Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. VIII ZR 279/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 279/11
Verkündet am:

26. September 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 4, [X.] § 199 Abs. 1, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1;
ZPO § 256 Abs. 1
Zum Beginn der Verjährung für [X.] aufgrund unwirksamer [X.] in einem Stromlieferungsvertrag mit Sonderkunden.

[X.], Urteil vom 26. September 2012 -
VIII
ZR 279/11 -
OLG Koblenz

[X.]

-
2 -
Der VI[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2012 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterinnen Dr.
Milger, Dr.
Hessel und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger
für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des [X.] werden
das Urteil des Kartellse-nats des [X.]
vom 11. August 2011
und das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 16.
April 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als der Antrag des [X.]
abgewiesen worden ist,
festzustellen, dass der unter der Kundennummer

bei der [X.] [X.] zwischen den [X.]en über den 9.
April 2009 hinaus ungekündigt fortbesteht.
Weiter wird auf die Revision des [X.] das Urteil des Kartellse-nats des [X.] vom 11. August 2011 inso-weit aufgehoben, als das Bestehen
von [X.] des [X.] für den Zeitraum von 9. April 2009 bis 31. Dezember 2009 verneint, der Antrag auf Feststellung der mangelnden Fällig-keit der im Zeitraum von 2005 bis 2007 erteilten [X.] als unbegründet abgewiesen und der auf Feststellung eines
Leistungsverweigerungsrechts
wegen Verjährung gerichteten Wi-derklage der [X.] auch hinsichtlich derjenigen [X.] stattgegeben worden ist, die auf in der zweiten Jahreshälfte 2006 geleistete und mit Verbrauchsabrechnung vom 15. August 2007 abgerechnete Abschlagszahlungen zurückzufüh-ren sind.

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3 -
Es wird festgestellt, dass der unter der Kundennummer

bei der [X.] geführte Stromlieferungsver-trag zwischen den [X.]en
über den 9. April 2009 hinaus [X.] fortbesteht.

Der Antrag des [X.] festzustellen, dass die Forderungen der [X.] aus den [X.] vom 15. August 2005, vom 14. August 2006
und
vom 15. August 2007 bezogen auf den Stromverbrauch nicht fällig seien, wird als unzulässig abgewiesen.
Die Widerklage wird hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsansprü-che
abgewiesen,
die auf im Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis 31. [X.] geleistete und mit Verbrauchsabrechnung vom 15.
August 2007 abgerechnete Abschlagszahlungen gestützt wer-den.

Soweit das Bestehen von [X.] des [X.] für den Zeitraum von 9. April 2009 bis 31. Dezember 2009 ver-neint worden ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des
[X.]
wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

-
4 -
Tatbestand:
Der
Kläger bezieht
von der [X.] seit 2000
Strom, zunächst auf-grund eines am 27. Juni 2000
mit der [X.] geschlossenen, vorformulierten
Stromliefervertrags. Im Vertragsformular
ist angekreuzt, dass die Abrechnung nach der "Individualvereinbarung [X.]"
erfolgen soll. Weiter wird den [X.] unter Hinweis auf § 32 [X.] nach Ablauf des ersten Jahres eine Kün-digungsmöglichkeit mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende einge-räumt. Ergänzend verweist der [X.] [X.], deren Text
dem Kläger weder bei Vertragsschluss noch später übergeben wurde.
Die Beklagte änderte wiederholt ihre Preise.
Der Kläger leistete in den Jahren 2005 bis 2007 ohne Beanstandungen die monatlichen Abschläge und glich die Jahresabrechnungen vom 15. August 2005, 14. August 2006 und 15.
August 2007 aus.

Am 16. April 2007 schlossen die [X.]en einen neuen Vertrag. Die Ab-rechnung sollte
nun
nach dem Tarif "Strompreise nach Maß"
erfolgen. Der [X.] sah eine Preisgarantie bis
Ende Dezember 2008 vor und räumte den [X.]spartnern -
nach einer Vertragslaufzeit von einem Jahr
-
eine Kündigungs-möglichkeit mit einer Frist von drei Monaten
zum Monatsende
ein. Vertragsbe-standteil dieses Vertrages wurden die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Strom der E.

AG", die in Ziffer 6.4 ein einseitiges [X.] der [X.] enthalten.

Zudem finden sich dort
folgende Bestimmungen:

"8.1. Die E.

AG ist berechtigt, sofort die Lieferung einzustellen und die An-schlussnutzung unterbrechen zu lassen, wenn der Kunde in nicht [X.] Maße schuldhaft Strom unter Umgehung, Beeinflussung oder vor Anbrin-gung der Messeinrichtungen verwendet ("Stromdiebstahl").
1
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-
5 -
8.2. Gleiches gilt bei Zahlungsverzug des Kunden ab einem säumigen Betrag -
und Inkassokosten unter Berücksich-tigung etwaiger Anzahlungen und Vorauszahlungen nach Ziffer 5.1 oder [X.] nach Ziffer 5.3), wenn dem Kunden spätestens vier [X.] zuvor die Unterbrechung angedroht und drei Werktage vorher die Unter-brechung
erneut
angekündigt
wurde.

