteht darin, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Dazu zählen auch Dienste, die - ohne dass es sich um eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelte - im allgemeinen Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen (vgl. [X.] 11. November 2021 - [X.]-948/19 - [Manpower Lit] Rn. 37, 39). Der Ausschluss einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit in § 1 Satz 2 [X.]betriebsgesetz steht damit einer wirtschaftlichen Tätigkeit des [X.] nicht entgegen (Schüren/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 17; [X.]/[X.] 2021, 406, 413; [X.] [X.]/Krois 5. Aufl. § 291 Rn. 108). Ob das in § 11 Abs. 1 [X.] geregelte Personalgestellungsvorrecht des [X.] der erforderlichen Wettbewerbssituation mit sonstigen Personaldienstleistern entgegensteht (so [X.]/[X.] 2021, 406, 413), braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich.

(bb) Die [X.] gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zivilrechtliche Sanktion nicht vor ([X.] 17. März 2022 - [X.]-232/20 - [[X.]] Rn. 97). Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der [X.] legen die Mitgliedsstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der [X.] wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die [X.] sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedsstaaten. Wegen der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des [X.] durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen iSv. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 der [X.] nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers ([X.] 17. März 2022 - [X.]-232/20 - [[X.]] Rn. 97 ff.; [X.] 26. April 2022 - 9 [X.] - Rn. 54, 56; 10. Dezember 2013 - 9 [X.] -Rn. 32 ff., [X.]E 146, 384). Daraus folgt, dass § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die spezielle Überlassungskonstellation nach dem [X.]betriebsgesetz auch aus unionsrechtlichen Erwägungen weder direkt noch analog Anwendung findet.

(5) Angesichts dieser Besonderheiten des [X.]betriebsgesetzes bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob das [X.] zu Recht davon ausgegangen ist, die Anwendung der den Bestand des Arbeitsverhältnisses regelnden Bestimmungen in den § 9 Abs. 1, § 10 Abs. 1 [X.] sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil nach § 9 Abs. 4 Satz 1 der [X.] mit der Order durch die Verteilungsstelle des [X.]V zwischen dem Hafeneinzelbetrieb und dem [X.]arbeiter für die Dauer der Beschäftigung ein (zweiter) Arbeitsvertrag abgeschlossen werde.

(a) Zutreffend geht das [X.] davon aus, dass es sich bei dem Abschluss eines tarifvertraglich fingierten Arbeitsvertrags für die Dauer des Einsatzes der Hafenarbeiter im Hafeneinzelbetrieb um eine gegenüber dem [X.] spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Arbeitnehmer und Entleiher handelt. Grundsätzlich ist die Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet ([X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 29). Letzteres wird im Rechtsfolgensystem des § 10 Abs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 [X.] vorausgesetzt, weil das (bis dahin nicht bestehende) Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher erst durch § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] begründet wird.

(b) Ob durch § 9 Abs. 4 Satz 1 der [X.] ein zweites Arbeitsverhältnis im statusrechtlichen Sinne (so für den [X.] Hamburg [X.] 25. November 1992 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 72, 12) oder lediglich ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis (so für den [X.] Lübeck [X.] 25. Januar 1989 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 61, 29) begründet werden soll und ob den Tarifvertragsparteien die Normsetzungsbefugnis zukommt, losgelöst von einer rechtsgeschäftlichen Umsetzung aus sich heraus Arbeitsverhältnisse zu schaffen (krit. [X.] [X.]/[X.] 5. Aufl. § 239 Rn. 37; [X.]/[X.] 22. Aufl. [X.] § 1 Rn. 43), bedarf ebenso wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob und gegebenenfalls welche Bestimmungen des [X.] Anwendung finden, wenn der Leiharbeitnehmer neben dem [X.] auch in einem Arbeitsverhältnis zum Entleiher steht. Durch das [X.] wird die [X.] umgesetzt. Die [X.] lässt zwar auch ein doppeltes Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitsunternehmen und dem Leiharbeitnehmer sowie zwischen dem [X.] Unternehmen und dem Leiharbeitnehmer zu ([X.] 11. April 2013 - [X.]-290/12 - [[X.]] Rn. 40), verlangt dieses aber nicht. Die Mindestvorgaben der [X.] werden bereits durch § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] gewahrt. Danach setzt die Überlassung zur Arbeitsleistung nur voraus, dass der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.