8.4. Der Vertrag kann aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist gekün-digt und die Lieferung eingestellt werden. Ein wichtiger Grund liegt [X.] vor, wenn die Voraussetzungen nach Ziffer 8.1 oder 8.2 wiederholt vorliegen und, im Fall des wiederholten Zahlungsverzugs, dem Kunden die Kündigung zwei Wochen vorher angedroht wurde."
Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008
widersprach der Kläger erstmals den seit dem Jahr 2000
erfolgten Preiserhöhungen
der [X.] und kündigte an, künftig unter Vorbehalt einen geringeren als den von der [X.] gefor-derten Preis zu zahlen. Da
die Beklagte in der Folgezeit trotzdem vom Konto des [X.] den vollen [X.] einzog,
widerrief
der Kläger mit anwalt-lichem Schreiben vom 8. April 2009
die erteilte Einzugsermächtigung.
Daraufhin kündigte die Beklagte den Stromliefervertrag durch Schreiben vom 9. April 2009 mit sofortiger Wirkung
und berief sich dabei darauf, die Durchführung des kos-tengünstigen
Bankeinzugsverfahrens
sei
Voraussetzung für die am 16. April 2007 getroffene Sondervereinbarung.
Seitdem beliefert sie den Kläger im Rah-men der Grundversorgung.
Mit seiner
Klage hat der
Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass fünf
konkret
benannte, im Zeitraum von 2005 bis 2007 vorgenommene
Strom-preisbestimmungen der [X.] und die [X.] aus den Jahren 2005 bis 2007
unwirksam und unbillig seien. Ferner hat er die Feststellung be-gehrt, dass der zwischen den [X.]en
bestehende Liefervertrag nicht durch die Kündigung der [X.] vom 9. April 2009 aufgelöst worden sei, sondern un-gekündigt fortbestehe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

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6 -
Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger beantragt,
un-ter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass vier
konkret benannte, im Zeitraum von 2005 bis 2006
von der [X.] vorgenommene Preisbestimmungen unwirksam seien, soweit diese den vertraglichen [X.] überstiegen (Antrag zu 1). Daneben hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass die auf den Stromverbrauch bezogenen [X.] der [X.] vom 15.
August 2005, 14. August 2006 und 15. August 2007 nicht fällig seien (Antrag zu 2) beziehungsweise -
so sein Hilfsantrag
-
unwirksam
seien, sofern sie auf Preisbestimmungen beruhten, die den vertraglichen [X.] überstiegen. Weiter
hat der Kläger beantragt festzustellen, dass der mit der [X.] bestehende Liefervertrag über den 9. April 2009 hinaus un-gekündigt fortbestehe
(Antrag zu 3) und dass ihm aus dem [X.] vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 [X.] zu-stünden (Antrag zu 4).

Die Beklagte hat hilfsweise
im Wege der Widerklage die Feststellung be-gehrt, dass sie berechtigt sei, die Rückerstattung gezahlter [X.]
für den Zeitraum bis einschließlich
31. Dezember 2006 wegen Verjährung zu ver-weigern.
Das Berufungsgericht hat -
unter teilweiser Abänderung und vollständiger Neufassung des erstinstanzlichen Urteils
sowie unter Zurückweisung der wei-tergehenden Berufung
-
festgestellt, dass die von der [X.] zum 1.
März 2005 und 1. März 2006
vorgenommenen
Preisbestimmungen
unwirksam sind, soweit
diese die vertraglich vereinbarten [X.]e übersteigen. Daneben hat es auf den -
auf die Feststellung der "Unwirksamkeit"
erteilter Endabrech-nungen gerichteten
-
Hilfsantrag des [X.] festgestellt, dass Forderungen der [X.] aus den
[X.]
vom
15. August 2005, 14. August 2006 und 15. August 2007 aufgrund des Stromverbrauchs bis zum 15. April 2007 7
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7 -
insoweit nicht bestehen, als diese auf Preisbestimmungen beruhen, die den vereinbarten [X.]
übersteigen. Ferner hat das Berufungsgericht das Bestehen von [X.]
für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 15.
April 2007 festgestellt. Die weitergehende Klage hat es
abgewiesen und der [X.] stattgegeben.
Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt
der Kläger sein Klagebegehren insoweit weiter, als das Berufungsgericht den
Klageantrag zu 2 im Hauptantrag und den Klageantrag zu 3 insgesamt abgewiesen sowie
das Bestehen von [X.] (Klageantrag zu 4) auf den [X.] bis zum 15.
April 2007 beschränkt hat. Zudem verfolgt er seinen Klage-abweisungsantrag
bezüglich
der Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
teilweise
Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse
-
im
Wesentlichen ausgeführt:
Der
[X.] sei weder ein einseitiges Preisänderungsrecht eingeräumt worden noch sei über die von ihr vorgenommenen Preiserhöhungen eine ver-tragliche Vereinbarung zustande gekommen. Die Geltung des Preisänderungs-rechts
in § 4 Abs. 1, 2, § 32 Abs. 2 [X.] sei bereits deswegen nicht wirksam vereinbart worden, weil es an einer Einbeziehung der [X.] fehle, deren Text dem Kläger unstreitig nicht ausgehändigt worden sei. Unabhängig davon 10
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-
8 -
stelle der Verweis auf die [X.] keine unveränderte
Übernahme des nach diesem Regelungswerk bestehenden Preisänderungsrechts dar, weil im [X.] auf die eigenständig geregelte Kündigung des Vertrags nach der gebote-nen kundenfeindlichsten Auslegung unklar sei, ob im Falle einer Preisanpas-sung das bei Preisänderungen nach § 4 Abs. 1, 2 [X.] dem Kunden [X.] Sonderkündigungsrecht des § 32 Abs. 2 [X.] greifen solle. Durch die ergänzende Bezugnahme auf die [X.] sei damit kein der
Inhaltskontrol-le nach § 307 [X.] standhaltendes [X.] der [X.] ver-einbart worden. Daher sei der
vom Kläger im Berufungsverfahren gestellte [X.] auf Feststellung der Unwirksamkeit der unstreitig zum 1. März 2005 und zum 1.
März 2006 erfolgten, den ursprünglich vereinbarten Strompreis über-steigenden Preisbestimmungen
(Klageantrag zu
1)
begründet.
[X.] sei dagegen der
weiter vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellte Antrag
auf Feststellung, dass die [X.] aus den
Jahren
2005
bis 2007
nicht fällig seien
(Klageantrag zu 2 -
Hauptantrag).
Die bezeich-neten Abrechnungen seien zwar im Hinblick auf die von der [X.] un[X.] vorgenommenen Preiserhöhungen überhöht und daher unrichtig. Dies habe aber nicht zur Folge, dass auch hinsichtlich des tatsächlich geschuldeten Anteils der berechneten Forderungen keine Fälligkeit eingetreten sei. Insoweit könne dahinstehen, ob insoweit das
erforderliche Feststellungsinteresse (§
256
Abs. 1 ZPO)
vorhanden sei.
Die Fälligkeit des Kaufpreises für die Ener-gielieferungen richte sich nach der -
im [X.] in Bezug
ge-nommenen
-
Regelung des §
27
Abs.
1
[X.]. Diese
Regelung besage nicht, dass nur eine inhaltlich richtig ermittelte Forderung fällig werde. Vielmehr sei ausreichend, dass die Rechnung den Anforderungen des §
26 [X.] genü-ge, also verständlich sei und die maßgeblichen [X.] und in allgemein verständlicher Weise wiedergebe. Dies sei der Fall.
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9 -
Soweit in der Entscheidung des [X.] vom 9. Februar 2011 ([X.]) eine abweichende Meinung vertreten werde, schließe sich das Berufungsgericht
dem nicht an.
Die mangelnde Fälligkeit einer Forde-rung wegen unberechtigter Preiserhöhungen könne sich nur auf den Teil der in Rechnung gestellten Beträge erstrecken, der
nicht geschuldet sei. Hierfür fehle allerdings ein rechtliches Interesse, denn es sei selbstverständlich, dass nicht bestehende Forderungen auch nicht fällig sein könnten. Es sei kein Grund er-sichtlich, warum auch bezüglich des tatsächlich geschuldeten Teils der Entgelte Fälligkeit erst nach Zugang einer sachlich richtigen Abrechnung oder eines [X.] eintreten solle.
Ebenfalls als unbegründet abzuweisen sei der
Klageantrag zu 3
auf Feststellung, dass der Liefervertrag durch die Kündigung der [X.] nicht beendet
worden sei.
Das zwischen den [X.]en bestehende Vertragsverhältnis sei durch das Schreiben der [X.] vom 16. April 2007 wirksam fristlos ge-kündigt worden. Zwar lägen die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kün-digung nach Ziffer 8.3 [X.]. Ziffer 8.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] nicht vor, da
der Kläger weder mit einem Mindestbetrag von 100

n-gekündigt worden
sei. Eine außerordentliche Kündigung könne jedoch
auch auf andere wichtige Gründe gestützt werden. Maßgeblich sei insoweit die [X.] eines wichtigen Grundes in §
314 Abs. 1 Satz 2 [X.], wonach [X.] sei, dass dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne.
Dabei
könne dahinstehen, ob der Widerruf der Einzugsermächtigung für sich allein einen wichtigen Grund darstelle. Die
fristlose Kündigung sei schon 15
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-
10 -
deswegen berechtigt, weil sich der Kläger ernsthaft und endgültig geweigert habe, den geforderten Strompreis künftig in voller Höhe zu zahlen. Der Kläger sei nicht berechtigt gewesen, die im Stromlieferungsvertrag vom 16. April 2007
vereinbarten [X.] herabzusetzen. Weder unterliege der dort
ver-einbarte [X.] einer
Billigkeitskontrolle
nach §
315 Abs.
3 Satz
2 [X.] noch seien nach Abschluss dieses Vertrags
Preiserhöhungen vorgenommen worden. Für die Beklagte habe aufgrund des [X.] vom 8. April 2009, in dem für den Fall einer erneuten
Abbuchung
der geforder-ten Beträge
"weitere Schritte"
angedroht worden seien, festgestanden, dass der Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllen würde. Bei dieser Sachlage sei eine Mahnung als "bloße [X.]"
entbehrlich
gewesen. Der [X.] sei es auch nicht zuzumuten gewesen, abzuwarten, bis der [X.].
Die ausgesprochene Kündigung verstoße auch nicht gegen [X.] und Glauben;
insbesondere sei der Rechtsgedanke der
§
19 Abs. 2 Satz 5, §
21 Satz 2 StromGVV, wonach eine fristlose Kündigung nicht auf Zahlungsrück-stände gestützt werden dürfe, die der Kunde schlüssig und form-
und fristge-recht beanstandet habe, nicht anwendbar. Den
Forderungen
der [X.] lä-gen die vertraglich vereinbarten Anfangspreise zugrunde, so dass der Kläger keine Rechte
aus §
315 Abs. 3 [X.]
habe ausüben können.
Auch
habe die Kündigung den Kläger nicht in eine Notlage
gebracht, da er im Rahmen der Grundversorgung weiter beliefert worden sei und zudem zu einem anderen Stromversorger hätte wechseln können.
Der Klageantrag zu 4, mit welchem die Feststellung des Bestehens
von [X.] begehrt werde, sei zulässig,
aber nur teilweise [X.]. Es bestehe ein rechtliches Interesse (§
256 Abs. 1 ZPO) an der [X.] Feststellung.
Einer Leistungsklage stehe
entgegen, dass sich der Klä-18
19

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11 -
ger auch hinsichtlich des ursprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche Billigkeitsprüfung berufe und damit aus seiner Sicht daran gehindert sei, die Höhe seiner Rückforderungsansprüche ohne vorherige Bestimmung des ver-einbarten Preises durch das Gericht zu beziffern. Sollte der Kläger diesen [X.] im Berufungsverfahren hinsichtlich bestimmter Beträge habe fallen [X.], ergebe sich sein Feststellungsinteresse daraus, dass sein Begehren auch verjährte Ansprüche erfasse;
insofern verspreche eine Leistungsklage keinen Erfolg. Die Verjährung stehe einem Feststellungsinteresse nicht entgegen, weil auch verjährte Ansprüche fortbestünden. Die Klage sei
allerdings nur
hinsicht-lich des Zeitraums vom 1. Januar 2005 bis einschließlich 15. April 2007 [X.].
Denn mit dem Abschluss des [X.] am 16. April 2007 seien allein die dort vereinbarten Preise
maßgeblich.

Uneingeschränkt Erfolg habe dagegen die
zulässige Widerklage der [X.]. Einreden, die einer [X.] gegen einen
von der Gegenseite geltend gemachten Anspruch zustünden, stellten ein feststellungsfähiges Rechtsver-hältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO dar. Der [X.] decke sich auch nicht mit der vom
Kläger beantragten Feststellung, dass [X.] gegen die Beklagte bestünden. Solange ein Anspruch nicht erfüllt oder auf andere Art und Weise zum Erlöschen gebracht worden sei, bestehe er trotz eingetretener Verjährung.
Die Widerklage sei auch begründet, denn die Beklagte sei berechtigt, die
Rückerstattung
der vom
Kläger für die Jahre 2005 und 2006 gezahlten [X.] gemäß §§
195, 199 Abs.
1 Nr.
1, 2 [X.]
wegen Verjährung zu verweigern.
Die bereicherungsrechtlichen [X.] des [X.] (§
812 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 [X.]) unterlägen der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 [X.]. Da die [X.] jeweils im Zeitpunkt der Leis-tung an die Beklagte entstanden seien (§
199 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) und der Kläger 20
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-
12 -
im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umstän-den erlangt habe oder jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätte [X.] (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), habe die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die jeweilige Zahlung erbracht worden sei. Für den Beginn der Verjährungsfrist sei allein die Kenntnis von der erbrachten Leistung und von den tatsächlichen Umständen entscheidend, aus denen sich die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergebe. Ob der Kläger hieraus auch den Schluss auf das Fehlen des [X.] seiner Leistung gezogen habe, sei dagegen unerheblich. Es liege kein Fall einer außergewöhnlich unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage vor, bei der sich der Verjährungsbeginn [X.]. Denn die Entscheidungen des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] in [X.] beruhten auf einer seit Jahrzehnten geltenden Rechtsprechung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bis zur Erhebung der Klage auf Fest-stellung des Bestehens von [X.] im Jahre 2010
seien daher Rückforderungsansprüche des [X.] hinsichtlich der vor dem 1. Januar 2006 erbrachten Zahlungen verjährt, so dass die Beklagte nur mit [X.]n aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 15. April 2007 rechnen müsse.
Die
Verjährung dieser Ansprüche sei durch die ursprünglich erhobenen Feststellungsklageanträge nicht gehemmt worden. Zwar könne gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch die Erhebung einer Feststellungsklage die Verjährung hemmen, sofern diese Klage auf die Feststellung des Anspruchs gerichtet sei. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von der [X.] vorgenommenen Preisbestimmungen handele es sich aber nicht um die Fest-stellung eines Anspruchs, sondern lediglich um die Feststellung des Inhalts
des Rechtsverhältnisses, welches den teilweise rechtsgrundlosen Zahlungen zu-grunde gelegen habe. Gleiches gelte für den in erster Instanz gestellten Klage-22

-
13 -
antrag auf Feststellung, dass die [X.] der [X.] unbillig und unwirksam seien, der ebenfalls nicht die Feststellung eines Rückzahlungsan-spruchs umfasse.

[X.]
Diese Beurteilung hält rechtlicher
Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
1. Hinsichtlich des auf die Feststellung der mangelnden Fälligkeit der [X.]
vom 15. August 2005, 14.
August 2006 und 15. August 2007
gerichteten Klageantrags
zu 2
(Hauptantrag) hat das Berufungsgericht zu Un-recht in der Sache entschieden. Dieser Klageantrag
ist bereits unzulässig. Es fehlt -
wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat -
am Feststellungsinteresse, da der Schuldner, der eine nicht fällige Forderung erfüllt hat, gemäß § 813 Abs. 2 [X.] keine hierauf gestützte Rückerstattung verlangen kann (Senatsurteil vom 6. Juni 2012 -
VIII ZR 198/11, [X.], 2659 Rn. 25).
2. Weiter hat das Berufungsgericht den Klageantrag zu 3 rechtsfehlerhaft abgewiesen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der am 16. April 2007 zwischen den [X.]en geschlossene Sonderkundenvertrag
nicht durch die fristlose Kündigung der [X.] vom 9. April 2008 beendet worden.
a) Die Ankündigung des [X.] im Schreiben vom 15. Dezember 2008, künftig geringere als die von der [X.] geforderten [X.] zu entrichten, stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen zur fristlosen Kündigung des [X.] berechtigenden [X.] im Sinne von Ziffer 8.3.
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] dar. Die Beantwortung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen 23
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26

-
14 -
Kündigung des Vertragsverhältnisses vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung. Diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom [X.] nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt
und ob er die allgemein aner-kannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 -
VIII
ZR 64/09, [X.], 3781 Rn. 19 mwN zu §
543 Abs. 1 [X.]). Gemessen daran halten die
Ausführungen des Berufungsgerichts einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger in voller Höhe zur Zahlung der verlangten
Abschläge verpflichtet war. Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob eine Kündigung des [X.] schon im Hinblick auf die
vom Kläger gegen die [X.] der verlangten [X.] erhobenen Einwendungen ausge-schlossen wäre.

[X.]) Ziffer 8.3. Satz 1 in den
Stromlieferungsvertrag vom 16. April 2007 einbezogenen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.] sieht vor, dass das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden kann. Nach Ziffer 8.3. Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegt ein wichti-ger Grund insbesondere dann vor, wenn die Voraussetzungen nach Ziffer 8.1.
("Stromdiebstahl") oder nach Ziffer 8.2.
(Zahlungsverzug in Höhe von [X.] dem Kunden die Kündigung zwei Wochen vor Ausspruch angekündigt wurde. Die Voraussetzungen der Regelung in Ziffer 8.3.
Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Der Kläger ist weder mit Kündigung des Vertragsverhältnisses vorher angedroht.

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15 -
bb) Anders als das Berufungsgericht meint, war die Beklagte auch nicht nach Ziffer 8.3. Satz 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur fristlosen Kündigung des [X.] berechtigt. Durch die
an §
19 Abs.
2, §
21 StromGVV angelehnte Bestimmung
in
Ziffer 8.3.
Satz 2 der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]
wird -
was das Berufungsgericht überse-hen hat
-
vorgegeben, welches Gewicht einer -
eingetretenen oder absehba-ren
-
Zahlungsverzögerung zukommen muss, um eine Fortsetzung des [X.]sverhältnisses als unzumutbar erscheinen zu lassen
und damit eine Kündi-gung aus wichtigem Grund nach Ziffer 8.3.
Satz 1 der [X.] zu rechtfertigen. Nach Ziffer 8.3.
Satz 2 ihrer Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen ist die Beklagte zur fristlosen Kündigung des [X.] wegen Zahlungsverzugs nur dann berechtigt, wenn der Kunde wiederholt mit einem Betrag von mindestens 100

ihm die Kündigung zwei Wochen vorher angedroht worden ist.
Geringere
oder einmalige Zahlungsrückstände sollen
dagegen kein Recht der [X.]
be-gründen, sich fristlos vom [X.]. Die in Ziffer 8.3.
Satz 2 der [X.] Geschäftsbedingungen der [X.] zum Ausdruck kommende [X.] darf bei der Bewertung, ob ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne von Ziffer 8.3.
Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegt, nicht außer Betracht bleiben. Generalklauselartige Kündigungstatbestände sind regelmäßig gleichgewichtig mit den zu ihrer Ausfüllung geschaffenen Regeltat-beständen (vgl. [X.] 84, 366, 371 f.
zu § 564a [X.] aF; Senatsurteil vom 9.
Mai 2012 -
VIII
ZR 238/11, [X.], 2342 Rn. 13 mwN zu § 573 [X.]). Für die Frage, ob ein Verhalten zu einer Kündigung aus wichtigem Grund berech-tigt, kommt es daher allein darauf an, ob es ebenso schwer wiegt wie die [X.] aufgeführten Kündigungsgründe (Senatsurteil vom 9.
Mai 2012
-
VIII
ZR 238/11, [X.]O mwN). Gemessen hieran kommt dem Verhalten des
Klä-gers nicht das Gewicht einer zur fristlosen Kündigung berechtigenden [X.]

-
16 -
verletzung zu. Infolge der Ankündigung des [X.] besteht lediglich die [X.], dass in Zukunft ein Zahlungsverzug eintreten wird. Ungewiss ist aber, in welcher Höhe Zahlungsrückstände auflaufen werden und ob es [X.] zu einem signifikanten Zahlungsverzug kommen wird. Auch kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass die Beklagte von einer Kündigungsandrohung abgesehen hat.
b) Die -
im Kündigungsschreiben
vom 9. April 2009 allein als Kündi-gungsgrund angegebene
-
Weigerung des [X.],
künftig am [X.] teilzunehmen, berechtigt die Beklagte ebenfalls nicht zur fristlosen Kün-digung des Stromlieferliefervertrages
nach Ziffer 8.3. Satz 1 ihrer
Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das Berufungsgericht hat bereits keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger nach den
Regelungen im [X.] überhaupt zu dieser Zahlungsart verpflichtet war.
Dass eine solche Ver-pflichtung besteht, ist der Vertragsurkunde vom 16. April 2007 nicht zu entneh-men; eine entsprechende
Lastschriftklausel enthält nur der durch den [X.] abgelöste Vertrag vom Juni 2000. Es kann daher offen blei-ben, ob auch eine auf den Widerruf der erteilten Einzugsermächtigung gestützte fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses eine vorherige Abmahnung
vo-raussetzen würde.
c) Der Stromlieferungsvertrag ist auch nicht durch eine ordentliche Kün-digung der [X.] aufgelöst worden. Eine solche hat die Beklagte nicht
aus-gesprochen. Eine Umdeutung der fristlosen Kündigung des [X.] in eine ordentliche Kündigung kommt nicht in Betracht.
Zwar ist eine Um-deutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Wille, den [X.] [X.], für den [X.] zweifelsfrei erkennbar ist. Dieser
muss sich 29
30

-
17 -
eindeutig aus der Kündigungserklärung selbst oder aus Umständen ergeben, die dem [X.] bekannt sind (Senatsurteil vom 12. Januar 1981 -
VIII
ZR 332/79, NJW 1981, 976 unter [X.]; [X.], Urteil vom 24.
November 2006 -
LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 14; jeweils mwN).
Vorliegend
ergibt sich aus der Kündigungserklärung ein Wille der Beklag-ten zur ordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses
nicht.
Dass die [X.] in anderer Weise als durch die Kündigungserklärung selbst zu erkennen gegeben hat, den [X.] beenden zu wollen, ist weder [X.] noch sonst ersichtlich (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1981 -
VIII
ZR 332/79, [X.]O unter [X.] e bb).
3. Von [X.] beeinflusst ist auch die vom Berufungsgericht vor-genommene Beschränkung der von ihm anerkannten [X.] des [X.] auf den Zeitraum von 1. Januar 2005 bis 15. April 2007.
a) Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz zutreffend davon aus, dass der im
Vertrag
vom 16. April 2007
vereinbarte [X.] keiner
Billigkeits-kontrolle nach §
315 Abs. 3 [X.] unterliegt.
Denn nach der ständigen Recht-sprechung des Senats findet eine Billigkeitskontrolle der von den [X.]en -
sei es bei Vertragsschluss oder später -

vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 [X.] auch bei
einer Monopolstellung
des Stromversor-gers nicht statt (vgl. Senatsurteile
vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn. 18; vom 8. Juli 2009 -
VIII
ZR 314/07, [X.], 1957 Rn.
17; vom 9. Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, [X.], 1860 Rn.
45; vom 26.
September 2012 -
VIII ZR 240/11, zur [X.] bestimmt, unter [X.]; jeweils zur Gasversorgung).

31
32
33

-
18 -
b) Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft die Möglichkeit aus-geschlossen, dass dem Kläger auch hinsichtlich der ab April 2009 gezahlten [X.] Rückforderungsansprüche zustehen könnten.

[X.]) Ohne Erfolg beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang aller-dings darauf, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft
das Schreiben der [X.] vom 17.
Dezember 2008 unberücksichtigt gelassen, in dem
diese eine Preiserhöhung zum 1. April 2009 für erforderlich erklärt hatte.
Das [X.] ist davon ausgegangen, nach dem am 16. April 2008 erfolgten [X.] des [X.] seien keine Preiserhöhungen mehr vorgenommen worden. Es kann offen bleiben, ob dieser Feststellung [X.] nach § 314 ZPO zukommt, die sich nur durch eine [X.] nach § 320 ZPO beseitigen ließe, oder ob sie -
wie die Revision annimmt
-
auf-grund einer Beweiswürdigung getroffen wurde. Denn auch im letztgenannten Fall wäre dem Berufungsgericht kein revisionsrechtlich beachtlicher
Rechtsfeh-ler unterlaufen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht Sach-vortrag
der [X.]en über eine tatsächlich zum 1.
April 2009 vorgenommene Preiserhöhung übergangen hat. Dem
von der [X.] in anderem Zusam-menhang vorgelegten Schreiben vom 17. Dezember 2008 lässt sich nicht ent-nehmen, dass die dort für erforderlich erachtete Preiserhöhung auch vorge-nommen wurde.
bb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die zwischen den [X.]en bestehende Sondervereinbarung vom 16. April 2007 mit dem Zugang der
fristlosen Kündigung der [X.] vom 9. April 2009 aufgelöst worden sei
und der Kläger ab diesem Zeitpunkt die höheren Grund-versorgungstarife
geschuldet
habe. Sollte
der Kläger ab diesem
Zeitpunkt -
wozu bislang Feststellungen fehlen
-
Grundversorgungstarife ent-richtet haben, die die von ihm nach der Sondervereinbarung vom 16. April 2007 34
35
36

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19 -
geschuldeten [X.] überstiegen, wären auch insoweit [X.] des [X.] entstanden.

4. Nicht frei von [X.] sind auch
die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht der Widerklage der [X.] festzustellen, dass sie [X.] sei, die Rückerstattung gezahlter [X.] für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2006
wegen Verjährung zu verweigern, stattgegeben hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ist.
[X.]) Die von
der [X.] begehrte Feststellung
ihrer Berechtigung die Rückerstattung gezahlter [X.] wegen Verjährung zu verweigern,
stellt entgegen der Ansicht der Revision ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und nicht nur ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses dar (vgl. [X.], 292, 294; [X.], Urteil vom 23. September 1968 -
II
ZR 67/66, [X.], 1253; Senatsurteil vom 10. November 1982 -
VIII
ZR 156/81, NJW 1983, 392 unter [X.]; [X.], ZPO, 22. Aufl., §
256 Rn. 26).
bb) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteres-se ist gegeben. Die zum Gegenstand der Widerklage gemachte Frage, ob der [X.] ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung zusteht, ist nicht Gegenstand des vom Kläger erhobenen Antrags zu 4 auf Feststellung, dass ihm Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Denn dieser [X.] ist bei der gebotenen und auch vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung, die auch die Revision nicht angreift,
dahin zu verstehen, dass allein das Bestehen
von (bereicherungsrechtlichen) [X.] fest-gestellt werden soll. Der Eintritt der Verjährung hat aber für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 -
VIII
ZR 58/09, [X.]Z 184, 128 37
38
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40

-
20 -
Rn. 27 mwN). Der Schuldner ist ab dem [X.] lediglich berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern (§
214 [X.]), was dem Anspruch dann die Durchsetzbarkeit nimmt (Senatsurteil vom 27. Januar 2010 -
VIII
ZR 58/09, [X.]O mwN). Nach dem so verstandenen Inhalt des Klageantrags zu 4 ist die Frage der Verjährung nicht Bestandteil dieses [X.]. Etwas [X.] würde nur gelten, wenn mit dem
Klageantrag zu 4 das Ziel verfolgt worden wäre festzustellen, dass
eine aus einem Schuldverhältnis resultierende -
noch nicht bezifferbare
-
Leistungspflicht des Schuldners besteht. In einem solchen Fall müsste
auch geprüft werden, ob die in Betracht kommenden Ansprüche nach materiellem Recht verjährt sind (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2010 -
IX
ZR 247/09, [X.]Z 187, 337 Rn. 12). Eine solch weitreichende Feststellung ist aber nicht Gegenstand des Klageantrags zu 4.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
kann nicht angenommen werden, dass die Rückforderungsansprüche des [X.] für Zahlungen aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2006 sämtlich verjährt wären. Die Rückforderungsansprüche für [X.], welche der Kläger in den Jahren 2005 und 2006 als Abschlagszahlungen erbracht hat, sind nicht verjährt, soweit die Endabrechnung hierüber erst nach dem 31. Dezember 2006
erfolgt ist. Dies betrifft die im Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2006 er-brachten Abschlagszahlungen, über die mit Verbrauchsabrechnung vom 15.
August 2008 abgerechnet worden ist.
[X.]) Die [X.] des [X.] aus §
812 Abs.
1 Satz
1 Fall 1 [X.] verjähren -
wovon auch das Berufungsgericht ausgeht
-
innerhalb der dreijährigen Regelverjährungsfrist des §
195 [X.] ([X.], Urteil vom 23. Ja-nuar 2007 -
XI
ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn. 18).

41
42

-
21 -
bb) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Per-son des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Rück-zahlungsanspruch des [X.] bereits zum Zeitpunkt der Erbringung der [X.] Abschlagszahlungen entstanden ist. Wie der Senat -
nach Erlass des Berufungsurteils
-
entschieden hat (Senatsurteil vom 23. Mai 2012 -
VIII
ZR 210/11, [X.], 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung
der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung.

(2) [X.] ist das Berufungsgericht allerdings davon [X.], dass in dem Zeitpunkt, in dem die Rückforderungsansprüche objektiv entstanden sind, auch die subjektiven Voraussetzungen des [X.] nach §
199
Abs. 1 Nr. 2 [X.] gegeben waren.

(a) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimm-ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit be-ruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränk-ten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfas-send, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist jedoch nicht aus-schließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des 43
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-
22 -
Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt ([X.], Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI
ZR 309/09, [X.], 1399 Rn.
13 mwN).

(b) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine be-stimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Mai 1993
-
III
ZR 2/92, [X.]Z 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 [X.] aF). Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem Bereicherungsanspruch grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände ([X.], [X.] vom 19. März 2008 -
III
ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn.
7 f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines [X.] ergibt ([X.], [X.] vom 15. Juni 2010 -
XI
ZR 309/09, [X.]O Rn. 12; vom 20. Januar 2009 -
XI
ZR 504/07, [X.]Z 179, 260 Rn 47; vom 29. Januar 2008 -
XI
ZR 160/07, [X.]Z 175, 161 Rn. 26).
Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn
in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung ([X.], Urteile vom 15. Juni 2010 -
XI
ZR 309/09, [X.]O; vom 20.
Januar 2009 -
XI
ZR 504/07, [X.]O; Beschluss vom 19. März 2008 -
III
ZR 220/07, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteile vom 25. Februar 1999 -
IX
ZR 30/98, NJW 1999, 2041 unter [X.]; vom 9. Juni
1952 -
III
ZR 128/51, [X.]Z 6, 195, 202). Ein solcher Ausnahmefall ist vorlie-gend entgegen der Ansicht der Revision nicht gegeben.
47
48

-
23 -

([X.]) Dass der [X.] auf der Grundlage des am 27. Juni 2000 ge-schlossenen [X.] kein einseitiges Preisänderungsrecht zu-stand, ergab sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bereits daraus, dass der Text der [X.] dem Kläger bei Vertragsschluss nicht ausgehändigt worden war und es daher an einer wirk-samen Einbeziehung
dieser Klauseln nach § 2 Abs. 1
AGBG (heute § 305 Abs. 2 [X.]) fehlte
(vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2012 -
VIII
ZR 34/11, NJW-RR 2012, 690 Rn.
22 [zur [X.]]). In Anbetracht dieses
Umstandes
wäre dem Kläger schon mit Ablauf der Jahre 2005 und 2006 die Erhebung einer Klage auf Rückforderung der in diesen Jahren abgerechneten -
und den [X.] übersteigenden
-
Abschlagszahlungen zumutbar gewesen.

(bb) Unabhängig davon war bei Entstehung der [X.] angesichts der zu [X.] in verschiedenen Bereichen er-gangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung
für einen rechtskundigen Dritten
auch erkennbar, dass die im [X.] vorgesehene [X.] Geltung der [X.] und damit die -
hier unterstellte
-
Einbeziehung der Preisbestimmungen in § 4 Abs. 1, 2 [X.] einer [X.] nicht stand-halten würde.
So hat der Senat bereits im Jahr 1980 für die Wirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel maßgeblich darauf abgestellt, dass der Vertragspartner schon bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, und dass er in der Lage ist, die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der [X.] zu messen (Senatsurteil vom 11. Juni 1980 -
VIII ZR 174/79, [X.], 1120 unter [X.]). Diese Rechtsprechung wurde in den [X.] bestätigt (Senatsurteile vom 26. Mai 1986 -
VIII ZR 218/85, [X.], 1059 unter B; vom 21. September 2005 -
VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Rn. 27
ff.;
49
50

-
24 -
vgl. auch Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 -
VIII ZR 229/80, [X.]Z 82, 21, 23
ff.).
(cc) Dem hält die Revision ohne Erfolg entgegen, der -
bereits vom [X.] vorgenommene
-
Rückgriff auf die Rechtsprechung zur [X.] Zulässigkeit von [X.] werde den rechtlichen Be-sonderheiten der Versorgung von Haushaltskunden mit Strom
nicht gerecht. Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im [X.] gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des Stromversorgers in §
4 Abs. 1 und 2 [X.] sowie in § 5 Abs. 2 StromGVV den Anforderungen nicht genü-ge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in anderen Fällen an die tatbe-standliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 -
VIII
ZR 225/07, [X.]Z 182, 59 Rn. 23, sowie [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 26). Da
den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne"
(vgl. hierzu Senatsurteile vom 25. Februar 1998 -
VIII
ZR 276/96, [X.]Z 138, 118, 126 ff.
[zu § 6 Abs. 1 [X.]]; vom 15. Juli 2009 -
VIII
ZR 225/07, [X.]O Rn.
20 und [X.], [X.]O Rn. 22; vom 14. Juli 2010 -
VIII
ZR 246/08, [X.]Z 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei bis zur Entscheidung des Kartellsenats des [X.] vom 29. April 2008 ([X.], [X.]Z 176, 244 Rn. 17 ff.) unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] an ver-tragliche [X.] in [X.] mit Sonderkun-den geringere Anforderungen als bei der [X.] Beurteilung sonstiger [X.] zu stellen seien.

Die Revision übersieht hierbei, dass die ab dem [X.] aufgekom-mene Diskussion über die Leitbildfunktion des
§ 4 Abs. 1, 2 [X.] (§
4
Abs.
1, 2 [X.]) und die
sich hieraus für eine Inhaltskontrolle nach §
307 51
52

-
25 -
[X.] ergebenden Folgerungen nichts daran ändern,
dass dem Kläger die Erhe-bung einer Rückforderungsklage schon mit dem Entstehen der [X.] zumutbar war. Denn eine Klageerhebung ist bereits dann zu-mutbar, wenn die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erfor-derlich, dass die Klage risikolos möglich ist
(vgl. [X.], Urteile vom 26. Novem-ber 1987 -
IX ZR 162/86, [X.]Z 102, 246, 248; vom 3. Juni 2008 -
XI [X.], [X.], 2576 Rn. 27; vom 14. Januar 2010 -
VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Rn. 13; jeweils mwN). Das ist hier der Fall.
Zwar wurde in
der Literatur beginnend ab dem [X.] vereinzelt [X.], dass die Leitbildfunktion des § 4 [X.] im Rahmen des § 307 [X.] zu berücksichtigen sei (Schulz-Gardyan, [X.] 2005, 97, 99; [X.]/[X.], [X.], 257, 258; [X.], [X.], 417, 419). Einige
Instanzgerichte schlossen sich dem ab dem [X.] an ([X.], Urteil vom 17. Januar 2008 -
13
U 152/07, [X.], 273; [X.], Urteil vom 28. Februar 2008
-
6
O 50/07, n.v.; vgl. auch [X.], [X.], 274, 276 sowie [X.], Urteil vom 5. Juli 2007
-
5
O 419/06, juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 18. Januar 2008 -
6
O 341/06, juris Rn.
96). Dies ändert jedoch nichts an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung, weil sich der Kunde auf die Rechtspre-chung des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] berufen konnte.

(3) Die dreijährige Verjährungsfrist für die hier streitgegenständlichen [X.] begann daher mit dem Zugang der jeweiligen [X.], in der die vom Kläger erbrachten Abschlagszahlungen berücksich-tigt waren.
Daher waren im Zeitpunkt der vom Kläger am
15. November 2010 in zweiter Instanz erhobenen Klage auf Feststellung, dass ihm aus dem Zeitraum 53
54
55

-
26 -
der Versorgung zwischen dem 1.
Januar 2005 und dem 31. Dezember 2009 [X.] zustehen, bereits diejenigen [X.] verjährt, die auf Abschlagszahlungen beruhen, die vor dem 1. Januar 2007 [X.] worden sind. Nicht verjährt waren hingegen die Rückzahlungsan-sprüche, die auf Zahlungen des [X.] basierten, die dieser im Wege der [X.] zwar bis einschließlich 2006 geleistet hatte, die aber erst 2007 oder noch später abgerechnet worden sind. Die Verjährungsfrist für diese [X.] begann frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 2007 und wurde durch die zweitinstanzlich erhobene Klage auf Feststellung des Bestehens von [X.] gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] rechtzeitig gehemmt.
cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass die Verjährung der [X.] durch die bereits erstinstanzlich erhobenen
Klageanträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Preisän-derungen und einzelner [X.] nicht gehemmt worden ist. Die hier-gegen erhobenen Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird die Verjährung eines Anspruchs zwar auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs ge-hemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Feststellungsklage, deren Gegen-stand das Bestehen des Anspruchs ist; die Feststellung eines diesem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus
(vgl. [X.], [X.] 2001, 215, 216; [X.]/[X.], 6. Aufl., §
204 Rn. 12; [X.]/[X.]/
Jacoby, [X.], Neubearb. 2009, § 204 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
204 Rn. 3; vgl. auch Soergel/Niedenführ, [X.], 13. Aufl., §
209 Rn.
19). Streitgegenstand der vom Kläger in der ersten Instanz erhobenen, von der Revision für ausreichend erachteten Klageanträge war aber lediglich die Frage, ob die von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen und [X.] unwirksam oder
unbillig sind. Damit wurde aber nicht
56
57

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27 -
-
wie von §
204 Abs. 1 [X.] vorausgesetzt -
über einen "Anspruch"
im Sinne des § 194 Abs. 1 [X.], sondern nur über eine für das Bestehen von [X.]n bedeutsame Vorfrage gestritten. Infolge der Beschränkung des ursprünglichen Antrags auf die Teilfrage der Wirksamkeit der Preiserhö-hungen wurde
das Bestehen von [X.] nicht zum Streitge-genstand erhoben (vgl. [X.],
[X.], 1787, 1788 zum Verhältnis einer Kla-ge auf Feststellung des [X.] eines Arbeitsverhältnisses zur [X.]; vgl. auch [X.]E 9, 7 ff.).
Eine Hemmung der für die Rückforderungsansprüche laufenden Verjährungsfrist trat hierdurch somit nicht ein.
I[X.]
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben,
so-weit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des [X.], dass das [X.]sverhältnis über den 9. April 2009 hinaus ungekündigt fortbesteht
(Klagean-trag zu 3),
abgewiesen,
das Bestehen von [X.] auf den Zeitraum bis zum 15. April 2007 beschränkt
(Klageantrag zu 4), den in zweiter Instanz gestellten
Antrag auf Feststellung der mangelnden Fälligkeit der in den Jahren 2005 bis 2007 erteilten [X.] (Klageantrag zu 2) als un[X.] und nicht als unzulässig abgewiesen und
der Widerklage der [X.] in vollem Umfang stattgegeben hat. Es ist
insoweit
aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO).
Der Senat entscheidet hinsichtlich der
Klageanträge zu 2 und
3 sowie zur
Widerklage in der Sache wie aus dem Tenor ersichtlich selbst, da
es
hierzu [X.] weiteren Feststellungen bedarf (§
563 Abs. 3 ZPO).
Hinsichtlich des Klageantrags zu 4 ist die Sache, da der Rechtsstreit
in-soweit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzu-58
59
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28 -
verweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Frage
getroffen werden können, ob die vom Kläger ab dem 9. April 2009
bis zum 31. Dezember 2009 gezahlten Preise über die nach dem
Stromliefervertrag vom 16. April 2007
ge-schuldeten Preise hinausgehen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball
Dr. Milger
Dr. Hessel

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.04.2010 -
4 O 3/09 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 11.08.2011 -
U 585/10 Kart -